Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: FERNANDO DE ALMEIDA JUNIOR Advogado do(a)
AUTOR: DANIEL MARCONDES DOS SANTOS - SP343700
REU: INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVAVEIS - IBAMA S E N T E N Ç A
autora: “(...) Fraudes referentes a depósitos efetuados pelo Ibama. Foram realizadas duas (02) inserções de anilhas no plantel do criador FERNANDO DE ALMEIDA JÚNIOR utilizando a ferramenta ‘depósito efetuado pelo Ibama: anilha com ave’ pelo operador interno IVAN BARBETTO, CPF 129.398.688-75, conforme verificado no campo ‘Histórico de operações’ e em ‘Detalhes da anilha’, anexos, ambos dos relatórios do SISPASS. A descrição ‘depósito efetuado pelo Ibama: anilha com ave’ é utilizada para depositar uma ave apreendida em plantel de algum criador. No entanto, neste caso não houve depósito de aves, e sim de anilhas. 3. 2. Indícios de fraudes referentes à autorização de depósitos por transferências. No cadastro do criador FERNANDO DE ALMEIDA JÚNIOR consta duas autorizações de depósito por transferências, conforme tabela abaixo. (...) O IP 10.11.1.111 por meio do qual foram realizadas as operações no sistema é de acesso de operadores internos que utilizaram a rede do IBAMA/SP. O operador interno, IVAN BARBETTO, CPF 129.398.688-75 realizou as operações de ‘autoriza depósito por transferência’ para as anilhas IBAMA OA 4,0 125621 e SPC-800-26- 2000 (esta, anilha de federação) com o objetivo de possibilitar as transferências das anilhas. Houve indícios de fraude nessa ação, pois não há no campo ‘observações’ uma justificativa técnica para a transferência de anilhas. As anilhas de federação, como a SPC-800-26-2000, não podem ser transferidas desde abril 2007 pela IN 161/2007. Quando um operador interno do sistema realiza operações de dados de aves ou de anilhas deve-se colocar no campo ‘observação’ a justificativa para as ações realizadas. No entanto, consta nos relatórios do SISPASS que nos campos onde deveriam estar as justificativas para todas as anilhas descritas acima foram colocados apenas ‘conforme solicitado’. 3.3. Fraudes referentes à declaração falsa de nascimento no SISPASS. Em acessos ao sistema vinculados ao CPF 298.478.758-71 do criador FERNANDO DE ALMEIDA JÚNIOR foram declarados vinte e quatro nascimentos conforme quadro a seguir (...) Oito anilhas de filhotes declarados como nascidos nos dias 20, 23 e 24/11 e, 25/12/2010, foram vinculadas a anilha mãe IBAMA OA 3,5 307740, da espécie Softator similis. Conforme a IN (...) a espécie Saltator similis tem uma postura de 3 ovos por ninhada. Pode-se afirmar que os nascimentos declarados em acessos ao sistema vinculados ao (...) criador FERNANDO DE ALMEIDA JÚNIOR tem evidências de fraude, pelo seguinte motivo: I. O número de posturas por ninhada da fêmea descrita acima foi superior ao esperado, (...). Foram declarados números superiores de filhotes vinculados a anilha mãe IBAMA OA 3,5 307740, com nascimentos no mesmo dia ou em dias muito próximos, sem que houvesse um descanso reprodutivo para a fêmea. 3.4. Fraudes referentes à alteração de dados de passeriformes e de anilhas no SISPASS. No quadro a seguir estão relacionadas às operações de alterações realizadas por operadores internos do SISPASS do IBAMA/SP e que tiveram como beneficiário o criador FERNANDO DE ALMEIDA JÚNIOR, CPF 298.478.758-71. Os IPs 10.11.1.254, 10.11.1.163 e 10.11.1.111 são de acesso de operador interno que utilizou a rede do IBAMA/SP. Verificam-se alterações de espécie de pássaro, códigos de anilhas e de status de ‘matriz’ para ‘não matriz’. As alterações comprovam as fraudes praticadas. Seis anilhas relacionadas na tabela tiveram seu status alterados de ‘Matriz’ para ‘não Matriz’ com o objetivo de possibilitar a transferência das aves. Quando um operador interno do sistema realiza alteração de dados de aves ou de anilhas deve-se colocar no campo ‘observação’ a justificativa para a alteração realizada. No relatório do SISPASS constata-se que no campo onde deveria estar a justificativa foi colocado apenas um ponto (‘.’}. Embora no exemplo citado acima as ferramentas utilizadas para concretizar a fraude foram aquelas disponíveis no ambiente interno, executadas por um operador, houve também a participação do criador. Essa participação está caracterizada pelo fato de uma ave ter ‘nascido’ somente no sistema e ter se tornado integrante do plantel e, posteriormente, ter sido transferida para outro criador por meio de operações realizadas em acessos com CPF e senha do criador FERNANDO DE ALMEIDA JÚNIOR. 4. Conclusão Após a análise apresentada acima, conclui-se que operadores internos e externos do SISPASS se associaram para inserir dados fraudulentos no sistema, tendo como objetivo dar aspecto de legalidade para animais de origem ilegal. A inserção de dados fraudulentos implica ainda na utilização de anilhas inidôneas por falsificação ou adulteração na marcação das aves do plantel dos criadores envolvidos.” (grifei). E nada impede que a conclusão administrativa tenha sido alcançada a partir de um conjunto de indícios, conforme o acima assentado, como no caso. Irrelevante ainda o arquivamento de inquérito policial sob a justificativa de ausência de prova da autoria delitiva, haja vista que há independência entre as esferas de responsabilização estatal (cível, administrativa e penal) e não houve pronunciamento jurisdicional na esfera penal, capaz de fazer coisa julgada vinculante às demais esferas de responsabilização. Em abono dessa linha de exegese: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. JUÍZO CRIMINAL. ART. 386, VI, CPP. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IRRELEVÂNCIA. INCOMUNICABILIDADE DAS INSTÂNCIAS. A absolvição no juízo criminal por insuficiência de provas para a condenação (art. 386, VI, do CPP) não vincula a esfera administrativa, em decorrência do princípio da incomunicabilidade das instâncias. Tal vinculação se dá, como regra, apenas com relação à sentença penal absolutória que reconhece a inexistência do fato ou a negativa de autoria, circunstância que não se verifica no caso em tela. Precedentes do c. STJ e do c. STF. Recurso ordinário desprovido.” (grifei). (STJ – RMS 2005/0190329-6 – 5ª Turma – Relator: Ministro Felix Fischer – Publicação no Dje de 19/11/2007) De outro lado, também não prospera a alegação da parte autora quando busca a redução do valor da multa administrativa. Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade - instrumentos reconhecidamente à disposição do Poder Judiciário para submeter a contraste de constitucionalidade as normas infraconstitucionais – permitem avaliar a correção constitucional de determinados comportamentos estatais, considerado principalmente o que dispõe o artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal. Esses princípios, que são inerentes a um Estado Democrático de Direito como o brasileiro, exigem que o Parlamento produza leis que obedeçam não apenas ao devido processo legal em sua acepção formal (resulte do trâmite legislativo previsto na Constituição Federal), mas também aquela de cunho material (que o produto interpretativo do texto seja dotado de conteúdo razoável e proporcional). A mesma exigência aplica-se à Administração em sua atividade regulamentar e decisória. A aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade pelo Poder Judiciário deve ser marcada por prudente avaliação, cabendo aplicá-los para arredar a incidência de lei ou alterar decisão administrativa, apenas em situações extremas, sob pena de subversão do sistema de tripartição dos poderes desenhado por Montesquieu. Nessa tarefa o princípio constitucional da harmonização (ponderação de valores constitucionais) é ferramenta importante na aferição da correta exegese do texto normativo. Dito isso, vejo que do relatório acostado ao feito (ID 28657605 – pág. 22) constam os critérios, objetivos, utilizados para a definição da medida da sanção administrativa. Não há ilegalidade que justifique a substituição da vontade do administrador pela vontade judicial. Na mesma trilha desse entendimento, cito os seguintes julgados: “ADMINISTRATIVO - PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO - AUTO DE INFRAÇÃO - PUBLICIDADE - ANVISA - INFRAÇÃO SANITÁRIA - RESPONSABILIDADE - MULTA - MÉRITO ADMINISTRATIVO - LEGALIDADE - RAZOABILIDADE - HONORÁRIOS. (...) 9. Não cabe ao Poder Judiciário analisar o mérito administrativo por meio da suposição de que a sanção corresponderia de maneira aritmética a cada uma das infrações (R$ 3.333,33 por item de infração). 10. A multa atende aos parâmetros legais e não viola a razoabilidade ou a proporcionalidade. (...)” (grifei). (TRF3 - ApCiv 0003549-75.2013.4.03.6100 - 6ª Turma – Relator: Desembargador Federal Toru Yamamoto – Publicado no DJEN de 22/04/2021) “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA POR INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. USO DE RADIOFREQUENCIA SEM AUTORIZAÇÃO DA ANATEL. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA MULTA POR ADVERTÊNCIA. INCABIMENTO. 1. Descabida a nulidade do processo administrativo motivada pelo excesso de prazo em sua conclusão, tendo em vista a ausência de prejuízo à parte. 2. Legalidade do auto de infração lavrado por agentes da ANATEL, o qual aplicou multa pelo uso não autorizado de radiofrequência, nos termos dos arts. 163 e 173, II, da Lei nº 9.472/97. 3. Impossibilidade de substituição da sanção de multa por advertência, em razão do descumprimento da obrigação, qual seja, a autorização para funcionamento de rádio, constituir-se em infração grave. 4. Não há nos autos qualquer indício de que a sanção cominada tenha extrapolado os limites da proporcionalidade e da razoabilidade, a ensejar intervenção judicial, máxime porque o processo administrativo obedeceu a todo o trâmite legal, dando ampla oportunidade de defesa ao executado, o qual, inclusive, assumiu a existência do ilícito administrativo apurado. 5. Apelação improvida.” (grifei). (TRF5 - AC 00030300620124058000, - 2ª Turma – Relator: Desembargador Federal Paulo Machado Cordeiro – Publicado no DJE de 19/09/2014) Assim, resta mantida a autuação fiscal e o termo de embargo da licença ambiental. DISPOSITIVO
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000198-27.2020.4.03.6144 / 1ª Vara Federal de Barueri
Trata-se de demanda proposta por Fernando de Almeida Junior em face do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Renováveis – IBAMA. Pretende obter provimento jurisdicional que declare a nulidade do auto de infração n. 9216632-E, além do termo de embargo da licença n. 774761-E. Em caráter preliminar sustenta a ocorrência de prescrição. Quanto ao mérito, pugna pelo reconhecimento da nulidade da decisão administrativa por ausência de fundamentação. Pretende a redução da pena de multa ao mínimo legal e o cancelamento do termo de embargo, conforme razões contidas no ID 27199711. Requer, nesses termos, a procedência da demanda. Decisão deferiu parcialmente a tutela de urgência nos seguintes termos: “(...) Por ora, declaro a ausência de fundamentação material na decisão administrativa atacada, no que se relaciona à tese de defesa da prescrição da pretensão punitiva administrativo-ambiental, e, por isso, suspendo a exigibilidade da cobrança aqui adversada (auto de infração n.º 9216632-E, no valor de R$ 52.500,00), nos termos da fundamentação. Atento ao princípio ambiental da precaução e à circunstância de que o processo administrativo poderá ser retomado imediatamente, com a pronta prolação de decisão fundamentada (se não reconhecida a prescrição), mantenho cautelarmente a proibição de retomada imediata, pelo autor, da atividade de criador amadorista de passeriformes silvestres nativos. (...)” Citado, o IBAMA apresentou suas razões de defesa na peça ID 28657604. A parte autora se manifestou em réplica (ID 36150513). O Réu comunicou a existência de nova decisão e a retomada do curso do procedimento administrativo (ID 38634030): “Em atenção ao despacho de id. 37444692, informa o IBAMA que o processo administrativo foi retomado, bem como que foi proferida nova decisão administrativa, suprindo-se a questão da análise da prescrição da pretensão punitiva. Extrai-se da Decisão 1ª Instância Homologatória nº 4/2020-SUPES-SP (em anexo) o seguinte: 'Em relação à incidência da prescrição da pretensão punitiva, foi identificada que a confecção do RELATÓRIO DE ANÁLISE DO SISPASS DA OPERAÇÃO FIBRA n.º 311/2016, onde foram registradas e individualizadas as operações fraudulentas realizadas no SISPASS pelos envolvidos, se trata de ato inequívoco da administração que importou apuração dos fatos, restando, dessa forma, interrompida a prescrição, conforme previsto no Inciso II do art. 22 do Decreto 6514/2008, a partir da data de confecção do Relatório retro citado. Além disso, parte dos passeriformes objeto de transações fraudulentas ainda permanece no plantel do criador amador envolvido nas fraudes, sendo caracterizada também a ocorrência de infração permanente, uma vez que o infrator ainda se beneficia dos procedimentos irregulares realizados no SISPASS.' (...)” A parte autora foi cientificada (ID 41905728) e se manteve inerte. Houve conversão do julgamento em diligência para que a parte autora esclarecesse determinados aspectos (ID 52030796). A parte autora reiterou as alegações iniciais (ID 53445549). Destacou que seria irrelevante a prolação de nova decisão administrativa, pois nada modificaria as razões fáticas que sustentaram a alegação de ocorrência da prescrição. Vieram os autos conclusos. Eis a síntese do necessário. Decido. Assumo o feito a partir deste instante processual. Não há óbice quanto à admissibilidade da ação anulatória de autuação administrativa, conforme permissão legal prevista no artigo 38 da Lei n. 6.830/1980. E essa conclusão não se altera pelo fato de existir demanda executiva fiscal ajuizada em face da parte autora (n. 5005432-24.2019.403.6144). Não se nega, contudo, a possibilidade de a sentença lançada nestes autos impactar o procedimento de execução, caso acolhida a pretensão de nulificação da autuação administrativa, que serve de base para a inscrição fiscal (multa decorrente do exercício do poder de polícia administrativa). Não houve prescrição na hipótese. Aplica-se ao caso o artigo 1º, § 2º, da Lei 9.873/99. A instrução documental revela que a ação fiscalizatória ocorreu em 06/02/2019 e que o respectivo auto de infração n. 9216632E foi inserido no processo administrativo em 07/02/2019 (ID´s 28657605 – págs. 20 e 22). A autuação é porque o autor teria apresentado “(...)informação falsa em sistema oficial de controle de passeriformes – SISPASS, ao realizar transações fraudulentas no referido sistema, conforme Relatório de Operação Fibra n. 311/2016, anexo ao processo 02001.123947/2017-60”. O Relatório n. 311/2016 (ID´s 28657605 – págs. 01 a 10) indica que os fatos teriam ocorrido entre os anos de 2010 e 2013. Já da análise do processo administrativo se constata que a parte autora foi notificada da lavratura do auto de infração em 27/02/2019 (ID 28657605 – pág. 33), tendo apresentado impugnação em 19/03/2019 (ID 28657605 – pág. 34). Foi expedido edital para apresentação de alegações finais n. 9/2019-NUIP-SP/SUPES-SP, publicado em 06/05/2019, processo n. 02027.102299/2017-10 (ID 28657605- Pág. 56). O processo administrativo foi remetido para julgamento em 23/05/2019 (ID 28657605 – pág. 58). Após a determinação deste Juízo que nulificou a primeira decisão administrativa sobre o inconformismo do administrado, houve expedição de nova decisão administrativa em setembro de 2020, conforme ID 38634031. No caso em questão, considerado o fato que o suposto ilícito administrativo também configura, em tese, infração penal, aplica-se no âmbito administrativo o prazo prescricional da lei penal (artigo 1º, § 2º, da Lei 9.873/99). Para a aplicação dessa regra basta a identidade fática entre os supostos ilícitos, sendo irrelevante a efetiva existência de procedimento investigatório ou de processo criminal. Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado do c. STJ em caso análogo: “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO. PRESCRIÇÃO. LEI PENAL. APLICAÇÃO ÀS INFRAÇÕES DISCIPLINARES TAMBÉM CAPITULADAS COMO CRIME. ART. 142, § 2º, DA LEI N. 8.112/1990. EXISTÊNCIA DE APURAÇÃO CRIMINAL. DESNECESSIDADE. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. PRECEDENTES DO STF. SEDIMENTAÇÃO DO NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO SOBRE A MATÉRIA. PRESCRIÇÃO AFASTADA NO CASO CONCRETO. WRIT DENEGADO NO PONTO DEBATIDO. (...) 5. Tal posição da Suprema Corte corrobora o entendimento atual da Primeira Seção do STJ sobre a matéria, pois, diante da independência entre as instâncias administrativa e criminal, fica dispensada a demonstração da existência da apuração criminal da conduta do servidor para fins da aplicação do prazo prescricional penal. 6. Ou seja, tanto para o STF quanto para o STJ, para que seja aplicável o art. 142, § 2º da Lei n. 8.112/1990, não é necessário demonstrar a existência da apuração criminal da conduta do servidor. Isso porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de apuração criminal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada à segurança jurídica. Assim, o critério para fixação do prazo prescricional deve ser o mais objetivo possível - justamente o previsto no dispositivo legal referido -, e não oscilar de forma a gerar instabilidade e insegurança jurídica para todo o sistema. 7. A inexistência de notícia nos autos sobre a instauração da apuração criminal quanto aos fatos imputados à impetrante no caso concreto não impede a aplicação do art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990. 8. O prazo prescricional pela pena em abstrato prevista para os crimes em tela, tipificados nos arts. 163, 299, 312, § 1º, 317, 359-B e 359-D do Código Penal (cuja pena máxima entre todos é de doze anos), é de 16 (doze) anos, consoante o art. 109, inc. II, do Código Penal. 9. Por essa razão, fica claro que o prazo prescricional para a instauração do processo administrativo disciplinar não se consumou, uma vez que o PAD foi instaurado em 7/8/2008, sendo finalizado o prazo de 140 dias para sua conclusão em 26/12/2008, e a exoneração da impetrante do cargo em comissão foi publicada em 2 de janeiro de 2014. 10. Mandado de segurança denegado no ponto debatido, com o afastamento da prejudicial de prescrição, devendo os autos retornarem ao Relator para apreciação dos demais pontos de mérito.” (grifei). (STJ - MS 20.857/DF – 1ª Seção – Relator para acórdão: Ministro Og Fernandes – Publicado no DJe de 12/06/2019) Considerando que o crime de falsidade ideológica na hipótese de documento público (sistema informático do IBAMA), prevê pena máxima de 5 (cinco) anos de reclusão, aplica-se ao caso o prazo prescricional de 12 (doze) anos, conforme previsto no artigo 109, inciso III, do Código Penal, in verbis: “Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1° do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010). (...) III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; (...) ”. (grifei) Logo, entendo que que não restou operada a prescrição, pois não transcorrido o lustro de 12 anos sequer desde a data dos fatos mais remotos (25/12/2010). Ademais, houve interrupção do fluxo prescricional (artigo 2º, I, da Lei 9.873/99) na medida em que o autuado foi cientificado aos 27/02/2019, conforme o acima exposto. E não houve paralisação do procedimento administrativo por hiato superior a 3 anos, conforme artigo 1º, § 1º, da Lei 9.873/99. Não houve, portanto, prescrição para o exercício da pretensão punitiva administrativa. No que concerne à alegação de ausência de pressuposto fático para a imposição da multa, melhor sorte não merece a parte autora. Os elementos encartados aos autos não são capazes de convencer-me sobre o desacerto da autuação administrativa, observado os limites para a revisão judicial em relação ao mérito da decisão administrativa. Não há prova de ilegalidade. A parte autora afirma não ter praticado qualquer ilícito ambiental e que não existe prova consistente nesse sentido. Defende que as supostas irregularidades decorreram de erro procedimental, interno, cometido por operador do próprio órgão ambiental. Não há prova suficiente sobre tais afirmações de direito, a ponto de afastar a presunção de acerto e legitimidade que repousa sobre o auto de infração, e, por conseguinte, sobre o termo de embargo. Transcrevo as conclusões da autoridade administrativa, que concluiu pela responsabilidade da parte autora pelas inserções inverídicas de dados no sistema do IBAMA, especialmente em vista das ulteriores informações e operações realizadas no sistema a partir de “login” e senha da parte
Diante do exposto, procedo a julgamento conforme segue: Rejeito os pedidos deduzidos pela parte autora em face do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Renováveis – IBAMA, resolvendo-se o feito na forma do artigo 487, I, do CPC. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em benefício da contraparte, que fixo em 10% do valor atribuído à causa, devidamente atualizado desde o ajuizamento, em razão das realidades estampadas no artigo 85, § 2º, do CPC. Custas devidas pela autora, considerado o princípio da causalidade. Decorrido o prazo recursal, arquivem-se mediante as anotações de estilo. Venham conclusos os autos da Execução Fiscal relacionada a este feito, para observação da decisão administrativa de ID 38634031. Traslade-se cópia dessa decisão para os autos do procedimento de execução. Int. Barueri, data da assinatura eletrônica.