Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: TEXTIL ITATIBA S/A, MASSA FALIDA DO GRUPO FRANCO MATOS Advogado do(a)
EMBARGANTE: ADNAN ABDEL KADER SALEM - SP180675
EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5012633-53.2020.4.03.6105 / 3ª Vara Federal de Campinas
Vistos.
Cuida-se de embargos opostos por TEXTIL ITATIBA S/A - MASSA FALIDA DO GRUPO FRANCO MATOS à execução fiscal promovida pela UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, nos autos do processo n.º 0008044-45.2016.4.03.6105, pela qual se exige a quantia de R$ 1.816.841,72 (posição de 22/02/2016), a título de Contribuições Previdenciárias, CSRF – Retenções Fonte P/ PJ Direito Privado Lei n.º 10.833/2003 e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e Contribuição para o PIS (COFINS e PIS das competências de julho/2013 a março/2014). Alega a embargante, em síntese, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS e a consequente perda de liquidez, certeza e exigibilidade da CDA. Requer os benefícios da justiça gratuita (ID 42254771). Pelo despacho de ID 43391475, foi determinado que a embargante apresentasse o valor de execução que entende correto e juntasse a correspondente memória de cálculo, ante a alegada inclusão do ICMS/ISS Na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como que comprovasse sua hipossuficiência financeira. No ID 45129948, a embargante informou a impossibilidade de trazer os cálculos em razão da falta de condições financeiras para pagamento de perito. Pelo despacho de ID 48274274, os embargos do devedor foram recebidos com suspensão da execução fiscal, bem como a embargante foi intimada, novamente, para comprovar sua hipossuficiência. Em sua impugnação aos embargos (ID 48410945), a Fazenda Nacional afirmou que as informações sobre eventual inclusão do ICMS/ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS são detidas unicamente pela embargante, porém referida parte não trouxe a planilha de cálculo dos valores que entende cobrados em excesso. Ademais, pugnou pela suspensão do processo até o julgamento definitivo do RE sobre o tema (RE 574.076/PR), bem como impugnou as alegações da embargante e requereu a improcedência dos embargos. Intimada para especificação de provas, a Fazenda Nacional informou não haver provas a produzir (ID 105603211). Intimada para réplica e produção de provas, a embargante ficou silente. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. Estão nos autos os elementos que importam ao deslinde do feito, razão pela qual conheço diretamente do pedido, nos termos do art. 17, parágrafo único, da Lei n.º 6.830/80 c.c. o art. 355, I, do CPC. Inicialmente, indefiro o pedido de assistência judiciária gratuita. Nada obstante a possibilidade de o benefício em questão ser concedido às pessoas jurídicas com fins lucrativos, o fato de se tratar de massa falida não é o bastante para sua concessão, eis que o estado de miserabilidade não se presume. Nesse passo: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA (LEI N.º 1.060/50) HIPOSSUFICIÊNCIA PRESUMIDA INEXISTÊNCIA. SUCUMBÊNCIA. 1. O benefício da assistência judiciária gratuita pode ser deferido às pessoas jurídicas, sendo mister, contudo, distinguir duas situações: (i) em se tratando de pessoa jurídica sem fins lucrativos (entidades filantrópicas ou de assistência social, sindicatos, etc.), basta o mero requerimento, cuja negativa condiciona-se à comprovação da ausência de estado de miserabilidade jurídica pelo ex adverso; (ii) no caso de pessoa jurídica com fins lucrativos, incumbe-lhe o onus probandi da impossibilidade de arcar com os encargos financeiros do processo (EREsp 388.045/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Corte Especial, julgado em 01.08.2003, DJ 22.09.2003). 2. Tratando-se de massa falida, não se pode presumir pela simples quebra o estado de miserabilidade jurídica, tanto mais que os benefícios de que pode gozar a “massa falida” já estão legal e expressamente previstos, dado que a massa falida é decorrência exatamente não da “precária” saúde financeira (passivo superior ao ativo), mas da própria “falta” ou “perda” dessa saúde financeira. 3. Destarte, não é presumível a existência de dificuldade financeira da empresa em face de sua insolvabilidade pela decretação da falência para justificar a concessão dos benefícios da justiça gratuita. 4. A massa falida, quando demandante ou demandada, sujeita-se ao princípio da sucumbência (Precedentes: REsp 148.296/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, Segunda Turma, DJ 07.12.1998; REsp 8.353/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, DJ 17.05.1993; STF - RE 95.146/RS, Rel. Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, DJ 03-05-1985) 5 Agravo regimental desprovido...EMEN:(AGA 201000542099, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:18/08/2010 DECTRAB VOL.:00194 PG:00180..DTPB:.) Rejeito, ademais, o pedido da embargada de suspensão do feito, considerando que já houve decisão do STF modulando os efeitos do decidido no RE 574.076/PR. Da nulidade da CDA. Sobre a regularidade das certidões de dívida ativa, os requisitos da CDA estão insculpidos no § 6.º c.c. § 5.º, ambos do art. 2.º, da Lei n.º 6.830/80. Tais requisitos legais visam a permitir a correta identificação, por parte do devedor, do exato objeto da execução, com todas as suas partes constitutivas (principal e acessórias), com os respectivos fundamentos legais, de modo que possa garantir, amplamente, a via de defesa. Por isso, não se deve declarar a nulidade da CDA, ainda que ausente algum dos requisitos legais, quando tais falhas sejam supridas por outros elementos, permitindo a ampla defesa do executado. Precedentes do STF e do STJ. Consigno que “Não é nula Certidão de Dívida Ativa que contenha parcela indevida se esta é perfeitamente destacável (...)” (STF – RTJ 110/718). Na esteira deste entendimento, o parágrafo único do artigo 786 do CPC dispõe que “a necessidade de simples operações aritméticas para apurar o crédito exequendo não retira a liquidez da obrigação constante do título”, de sorte que, na eventual constatação de que a(s) CDA contêm, na apuração do valor devido, parcelas sobre as quais não deveria incidir a tributação, tal fato não determina sua nulidade, prosseguindo-se a execução sobre a quantia remanescente. Como se sabe, cabe ao executado o ônus processual para elidir a presunção de liquidez e certeza da CDA (CTN, artigo 204; Lei nº 6.830/80, artigo 3º), regra legal específica que afasta incidência de regra geral de ônus de prova (CPC, artigo 373, I), não tendo a embargante se desincumbido de seu encargo. Afasto, portanto, a nulidade apontada. Da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Sustenta a embargante que houve indevida inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo dos débitos relativos ao PIS e à COFINS, consubstanciados nas CDA’s ns.º 80.6.15.133120-00 e 80.7.15.036550-93, e que, por esta razão, a referida cobrança é nula. Argumenta que o ICMS não tem natureza de faturamento e, assim, não poderia ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. Assevera que o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre o tema e reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das aludidas contribuições. O argumento da embargante encontra amparo no julgamento do RE n.º 574.706, pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu, por maioria de votos, que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. Na oportunidade, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Assim, por intermédio do julgado do RE n.º 574.706/PR, fixou-se no e. STF a Tese de Repercussão Geral nº 069: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Entendeu-se violado o art. 195, I, da Constituição Federal, por estar incluído na base de cálculo da COFINS, como faturamento, o ICMS, ao fundamento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal, e não faturamento. Em resumo, para a Corte Suprema, o valor recebido como ICMS repassado ao consumidor não pode ser considerado faturamento e, por isso, o PIS e a COFINS devem incidir apenas sobre o valor efetivamente faturado pela empresa com a venda de seus produtos e mercadorias. Vale lembrar que a pacificação do tema impõe que as decisões proferidas por juízes e tribunais sigam o mesmo entendimento, sobretudo em vista do art. 927, III, do CPC. Assim, na esteira do decidido pelo E. STF resta inconteste que é descabida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Pelos mesmos fundamentos, mutatis mutandis, os valores recolhidos a título de ISSQN também não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, vez que sendo tributo devido em razão da prestação de serviço de qualquer natureza, quanto à composição da base de cálculo para as referidas contribuições, possui características idênticas ao ICMS, restando aplicável o mesmo entendimento firmado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. Confira-se a jurisprudência: E M E N T A CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS/ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. LEI Nº 12.973/14. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO NO ÂMBITO DA VIA MANDAMENTAL. SÚMULA 213/STJ. POSSIBILIDADE. 1. Ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 2. Cumpre anotar, ainda, que referido entendimento incidente ao recolhimento do ISS, face à novel decisão da Excelsa Corte, vem sendo aplicado neste C. Tribunal. Nesse exato sentido, os seguintes precedentes: Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017; Edcl na AC 2016.61.26.000935-8/SP, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Sexta Turma, j. 08/11/2018, D.E. 23/11/2018; AI 2017.03.00.000035-6/SP, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, j. 05/04/2017, D.E. 24/04/2017; v.u.; e Ag. Interno 2009.61.00.007561-2/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 04/04/2017, D.E. 19/04/2017. 3. No que toca à alegação de que ISS não se encontra abrangido pelo julgamento proferido pelo STF nos autos do RE n.º 574.706/PR, conforme entendimento já firmado por esta E. Turma julgadora, onde restou assentado em idêntico exame, que "(...) embora o julgamento do RE n.º 574.706 não tenha abrangido o ISS, como argumentado, destaque-se que no caso afigura-se plenamente cabível a aplicação do raciocínio utilizado no julgamento do citado paradigma à situação concreta apresentada. Ademais o reconhecimento da repercussão geral sobre o tema (RE n.º 592.616) não constitui impedimento ao julgamento do apelo interposto." - AC 2008.61.05.012385-3/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, Quarta Turma, j. 01/08/2018, D.E 07/12/2018, sobre o ponto, v.u.). 4. No que atine à compensação/restituição autorizada, em que pese, com efeito, o mandado de segurança não se constituir na via adequada para a repetição de indébito, o C. STJ já assentou a possibilidade do reconhecimento à compensação no âmbito administrativo, nos termos da Súmula 213, verbis: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária." 5. Nesse exato sentido, esta C. Turma julgadora, na AC 5003121-69.2018.4.03.6120, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, j. 10/07/2019, intimação via sistema na mesma data. 6. Acresça-se, por oportuno, que a pendência de análise de modulação dos efeitos, pelo eventual acolhimento dos aclaratórios opostos no referido RE 574.706/PR, não tem o condão de atrair o efeito suspensivo aqui perseguido, não merecendo, também nesse viés, prosperar o argumento alinhado pela União Federal em suas contrarrazões - nesse exato sentido, aliás, AC 2015.61.10.008586-0/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 08/03/2018, D.E. 23/03/2018; EDcl na AMS 2007.61.12.007763-9/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, decisão de 26/03/2018, D.E. 05/04/2018, e AMS 2014.61.05.010541-3/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, Quarta Turma, j. 21/02/2018, D.E. 22/03/2018. 7. Apelação, interposta pela impetrante, a que se dá provimento para julgar procedente o pedido e conceder a segurança no sentido de determinar a exclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, autorizando-se a respectiva restituição/compensação, observado o lustro prescricional e na forma da legislação de regência, notadamente com respeito ao disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação que lhe conferiu a Lei nº 10.637/02, artigo 170-A do CTN e correção monetária com a incidência da Taxa SELIC, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 24/10/2019. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5007437-48.2019.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 14/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/09/2020) - grifei No mesmo sentido: TRF3, Sexta Turma, ApelRemNec 5001379-77.2020.4.03.6107, Relator Desembargador Federal Luis Antonio Johonsom Di Salvo, publicação em 30/03/2021; TRF3, Terceira Turma, ApelRemNec 5005580-64.2019.4.03.6102, Relator Desembargador Federal Nery da Costa Junior, publicação em 26/03/2021. Outrossim, em decisão de 13/05/2021, o STF modulou os efeitos do julgado no RE nº 574.706, cuja produção deve se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Ainda, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. Seguem os termos da decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como se depreende das CDAs ns.º 80.6.15.133120-00 e 80.7.15.036550-93, as competências cobradas abrangem os períodos de 07/2013 a 03/2014, e não há notícia nos autos de discussão judicial ou administrativa protocolada até 15/03/2017. Desse modo, a discussão sobre a matéria, por ser posterior a 15/03/2017, resta prejudicada, ainda que constatado eventual equívoco na cobrança (que demandaria, da parte embargante, além de colacionar aos autos todos os documentos necessários para a demonstração do seu direito, requerer a devida prova pericial e arcar com os honorários periciais, imprescindível para demonstrar a incidência inconstitucional na base de cálculo do tributo cobrado), já que pela decisão de modulação dos efeitos da decisão pelo STF não há a possibilidade de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS das competências em cobrança. Nesse sentido, com as adaptações necessárias ao presente caso, a jurisprudência do E. TRF3: E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 1.040, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INCLUSÃO DO ICMS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA APÓS 15/03/2017. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. I - Cinge-se a controvérsia acerca do afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Sobre a matéria, o plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento. II - Ressalte-se, ainda, que no julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela União Federal no RE n.º 574.706, em 13/05/2021, restou esclarecido que se trata do ICMS destacado na nota fiscal o valor a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como foram modulados os efeitos da decisão, in verbis: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021."(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). III - No caso dos autos, contudo, considerando que a produção de efeitos da decisão do STF se dará somente após 15/03/2017, ressalvada as ações judiciais e administrativas protocoladas até esta data, o que não é o caso dos autos, já que a exceção de pré-executividade foi oposta pela parte agravada/excipiente após tal data, bem como que o crédito exequendo se refere ao período de 06/2016 a 07/2016, não há se falar em exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, devendo ser reconhecida a higidez das CDAs objeto da execução fiscal subjacente. IV - Embargos de declaração acolhidos, em juízo positivo de retratação. (5001266-14.2020.4.03.0000, TRF3, 1ª TURMA, DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS, DJEN DATA: 10/11/2021) - grifei Considero, portanto, que, para as competências cobradas nos autos executivos não há que se falar em exclusão do ISS e do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, considerando a modulação dos efeitos do julgado no RE nº 574.706. DISPOSITIVO. Do exposto, com fulcro no artigo 487, I, do CPC e com resolução de mérito, JULGO IMPROCEDENTES os presentes embargos. Custas processuais não são devidas, nos termos do art. 7.º da Lei n.º 9.289/6[1] e do Provimento n.º 01/2020 da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 3.ª Região. Em relação aos honorários advocatícios, em sede de embargos à execução fiscal contra União Federal não há condenação em verba honorária, uma vez já incluído no débito consolidado, o encargo de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, no qual se encontra compreendida a verba honorária. Este entendimento encontra-se sedimentado na Súmula 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos, reiterado pelo STJ no REsp repetitivo nº 1.143.320/RS (tema 400). Traslade-se cópia para os autos da execução fiscal. Decorrido o trânsito em julgado, certifique-se e arquivem-se os autos observadas as formalidades legais. P.I.