Procedimento Comum Cível 5000078-53.2019.4.03.6100 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5000078-53.2019.4.03.6100 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: TOTALE - TECNOLOGIA EM SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDA Advogados do(a) AUTOR: CRISTIANNE GABRYSE ROCHA DE OLIVEIRA ISSIBACHI - SP370883, VIVIAN DA VEIGA CICCONE - SP169918 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA 24ª Vara Cível Federal de São Paulo PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000078-53.2019.4.03.6100 Vistos, etc. Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por TOTALE - TECNOLOGIA EM SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDA em face da UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional), objetivando o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre a folha de salário incidente sobre o terço constitucional de férias, o aviso prévio indenizado; o auxílio-doença e o auxílio-acidente; as horas extraordinárias, adicional noturno e de insalubridade, e o décimo terceiro salário, bem do direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, corrigidos pela SELIC. Afirma a parte impetrante, em síntese, que os recolhimentos das referidas contribuições sobre as verbas mencionadas são indevidos, uma vez que não possuem tais importâncias caráter remuneratório, mas indenizatório. Transcreve jurisprudência que entende embasar o seu pedido inicial. Juntou procuração e documentos. Atribuiu à causa o valor de R$ 60.000,00. Custas em ID n. ID 13323518 e ID 13323519. Em decisão de ID n. 13460616, foi concedida em parte a tutela provisória. Devidamente citada, a União apresentou contestação em ID n. 13664673. No mérito, deixou de contestar o pedido no que tange à incidência de contribuição previdenciária do empregador sobre o aviso prévio indenizado e remuneração paga pelo empregador nos primeiros dias de afastamento do trabalhador por incapacidade, pugnando pela improcedência da ação quanto aos demais pedidos, sob o argumento de que ostentam natureza remuneratória. Réplica em ID n. 23234104. Intimadas, as partes não manifestaram interesse na produção de novas provas. Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Fundamentando, DECIDO. FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de ação ordinária em que se objetiva o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, o aviso prévio indenizado, o auxílio-doença e o auxílio-acidente, as horas extraordinárias, adicional noturno e de insalubridade, e o décimo terceiro salário, bem do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. As contribuições previdenciárias sobre a folha de salários e demais rendimentos são previstas no art. 195, I, “a” da CF/88 (com a redação da EC nº 20). Tais exações são delineadas na Lei nº 8.212/91 e na Lei Complementar nº 84/96. O primeiro diploma legal trata das contribuições incidentes sobre folha de salários somente, pois esta era a redação original da Constituição. O segundo diploma legal foi criado utilizando-se da competência residual da União para criar novas fontes de custeio da Seguridade Social (art. 195, § 4º da CF/88), abarcando todos os pagamentos destinados a obreiros sem vínculo empregatício, que não eram atingidos pela Lei nº 8.212/91. A contribuição a cargo da empresa destinada à Seguridade Social conforme prevista na Lei 8.212/91 com a redação da lei 9.876/99 é uma autêntica contribuição destinada ao financiamento da seguridade social, nos termos constitucionais, que se apoia no princípio da solidariedade, pelo qual, seu custo deve ser suportado por toda a sociedade, inclusive o Poder Público. Em matéria fiscal possível visualizar-se duas vertentes para o financiamento da seguridade social: a do princípio do benefício, que Geraldo Ataliba se reportava quando aludia às contribuições em geral, e a do princípio do custo ou sacrifício, mediante o qual, sempre que uma atividade estatal incorre em custos, deve este ser satisfeito por aqueles que lhe deram causa e, em igualdade, suportando cada contribuinte o que seria suportado por outro. (Stuart Mills) Assim, pela primeira vertente a carga deve ser distribuída de acordo com os benefícios que os obrigados desfrutariam da atividade governamental, isto é, somente se veriam obrigados a suportá-la se viessem a obter uma vantagem concreta da atividade estatal e dispensados os que não fossem dela beneficiados. É a tese comumente defendida por empresas urbanas compelidas à prestações sociais voltadas à área rural. Ocioso dizer ser propiciadora de injustiças por agravar e preservar as abissais desigualdades sociais do país. Pela outra vertente ninguém sofre mais do que o outro no financiamento das prestações sociais, contribuindo todos, com o mesmo valor, nas prestações sociais. É a tese que postula tratamento igualitário com aqueles sujeitos a alíquotas menores. É, igualmente, proporcionadora de injustiças, pois, numa sociedade que embora não dividida em classes (a exemplo da Índia) revela perversos efeitos na distribuição da renda, além de nem todos se beneficiarem, igualmente, das ações do Estado, para os que se encontrassem em situação econômica melhor, a prestação seria menos onerosa e mais para aqueles em pior situação. Dentro desse universo busca-se na contribuição social incidente sobre a folha de salários sob base de cálculo que é o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, uma grandeza econômica tradutora tanto da capacidade econômica quanto da de utilização da mão de obra trabalhadora que, consiste, em última análise, a base em que se sustenta a riqueza da indústria. Haja vista a China atualmente. Buscar a exclusão da obrigação de financiamento da seguridade social a pretexto de ocorrer uma absoluta vinculação da contribuição ao trabalho que é efetivamente prestado ao empregador conduziria ao absurdo de considerarmos que também os finais de semana não estivessem sujeitos à contribuição, afinal, o trabalhador não se encontra à disposição do patrão produzindo riquezas para ele nesses dias. Observe-se que a interpretação que se pretende dar ao dispositivo para justificar a exclusão não deixa de ser apenas gramatical, pois sistemática ou teleológica conduz à conclusão oposta dado não se poder ignorar estar diante de contribuição voltada exatamente a financiar prestações sociais devidas aos trabalhadores da própria empresa. É certo que a Contribuição Social sobre a "Folha de Salários" submete-se ao princípio da legalidade tributária, o qual, para ter efetividade plena deve ser interpretada de modo a dar conteúdo à segurança jurídica e, assim, nortear toda e qualquer relação jurídica tributária, posto que dela dependente a garantia da certeza do direito a qual todos devem ter acesso. A hipótese de incidência da Contribuição Social sobre a Folha de Salários — CSFS alcança tão-somente as relações fáticas que caracterizem o conjunto de operações denominado "folha de salários" conforme contida na Lei 8.212/91 com a redação dada pela lei 9.876/99. Porém, a dimensão do termo depende da interpretação sistemática do ordenamento jurídico, que embora se faça no sentido de afastar vagueza e ambigüidade do vocábulo e sem malferir a sua essência, deve ser buscada nas normas que regulam o Direito do Trabalho, em observância ao artigo 110, do Código Tributário Nacional. A contribuição social incidente sobre a “Folha de Salários” foi regulamentada pela Lei 8212/91, com as alterações introduzidas pela Lei 9876/99, dispondo em seu artigo 22: “Art. 22- A contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, além do disposto no art. 23 é de: I- vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a forma, inclusive gorjetas e ganhos habituais sob forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção e acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.” A remuneração consiste em valor pago como contraprestação por um serviço de natureza não eventual, prestado pelo empregado ao empregador, integrado não só pela importância fixa estipulada, como também por comissões, gratificações ajustadas e ajudas de custo desde que não habituais, diárias de viagens, abonos pagos pelo empregador, etc. A remuneração, por sua vez, é gênero do qual o salário e a gorjeta são espécies. As gratificações, desde que pagas com habitualidade integram o salário, pois aderem ao contrato de trabalho, sendo computadas para cálculo do décimo terceiro salário. A Constituição Federal reza no artigo 201, § 11: Art. 201- A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...) § 11-Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüentemente repercussão em benefícios, nos casos e forma da lei. Atualmente não mais se discute a natureza tributária das contribuições sociais. Voto do Ministro Moreira Alves no julgamento do RE nº 146.733-9 respondeu de modo categórico que a contribuição instituída pela Lei 7.689/88 era, verdadeiramente, uma contribuição social destinada ao financiamento da seguridade social com base no Art. 195, I, da CF. A Previdência Social é o instrumento de política social, cuja finalidade precípua é a manutenção do nível de renda do trabalhador em casos de infortúnios ou de aposentadoria, abrangendo atividades de seguro social, definidas como aquelas destinadas a amparar o trabalhador na existência de contingências, como velhice, doença, invalidez, acidente do trabalho e morte (aposentadorias, pensões, auxílio-doença e auxílio-acidente do trabalho, além de outros benefícios ao trabalhador). A concessão dos benefícios restaria inviável se não houvesse uma contraprestação que assegurasse a fonte de custeio. Assim, o fato ensejador da contribuição previdenciária não é a relação custo-benefício e sim a natureza jurídica da parcela percebida pelo trabalhador, que encerra a verba recebida em virtude de prestação do serviço. A Constituição Federal revela os contornos da base de cálculo das contribuições previdenciárias, em seu art. 195, I, “a” e art. 201, § 11º: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (redação de acordo com a Emenda Constitucional nº 20/98) Art. 201.... § 11º. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.” (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 20, de 1998, grifo nosso) Assim, para fins de recolhimento de contribuição previdenciária, a Constituição Federal ampliou o conceito salário, pois incorporou os rendimentos do empregado, a qualquer título, ou seja, sua própria remuneração. A Lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999, alterou dispositivos da Lei n.º 8.212/91, ao discriminar a base de cálculo e alíquota da contribuição do artigo 195, I “a” da Constituição Federal. Inclusive, nesse sentido também se orientou a Lei nº 8.212/91, que em seu artigo 28, ao definir salário-de-contribuição: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I – para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa (destaque nosso). A própria redação da CLT enquadra esta verba no conceito de salário: Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1º. Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador. (grifo nosso) Com o advento da Lei nº 13.467/2017 (“Reforma Trabalhista”), o quadro se alterou sensivelmente, dado que várias verbas foram expressamente excluídas do conceito de salário, conforme se depreende das novas redações dos parágrafos 1º e 2º do artigo 457 da CLT: “§ 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. § 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.” Isso não obstante, à exceção dos casos expressamente afastados por lei do conceito de salário para fins previdenciários, que podem ser tidos por normas criadoras de isenção, resta claro que somente as verbas com caráter nitidamente indenizatório estão excluídas da incidência, pois não se enquadram nos conceitos de “folha de salários” ou “demais rendimentos do trabalho”. O próprio legislador expressamente previu as exclusões de incidência de contribuição social pelo §9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/1991. Entende-se por indenização a reparação de um dano. As partes, muitas vezes, por mera liberalidade denominam verbas de cunho salarial com este nome - indenização. Entretanto, não é o nome jurídico dado à parcela que enseja sua caracterização como tal e sim sua natureza. Portanto, até o advento da Lei nº 13.467/2017, todos os valores pagos, além do salário, de cunho não indenizatório constituem remuneração indireta e nos termos da legislação em vigor constituem base de cálculo da contribuição previdenciária, pois são rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho. Após o advento da Lei nº 13.467/2017, agregou-se às verbas excluídas da incidência da contribuição previdenciária, ademais daquelas de caráter indenizatório, as verbas que, a despeito do nítido caráter retributivo, foram expressamente retiradas do conceito de salário, a saber: diárias para viagem acima de 50% da remuneração mensal, prêmios e abonos. Fixadas tais premissas, cumpre examinar se as verbas questionadas na inicial enquadram-se ou não nas hipóteses de incidência. No que tange ao adicional de um terço de férias (terço constitucional), recentemente, o Eg. Supremo Tribunal Federal, em julgamento do RE 1072485, em sede de repercussão geral, (Tema 985), declarou a incidência da contribuição previdenciária sobre referida verba, razão pela qual, revejo meu posicionamento anterior para reconhecer como devida a referida verba. Quanto aos quinze primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, nos casos de auxílio-doença, bem como quanto ao aviso-prévio indenizado, curvo-se igualmente à entendimento do C. STJ que no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido ao regime previsto no art. 543-C do CPC/1973 (atual artigo 1036), atribuiu-lhes caráter indenizatório, ante a ausência de prestação efetiva de serviço, razão pela qual sobre referidas verbas não incide a contribuição previdenciária, excetuando-se o auxílio-doença ou auxílio-acidente em si, que constituem típicos benefícios previdenciários, e conservam nítido caráter remuneratório: PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.1 Prescrição. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN". (...) 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que,"se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma,Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 — com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 36.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. (...) 3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. DJe: 18/03/2014 Nota-se, ainda, que em relação aos reflexos do aviso prévio indenizado sobre outras verbas, a natureza remuneratória ou indenizatória será a mesma da verba em que refletida. Assim, como exemplo, sobre o décimo terceiro salário incide a contribuição previdência, porquanto sua natureza remuneratória é matéria já pacificada, inclusive já sumulada, nos termos da Súmula n. 688 do E. Supremo Tribunal Federal, eventual reflexo do aviso prévio indenizado sobre o valor do décimo terceiro salário deverá constituir base de cálculo para a contribuição previdenciária. Nesse sentido, vale transcrever acórdão recente do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, FÉRIAS INDENIZADAS, ABONO DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO e REFELXOS E AUXÍLIO-DOENÇA OU AUXÍLIO-ACIDENTE NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO. I - As verbas pagas pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho em razão de doença ou acidente não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. O adicional de 1/3 constitucional de férias também não deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias, por constituir verba que detém natureza indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte. II - No que concerne à rubrica férias indenizadas, anoto que a mesma possui natureza indenizatória, porquanto é paga como retribuição pelo não usufruto do direito ao descanso anual. Precedentes. III - No que diz respeito ao abono pecuniário de férias, pagos ao trabalhador nos termos do art. 143 da CLT e art. 28, § 9º, "e", item 6, da Lei nº 8.212/91, deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária, dado o seu cunho indenizatório. IV - O Superior Tribunal de Justiça assentou orientação no sentido de que as verbas pagas pelo empregador, ao empregado, a título de aviso prévio indenizado, possuem natureza indenizatória, de modo que não integram a base de cálculo para fins de incidência de contribuição previdenciária. Por sua vez, no tocante aos eventuais reflexos do décimo terceiro salário originados das verbas anteriormente mencionadas, é devida a incidência de contribuição previdenciária, ante a natureza salarial daquela verba, conforme entendimento consolidado na Súmula nº. 688 do Supremo Tribunal Federal. Precedente. V - Agravo de instrumento parcialmente provido. (grifo nosso) (TRF-3, Agravo de Instrumento n. 0019671-28.2016.4.03.0000, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Souza Ribeiro, publ. e-DJF3 Judicial 1 de 23.03.2017) Por sua vez, o décimo terceiro salário (gratificação natalina) possui natureza remuneratória reconhecida pelo E. Supremo Tribunal Federal, que inclusive sumulou entendimento acerca da legitimidade da incidência da contribuição previdenciária sobre a referida verba, conforme enunciado de súmula nº 668: “É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.” E, por fim, a Constituição, por meio de seu artigo 7°, põe termo à discussão sobre a natureza remuneratória das horas extras e dos adicionais por trabalho noturno, perigoso ou insalubre, pois os equipara à remuneração, ou seja, possuem natureza salarial. Neste sentido, basta a simples leitura dos seguintes incisos do referido artigo: "IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; (...) XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (...) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;" No sentido do supra exposto é o julgamento do Resp nº 1.358.281/SP, igalmente submetido ao art. 543-C do antigo CPC: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA 1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC para definição do seguinte tema: "Incidência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas trabalhistas: a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de periculosidade". CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA E BASE DE CÁLCULO: NATUREZA REMUNERATÓRIA 2. Com base no quadro normativo que rege o tributo em questão, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não devem sofrer a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/3/2014, submetido ao art. 543-C do CPC). 3. Por outro lado, se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS:INCIDÊNCIA 4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009). PRÊMIO-GRATIFICAÇÃO: NÃO CONHECIMENTO 5. Nesse ponto, o Tribunal a quo se limitou a assentar que, na hipótese dos autos, o prêmio pago aos empregados possui natureza salarial, sem especificar o contexto e a forma em que ocorreram os pagamentos. 6. Embora os recorrente tenham denominado a rubrica de "prêmio-gratificação", apresentam alegações genéricas no sentido de que se estaria a tratar de abono (fls. 1.337-1.339), de modo que a deficiência na fundamentação recursal não permite identificar exatamente qual a natureza da verba controvertida (Súmula 284/STF). 7. Se a discussão dissesse respeito a abono, seria necessário perquirir sobre a subsunção da verba em debate ao disposto no item 7 do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/1991, o qual prescreve que não integram o salário de contribuição as verbas recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário. 8. Identificar se a parcela em questão apresenta a característica de eventualidade ou se foi expressamente desvinculada do salário é tarefa que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.CONCLUSÃO 9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. DJe: 05/12/2014. Desta forma, torna-se devida e revestida de legalidade a contribuição previdenciária incidente sobre os valores de adicional de hora extra, adicional noturno e periculosidade. Da Compensação Em decorrência do caráter de indébito tributário, a autora faz jus à compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de contribuições previdenciárias incidentes sobre os primeiros quinze dias de afastamento de seus empregados antes da concessão de auxílio-doença, por motivo de doença ou acidente, e sobre o aviso-prévio indenizado. A restituição do indébito vem disciplinada pelo CTN. Quanto à compensação ressalte-se que ainda remanesce a aplicação da vedação disposta no artigo 26, da Lei n. 11.457/2007: “Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições previdenciárias de que trata o artigo 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento. Parágrafo único. O disposto no artigo 74, da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996 não se aplica às contribuições sociais a que se refere o artigo 2º desta lei.” Desta forma, o indébito de contribuição previdenciária podia ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66, da Lei n. 8.383/91, 39 da Lei n. 9.250/95 e 89 da Lei n. 8.212/91. Mais recentemente, houve considerável alteração legislativa promovida pela Lei nº 13.670/2018. Entretanto, apesar de o parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007 ter sido revogado pela Lei nº 13.670/2018, foi introduzido no diploma legal o artigo 26-A, mantendo a vedação de compensação de contribuições previdenciárias em diversos casos, dentre os quais em relação a créditos ou débitos de períodos de apuração anteriores à utilização do Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), que por sua vez, foi instituído pelo Decreto nº 8.373, de 11 de dezembro de 2014 e está em curso de implantação para as empresas em geral nos termos da Resolução do Comitê Diretivo do eSocial nº 3, de 29 de novembro de 2017. Portanto, o caso dos autos se enquadra em parte nos casos de vedação previstos pela nova lei, tendo em vista que os créditos pleiteados pela autora em seu pedido de compensação abrange desde os 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação, que se deu em janeiro/2019, devendo-se observar para tanto o método de apuração da autora, ou seja, para os períodos recolhidos dentro do Sistema eSocial, permitir-se-á a compensação com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. E, nos termos do artigo 170-A do CTN (acrescentado pela Lei Complementar nº 104/2001), a compensação somente pode ser procedida após o trânsito em julgado. Em relação à aplicabilidade do art. 170-A do Código Tributário Nacional no presente caso, necessárias algumas considerações. Antes mesmo da entrada em vigor da Lei Complementar nº. 104/2001, o Código Tributário Nacional já estabelecia que, em se tratando de decisão judicial, apenas aquela passada em julgado produz o efeito jurídico de extinguir o crédito tributário. Desta forma, como a compensação também estava prevista como forma de extinção do crédito tributário, o seu efeito jurídico já decorria da coisa julgada. Por essa razão, entendemos não haver inovação na ordem jurídica com a nova disposição veiculada pelo artigo em comento. Ainda que assim não fosse, nos casos de requerimento de compensação tributária, aplica-se a lei vigente à data da propositura da ação. Neste sentido são os inúmeros julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. COMPENSAÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 170-A, DO CTN. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. DIVERGÊNCIA NÃO CONFIGURADA. 1. Hipótese em que, configurada, à época, a divergência entre o acórdão embargado (no sentido de que a compensação mediante o aproveitamento de tributo somente é cabível após o trânsito em julgado da decisão judicial) e o acórdão paradigma (que concluiu pela não aplicação da regra do art. 170-A, do CTN), aplica-se entendimento pacificado pela Primeira Seção, no sentido da decisão recorrida. 2. "Nas ações ajuizadas após a publicação da Lei Complementar n.º 104/2001, que acrescentou o art. 170-A ao CTN, somente se admite a compensação tributária depois do trânsito em julgado da sentença. Precedentes da Seção. (AgRg nos EDcl nos EREsp 755.567/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 13/03/2006). 3. Nos casos de compensação tributária é aplicável a lei vigente à data da propositura da ação. Divergência não configurada. 4. Caracteriza-se a divergência jurisprudencial quando, da realização do cotejo analítico entre os acórdãos paradigma e recorrido, verifica-se a adoção de soluções diversas para litígios semelhantes. 5. Embargos de Divergência conhecidos parcialmente e, nessa parte, não providos. (ERESP 200501894167 ERESP - EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL – 730426 Relator: HERMAN BENJAMIN – STJ - PRIMEIRA SEÇÃO - DJ DATA: 08/10/2007 PG: 00206). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – PIS - PRESCRIÇÃO - TEMA PRECLUSO - CPC, ART. 473 - COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO – ART. 170-A DO CTN – APLICABILIDADE SOMENTE ÀS DEMANDAS AJUIZADAS APÓS À SUA VIGÊNCIA (10.01.2001) - PRECEDENTES STJ. 1. Inadmissível recurso especial interposto com o fim de rediscutir matéria atingida pela preclusão, a teor do disposto no art. 473 do CPC. 2. Pacificou-se nesta Corte o entendimento de que, às demandas ajuizadas após à vigência da LC 104/2001, aplica-se o disposto no art. 170-A do CTN, que veda a compensação antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (RESP 200702960047 RESP - RECURSO ESPECIAL – 1014994 Relatora: ELIANA CALMON – STJ - SEGUNDA TURMA – DJE DATA: 19/09/2008). DISPOSITIVO Isto posto e pelo mais que nos autos consta, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, CONCEDENDO EM PARTE A SEGURANÇA e resolvendo o mérito da causa, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para, a) declarar a inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre os primeiros quinze dias de afastamento de seus empregados antes da concessão de auxílio-doença, por motivo de doença ou acidente e sobre o aviso prévio indenizado, observando-se que, quanto aos seus reflexos, a incidência das contribuições dependerá da natureza da verba em que refletida – se indenizatória ou compensatória, e sobre o vale-transporte, nos termos supra; b) reconhecer o direito da autora à restituição/compensação dos valores indevidamente retidos com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, nos termos deste julgado, corrigidos desde a data de cada pagamento indevido pela taxa SELIC e observada a prescrição quinquenal. Em decorrência, revogo a tutela provisória anteriormente concedida em decisão de ID n. 13460616, no tocante à suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária sobre a folha de salários incidente sobre o valor pago a título de adicional de um terço de férias. A compensação/restituição somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado desta sentença, nos termos do artigo 170-A do CTN. Custas ex lege. Tendo em vista a parcial sucumbência, e o fato de que a União Federal deixou de contestar o feito justamente no tocante à parte do pedido julgada procedente, deixo de condenar a União ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 19, §1º da Lei 10.522/2002, e condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios à União, que fixo em 5% do valor atribuído à causa, nos termos do artigo 85, §4º, III e art. 86 do Código de Processo Civil, devidamente atualizado pelo manual de cálculos da justiça federal, até a data do efetivo pagamento. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. São Paulo, 9 de fevereiro de 2022 VICTORIO GIUZIO NETO Juiz Federal

11/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(23)

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Juntada de certidão

Juntada de Petição de contrarrazões

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Juntada de certidão

Proferido despacho de mero expediente

Juntada de certidão

Conclusos para despacho

Juntada de certidão

Juntada de Petição de recurso adesivo

Juntada de Petição de contrarrazões de recurso

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 11/08/2022

Publicado Despacho em 12/08/2022.

Expedição de Outros documentos.

Proferido despacho de mero expediente

Todas as movimentações(72)