Embargos à Execução Fiscal 5018005-77.2019.4.03.6182 - TRF3

Embargos à Execução Fiscal 5018005-77.2019.4.03.6182 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA EMBARGANTE: NESTLE BRASIL LTDA. Advogado do(a) EMBARGANTE: CELSO DE FARIA MONTEIRO - SP138436 EMBARGADO: INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO. SENTENÇA TIPO A S E N T E N Ç A EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5018005-77.2019.4.03.6182 / 11ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Vistos etc., Cuida a espécie de Embargos à Execução Fiscal em que o Embargante requer provimento jurisdicional a fim de que se reconheça a nulidade do(s) auto(s) de infração, do(s) processo(s) administrativo(s) e da(s) Certidão(ões) de Dívida Ativa que embasam a Execução Fiscal nº 5009747-78.2019.4.03.6182. Narra o Embargante, em síntese, que a(s) Certidão(ões) de Dívida Ativa provém(vêm) do(s) processo(s) administrativo(s) ajuizados pelo IPEM, órgão delegado do INMETRO, nos quais se apurou, após lavratura de auto de infração, a existência de divergências entre o peso constante da embalagem e o peso real dos produtos. Alega, preliminarmente, o ajuizamento prévio da Ação Anulatória nº 5032054-15.2018.4.03.6100, distribuída em 20/12/2018, em trâmite perante a 8ª Vara Cível Federal de São Paulo; a ilegitimidade em relação ao(s) Processo(s) Administrativo(s) n(s)º 6203/2016 e 4258/2016, em virtude de o envasamento do produto fiscalizado ser de responsabilidade de pessoa jurídica diversa, da NESTLÉ NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA. e da DAIRY PARTNERS AMERICAS BRASIL LTDA.; pelo preenchimento incorreto do quadro de penalidades, por ausência de informações essenciais; pela inconsistência das informações contidas nos laudo de exame quantitativo. Sustenta que ilegalidades foram cometidas no âmbito do processo administrativo, como a ausência de motivação e fundamentação para aplicação das penalidades de multa, a violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na aplicação da multa, a disparidade entre os critérios de aplicação da multa entre os estados e entre os produtos. Ainda, aduz que a quantificação da multa não prescinde da regulamentação do artigo 9º-A, da Lei 9.933/99. No mérito, alega, em síntese, que as diferenças de peso são ínfimas em relação à média mínima aceitável e que possui rígido controle de verificação de volumes de produtos fabricados. Requer, ademais, seja determinado o afastamento da aplicação de multa ou, alternativamente, sejam observados o princípio da insignificância, a fim de possibilitar a conversão da multa em advertência, dada a presença de fatores atenuantes. Juntou documentos. Emenda à inicial, ID 38159643. Embargos recebidos com efeito suspensivo (ID 44247587). O INMETRO apresentou impugnação, ID 44565858, alegando, preliminarmente, a existência de litispendência com a Ação Anulatória nº 5032054-15.2018.4.03.6100 em relação PA IPEM-SP 24643/2015, que inexistem nos autos de infração e no processo administrativo as nulidades alegadas na exordial, que a Embargante é parte legítima, pois responde pelo grupo econômico, de acordo com a legislação consumerista. No mérito, sustenta, em suma, o cabimento da aplicação da multa à infração praticada, em razão da gravidade dos atos e dos antecedentes desfavoráveis. Aduz, também, que foram consideradas a situação econômica do infrator em razão do mercado alcançado e a vantagem econômica auferida e que a legislação metrológica foi rigorosamente aplicada, no tocante às penalidades e valores, sendo que os procedimentos administrativos foram instruídos com os laudos de exame quantitativo e pareceres, dos quais se constata ser a Embargante reincidente, o que constituiu elemento agravante para a multa imposta. A Embargante apresentou réplica, ID 45702461, reiterando os pontos aventados na exordial e requerendo que seja a revelia reconhecida nos pontos não impugnados pela União. ID 70295480, foi indeferida a produção de prova de pericial. ID 91742106, juntada prova documental. O Embargado requereu a improcedência dos embargos, ID 181288905. Vieram os autos conclusos para sentença. É a síntese do necessário. Decido, antecipadamente, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil. O artigo 22, inciso VI, da Constituição Federal, atribui à União a competência para legislar sobre “sistema monetário e de medidas”. No exercício dessa competência, foi promulgada a Lei nº 5.966/73, que nos termos dos artigos 1º e 2º, instituiu o Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial e criou o CONMETRO, órgão normativo (artigo 3º) e no artigo 4º criou o INMETRO, este com a função de órgão executivo central (artigo 5º). Destarte, tanto o CONMETRO quanto o INMETRO são legalmente autorizados a expedir normas técnicas, em todo o território nacional, relacionadas à política nacional de metrologia, controlando o peso e as medidas das mercadorias, conforme as Leis 5.966/73 e 9.933/99 (artigos 2º e 3º) e na disciplina da defesa do consumidor (artigo 39, inciso VIII da Lei 8078/90). Outrossim, nos termos do disposto no artigo 7º da Lei 9.933/99 “constituirá infração a ação ou omissão contrária a qualquer das obrigações instituídas por esta Lei e pelos atos expedidos pelo Conmetro e pelo Inmetro sobre metrologia legal e avaliação da conformidade compulsória, nos termos do seu decreto regulamentador.” (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011). A violação dessas normas sujeita o infrator a determinadas penalidades, previstas no artigo 8º da referida lei: Art. 8o Caberá ao Inmetro ou ao órgão ou entidade que detiver delegação de poder de polícia processar e julgar as infrações e aplicar, isolada ou cumulativamente, as seguintes penalidades: (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011). I - advertência; II - multa; III - interdição; IV - apreensão; V - inutilização. V - inutilização; (Redação dada pela Medida Provisória nº 541, de 2011) VI - suspensão do registro de objeto; e (Incluído pela Medida Provisória nº 541, de 2011) VII - cancelamento do registro de objeto. (Incluído pela Medida Provisória nº 541, de 2011) V - inutilização; (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011). VI - suspensão do registro de objeto; e (Incluído pela Lei nº 12.545, de 2011). VII - cancelamento do registro de objeto. (Incluído pela Lei nº 12.545, de 2011). Parágrafo único. Na aplicação das penalidades e no exercício de todas as suas atribuições, o Inmetro gozará dos privilégios e das vantagens da Fazenda Pública.” (destaquei). Como é cediço, a CDA possui presunção relativa de liquidez e certeza (artigo 3º da Lei 6.830/80), cabendo ao Embargante o ônus da prova dos fatos dos quais deriva o seu direito ou do vício aventado. A Embargante se insurge contra o(s) auto(s) de infração lavrado(s) pela Embargada, em razão de divergências entre o peso constante da embalagem e o peso real dos produtos, e que deram ensejo aos débitos inscritos em dívida ativa objetos da execução fiscal. Inicialmente, observo que a correspondência exata entre o peso fixado na embalagem e o efetivamente existente resguarda interesse consumerista, cuja proteção está alçada à baliza constitucional como princípio da atividade econômica (artigo 170, V, da CF). O artigo 39, inciso VIII, do CDC determina ser vedado ao fornecedor de produtos ou serviços colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos Órgãos oficiais competentes. Passo à análise dos pontos alegados. Da litispendência. No caso presente, reconheço a litispendência parcial entre estes Embargos e a Ação Anulatória nº 5032054-15.2018.4.03.6100, ajuizada perante a 8ª Vara Cível Federal de São Paulo, em relação ao Processo Administrativo 24643/2015. Note-se que os presentes embargos, apesar de apresentarem roupagem diferente e objeto mais amplo, são mera reprodução da ação ordinária supramencionada no que concerne aos débitos em relação ao Processo Administrativo 24643/2015, uma vez que contêm as mesmas partes, causa de pedir e pedido. Consoante remansosa jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região e do C. Superior Tribunal de Justiça, é perfeitamente cabível o reconhecimento de litispendência e coisa julgada entre embargos à execução fiscal e ação anulatória ou declaratória de inexistência do débito, se ambas as ações, com identidade de partes, pedido e causa de pedir, conduzam ao mesmo resultado em caso de eventual provimento. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - LITISPENDÊNCIA - AÇÃOANULATÓRIA ANTERIOR, AJUIZADA PARA A DESCONSTITUIÇÃO DO DÉBITO EXEQUENDO -APELO IMPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. Para a configuração da litispendência ou da coisa julgada, devem estar presentes, nos termos do parágrafo 2º do artigo 301 do Código de Processo Civil, a tríplice identidade: de parte, de causa de pedir e de pedido. 2. Caracterizada a tríplice identidade, é de se reconhecer a litispendência entre ação anulatória e embargos de devedor ajuizados em face da mesma dívida. Precedentes do Egrégio STJ (AgRg no REsp nº 1.363.437/DF, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 20/11/2013; AgRg no AREsp nº208.266/RJ, 1ª Turma, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 14/05/2013). 3. Não é o caso de conexão, mas de litispendência, não se aplicando, pois, a suspensão prevista no artigo 265, inciso IV, alínea "a", do Código de Processo Civil. 4. Apelo improvido. Sentença mantida. (TRF-3, AC 2052198, Relatora Desembargadora Federal CECÍLIA MELLO, Décima Primeira Turma, e-DJF3 Judicial 1 de 02/09/2015) Por fim, resta consignar que, não há notícia nos autos de eventual sentença de procedência da aludida ação anulatória, tampouco de trânsito em julgado daquele feito, momento em que só então poderá o executado requerer a extinção parcial da execução fiscal embargada, nos termos do art. 156, X, do CTN. Ressalte-se, ainda, que eventual pedido de sobrestamento da execução fiscal, seja por prejudicialidade externa (art. 313, V, do CPC/2015) ou pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, do CTN), deverá ser deduzido e decidido nos autos do feito executivo, não cabendo nenhuma discussão neste sentido por meio dos embargos à execução. Da revelia. A ausência de impugnação não gera os efeitos materiais da revelia contra a fazenda pública, por se tratar de direitos indisponíveis. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FAZENDA PÚBLICA EM JUÍZO. EFEITO MATERIAL DA REVELIA. CONFISSÃO. NÃO APLICABILIDADE. 1. Não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia, nem é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão, pois os bens e direitos são considerados indisponíveis. 2. Agravo regimental a que se nega seguimento. (AgRg no REsp 1170170/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013) Logo, conquanto ausente apresentação de impugnação pela Embargada em relação a certos pontos aventados na exordial, passo a apreciá-los em observância à indisponibilidade dos direitos aqui debatidos. Da ilegitimidade passiva. O fornecedor, no contexto das relações consumeristas, tem responsabilidade solidária em relação aos vícios de qualidade ou quantidade do produto, conforme se extrai da leitura do artigo 18, caput, do CDC. Na hipótese dos autos, ainda que a empresa NESTLÉ NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA. e a DAIRY PARTNERS AMERICAS BRASIL LTDA. tenham envasado o produto fiscalizado, a Embargante, como empresa pertencente ao mesmo grupo econômico, é responsável solidariamente. Portanto, não merece prosperar a alegação de ilegitimidade da Embargante. Colaciono recente julgado do E. Tribunal Regional da 3ª Região: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE DA PRODUTORA. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. MULTA ADMINISTRATIVA. DIVERGÊNCIA DE PESO. REPROVAÇÃO DE PRODUTO. LEGALIDADE DA PERÍCIA ADMINISTRATIVA E DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA MULTA APLICADA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Afastada a tese da apelante referente à ilegitimidade passiva para responder pela infração a ela imputada. De acordo com o apurado pela fiscalização, foram colhidas mercadorias que restaram reprovadas no critério da média por divergência entre o peso encontrado e o que consta na embalagem, violando a legislação metrológica acerca da matéria. A apelante, na qualidade de produtora da mercadoria, se sujeita à disciplina dos arts. 7º e 8º da Lei 9933/99, consoante expressamente prevê o artigo 5º da Lei n.º 9.933/99. 2. A configuração da infração também viola o Código de Defesa do Consumidor, o qual, em seu art. 39, estabelece as práticas abusivas que são vedadas aos fornecedores de produtos ou serviços, dentre elas, a prevista em seu inciso VIII (“colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (Conmetro)”. Destaque-se que a apelante, na condição de produtora das mercadorias, se enquadra no conceito de fornecedor estampado no art. 3º do CPC e, portanto, deve responder pela infração. Por sua vez, a violação aos direitos consumeristas atrai a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores por vícios de quantidade dos produtos, nos termos do art. 18 do CDC. 3. Afastada a tese aventada pelo INMETRO em suas contrarrazões, no sentido de que Nestle Brasil Ltda. seria parte ilegítima para opor os presentes embargos à execução. Isso porque o auto de infração foi, de fato, lavrado contra a embargante. Referida autuação constitui o fundamento da multa em cobro na execução fiscal de origem, a qual tem seu polo passivo integrado por Nestle Brasil Ltda. É cediço, portanto, que a embargante se encontra em posição jurídica que a torna parte legítima para impugnar a execução fiscal ajuizada em face de sua pessoa. (Apelação 5000063-37.2018.4.03.6127, Rel. DES. FED. CECÍLIA MARCONDES, Publicado: 29/08/2019) (grifo nosso) Rejeito, desta forma, a preliminar aventada de ilegitimidade. Da ausência de informações essenciais no auto de infração. Do preenchimento incorreto do quadro de penalidades. Da inconsistência das informações contidas nos laudos de exame quantitativo dos processos administrativos. Da análise dos autos de infração, constato que foram observados os requisitos da Resolução 08/2006 do CONMETRO, não havendo que se falar em nulidade pela falta de menção aos lotes e às datas de fabricação ou pela improvável ocorrência de se encontrar embalagens com pesos idênticos. Ademais, tais elementos não estão previstos como informações imprescindíveis à autuação administrativa, pela referida legislação. Assim, o mero formalismo, em contraposição ao princípio da instrumentalidade das formas, não tem o condão de macular o auto de infração. Ademais, conforme julgado do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, a ausência de informações acerca do lote e da data de fabricação dos produtos autuados não viola os requisitos legais: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. INMETRO. LEI Nº 9.933/99. VARIAÇÃO DE PESO. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO E AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES FORMAIS. MULTA. GRADAÇÃO. ARTIGO 9º DA LEI Nº 9.933/99. Não houve violação aos requisitos previstos no artigo 7º da Resolução nº 08, de 20/12/2006, do CONMETRO, à vista dos autos de infração nos quais constam a descrição da infração e a fundamentação legal. A identificação do lote e data de fabricação não constituem dados obrigatórios que devam constar do auto de infração e, tendo enviado representante para acompanhar a perícia realizada em âmbito administrativo, restou oportunizado o aferimento dos produtos fiscalizados. (TRF-3, ApCiv - 0031828-14.2016.4.03.6182, Relatora Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, 4ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 07/08/2019) Da mesma forma, conquanto a embargante alegue que o embargado descumpriu a Norma Interna NIE-Dimel quanto ao preenchimento dos formulários 25, não demonstrou a prática ou a omissão de ato pela administração fazendária capaz de desfazer a liquidez e a certeza do crédito em questão ou que tais irregularidades lhe cercearam a defesa. Ao contrário, pela análise do(s) processo(s) administrativo(s), as informações necessárias à defesa da Embargante ali se encontram presentes. O preenchimento incorreto do quadro de penalidades em nada é capaz de invalidar a perícia e desconstituir a presunção de liquidez e certeza do título executivo e sequer é hábil a indicar a existência cerceamento à defesa da Embargante, na esfera administrativa. As cópias dos processos administrativos, trazidas aos autos, demonstram que houve a notificação da Embargante dos atos ali processados. Ademais, a Embargante teve ciência da instauração dos processos administrativos por notificação via postal, com aviso de recebimento, tendo apresentado defesa administrativa nos feitos. Da ausência de motivação e fundamentação para aplicação das penalidades de multa em processos administrativos. Da ausência de critérios para quantificação da multa. Não assiste razão à Embargante. O artigo 5º, da Lei 9.933/99 c/c Portaria nº 248/2008 do INMETRO, embasam a motivação e a fundamentação para aplicação das multas. Outrossim, da leitura dos parâmetros legais, observa-se que não há discricionariedade ao administrador público, a sua atuação é pautada no descumprimento das pessoas naturais ou jurídicas às normas supracitadas. No caso em análise, a Embargante, ao ser reprovada nos testes por apresentar produtos com quantidades inferiores às anunciadas, pelo “critério da média” e/ou “critério individual”, foi autuada, em obediência ao princípio da legalidade, pela administração pública. Neste diapasão, não merece prosperar a irresignação acerca da ausência de critérios para quantificação da multa, uma vez que a expressão "nos termos do seu decreto regulamentador” introduzida pela Lei nº 12.545/2011, que alterou a redação dos artigos 7º e 9º-A da Lei nº 9.933/99, não modifica a orientação firmada pela Corte Superior no julgamento do REsp nº 1.102.578, eis que a competência da atuação do INMETRO decorre do próprio texto da Lei nº 9.933/99, que define as condutas puníveis, as penalidades e a forma de gradação da pena. Portanto, desnecessária a edição de decreto regulamentador no caso em discussão. Em abono deste pensar, destaco os seguintes julgados: ADMINISTRATIVO - AUTO DE INFRAÇÃO - CONMETRO E INMETRO - LEIS 5.966/1973 E 9.933/1999 - ATOS NORMATIVOS REFERENTES À METROLOGIA - CRITÉRIOS E PROCEDIMENTOS PARA APLICAÇÃO DE PENALIDADES - ENTENDIMENTO REAFIRMADO POR ESTA CORTE NO JULGAMENTO DO RESP 1.102.578/MG, SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC - ORIENTAÇÃO INALTERADA PELA EDIÇÃO DA LEI N.º 12.545/2011.1. Não pode ser conhecido o recurso no tocante à alegada infringência do art. 535 do CPC, pois nem sequer foram opostos embargos de declaração na origem. Súmula 284/STF.2. Estão revestidas de legalidade as normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO, e suas respectivas infrações, com o objetivo de regulamentar a qualidade industrial e a conformidade de produtos colocados no mercado de consumo, seja porque estão esses órgãos dotados da competência legal atribuída pelas Leis 5.966/1973 e 9.933/1999, seja porque seus atos tratam de interesse público e agregam proteção aos consumidores finais.. Compete ao CONMETRO a fixação de critérios e procedimentos para aplicação das penalidades no caso de infração a dispositivo da legislação referente à metrologia, à normalização industrial, à certificação da qualidade de produtos industriais e aos atos normativos dela decorrentes (art. 3º, "f", da Lei n.º 5.966/73).4. A nova redação conferida ao art. 7º da Lei n.º 9.933/99, pela Lei n.º 12.545/2011, a despeito da expressão "nos termos do seu decreto regulamentador", não retira do CONMETRO e do INMETRO a competência para a edição de atos obrigacionais, cuja ação ou omissão contrária a eles constituirá infração punível. A edição de decreto regulamentador somente se torna imprescindível quando a lei deixa alguns aspectos de sua aplicação para serem definidos pela Administração.5. A Lei n.º 9.933/99 é precisa ao definir as condutas puníveis (art. 7º), aí incluídas as ações ou omissões contrárias a qualquer das obrigações instituídas pela própria lei e pelos atos expedidos pelo Conmetro e pelo Inmetro, as penalidades cabíveis (art. 8º) e a forma de gradação da pena (art. 9º), estando os demais procedimentos para processamento e julgamento das infrações disciplinados em resolução da CONMETRO, conforme autoriza a própria lei.6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.(REsp 1330024/GO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 26/06/2013) ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. LEIS 5.966/1973 E 9.933/1999 ATOS NORMATIVOS REFERENTES À METROLOGIA. LEGALIDADE DAS NORMAS EXPEDIDAS PELO CONMETRO e INMETRO. ORIENTAÇÃO INALTERADA PELA EDIÇÃO DA LEI N.º 12.545/2011.1. O Sistema Nacional de Metrologia é integrado por entidades públicas e privadas e tem por finalidade a formulação e execução da política nacional de metrologia, de normalização industrial e certificação de qualidade de produtos industriais. Seu órgão normativo é o CONMETRO e o órgão executivo central do sistema é o INMETRO, autarquia com sede no Distrito Federal.2. De acordo com o artigo 9º, da Lei Instituidora do Sistema Nacional de Metrologia (Lei nº 5.699, de 11 de dezembro de 1973; reiterado substancialmente pelo art. 8º, da Lei nº 9.933/1999), as infrações aos seus próprios parâmetros e às normas regulamentares sujeitam o agente às penalidades de advertência, multa de até 60 salários mínimos, interdição, apreensão e inutilização, cabendo sua aplicação pelo órgão executivo, vale dizer, ao INMETRO.3. O artigo 2º da Lei nº 9.933/99 estabelece que cabe ao CONMETRO e ao INMETRO (em determinadas áreas) expedir atos normativos e regulamentos técnicos, nos campos da Metrologia e de Avaliação de Conformidade de produtos, de processos e de serviços, de forma que o Regulamento Técnico Metrológico que embasou a lavratura dos autos de infração apresenta conformidade legal, porquanto expedido por órgão competente para regulamentação normativa.4. O C. STJ no julgamento do RESp nº 1.102.578, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, decidiu que "estão revestidas de legalidade as normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO, e suas respectivas infrações, com o objetivo de regulamentar a qualidade industrial e a conformidade de produtos colocados no mercado de consumo, seja esses órgãos dotados de competência legal atribuída pelas Lei nº 5.966/73 e 9.933/99, seja porque seus atos tratam de interesse público e agregam proteção aos consumidores finais.5. As alterações ocorridas pela edição da Lei nº 12.545/2011, que modificou a redação dos arts. 7º e 9º-A, da Lei nº 9.933/99, passando a exigir expressamente a regulamentação da lei por meio de competente Decreto Regulamentador, em nada alteram a orientação acima exposta, pois a competência da atuação do INMETRO decorre do próprio texto da Lei nº 9.933/99. Precedentes do STJ.6. Não havendo qualquer ilegalidade, inconstitucionalidade, nulidade ou excesso na execução fiscal, mister a manutenção da r. sentença.7. Apelo desprovido. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2291975 - 0005944-73.2014.4.03.6110, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, julgado em 10/10/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/10/2019) Da violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na imposição de multa. Da disparidade entre os critérios de apuração das multas em cada estado e entre os produtos. Da conversão da penalidade em advertência. Os critérios para a aplicação da multa encontram-se inseridos na esfera de discricionariedade da autoridade administrativa detentora do poder de polícia, não cabendo ao Poder Judiciário, à míngua de qualquer ilegalidade, alterar ou substituir a penalidade imposta, ainda que haja discrepância entre as multas aplicadas em diferentes estados entre produtos semelhantes. Ademais, não há na legislação de regência qualquer determinação da gradação das penas, de modo a preceder a pena de advertência à aplicação de multa. No caso em análise, está configurada a reincidência da infração praticada pela Embargante no(s) auto(s) de infração contra o(s) qual(is) se insurge, sendo plenamente cabível a multa aplicada, que se mostra razoável e proporcional, segundo os parâmetros fixados no artigo 9º da Lei 9.933/99. Destaco, no mesmo sentido, o seguinte julgado do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. INMETRO. LEI Nº 9.933/99. VARIAÇÃO DE PESO. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO E AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES FORMAIS. MULTA. GRADAÇÃO. ARTIGO 9º DA LEI Nº 9.933/99.A análise da observância quanto à correspondência do peso efetivamente encontrado na embalagem com aquele constante do rótulo era de ser feita nas próprias embalagens encontradas nos estabelecimentos varejistas e não na fábrica da autuada, não havendo qualquer irregularidade em tal procedimento. Não há previsão legal albergue a realização de contraprova no processo administrativo, sobretudo quando inexistem razões que justifiquem a realização de nova perícia e a presença do representante da empresa autuada no ato. O artigo 16 da Resolução nº 08, de 22/12/2016 estabelece que os exames e ensaios sujeitos à supervisão metrológica podem ser acompanhados pelos responsáveis, os quais devem ser comunicados previamente, mas não fixa prazo, sendo certo que, como aduz a recorrente a comunicação se deu com dois dias de antecedência, sobretudo quanto ao processo nº 6587/2104.Quanto aos demais processos administrativos não juntou a recorrente documento comprobatório de suas alegações, principalmente os Termos de Coleta de Produtos Pré-Medidos. Além disso, não demonstrou a ocorrência de efetivo prejuízo à defesa quanto à suposta irregularidade nos comunicados de perícia nos processos administrativos indicados, à luz do princípio pas de nullité sans grief. Quanto à perícia, a jurisprudência é assente no sentido de que o juiz é o destinatário da prova e pode, assim, indeferir, fundamentadamente, aquelas que considerar desnecessárias, a teor do princípio do livre convencimento motivado. Os valores fixados a título de multa não são dezarrazoados, pois restaram observados os critérios estabelecidos no §1º do art. 9º da Lei nº 9.933/99, especialmente a reincidência da autuada, a gravidade da infração, a vantagem auferida pelo infrator, a condição econômica da empresa e os prejuízos causados para o consumidor. Não houve violação aos requisitos previstos no artigo 7º da Resolução nº 08, de 20/12/2006, do CONMETRO, à vista dos autos de infração nos quais constam a descrição da infração e a fundamentação legal. A identificação do lote e data de fabricação não constituem dados obrigatórios que devam constar do auto de infração e, tendo enviado representante para acompanhar a perícia realizada em âmbito administrativo, restou oportunizado o aferimento dos produtos fiscalizados. Descabida ainda a tentativa de imputação de responsabilidade a outra fabricante, à vista do contido no art. 5º da Lei nº 9.933/99. Já no que concerne ao valor das multas aplicadas, não cabe ao Judiciário interferir em questões relativas ao mérito administrativo resguardado pelo poder discricionário, salvo flagrante ilegalidade, não verificada na hipótese dos autos. (TRF-3, ApCiv - 0031828-14.2016.4.03.6182, Relatora Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, 4ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 07/08/2019) Verifico, portanto, a par da possível sindicabilidade dos atos administrativos, conforme Súmula 473 do STJ, que as alegações da embargante não são suficientes para afastar a higidez e a legalidade da CDA. Da ínfima diferença apurada em comparação à média mínima aceitável. Do controle interno de medição e pesagem dos produtos. Da prova documental. Dispõe a Portaria do INMETRO n° 248/2008 a possibilidade de a fiscalização metrológica dos produtos pré-medidos ocorrer tanto na fábrica, como também no depósito ou no ponto de venda, cumpre ao fabricante a adoção das medidas necessárias para que ele preserve suas características, em todas as etapas de fornecimento e comercialização, até que chegue ao consumidor. Destarte, se os produtos das marcas da Embargante estão sujeitos a perdas de volume/quantidade em decorrência do transporte e acondicionamento no mercado fornecedor, deve o fabricante buscar meios para corrigir tais perdas, conquanto previsíveis, conforme se pretendia provar nestes autos. A portaria do INMETRO apresenta regras sobre a tolerância e a forma de coleta da amostragem, as quais foram seguidas rigorosamente, não tendo a Embargante fornecido elementos capazes de refutar as conclusões de que a diferença de quantidade dos produtos excedeu as tolerâncias estabelecidas, na realização dos exames. Dessume-se, pela leitura dos autos e pela legislação em vigor, que a Embargante foi reprovada nos testes por apresentar produtos com quantidades inferiores às anunciadas, pelo “critério da média” e/ou “critério individual”. Assim, a prova documental colacionada aos autos, em momento e local distintos, não comprova que o processo fabril se repete em todos seus locais de produção, inclusive quando da autuação. Da mesma forma, no que concerne ao local de armazenamento dos produtos no IPEM/SP, antes da perícia, não é possível averiguar, neste azo, as condições de umidade e temperatura durante aquela fase fiscalizatória, cabendo ao Embargante o ônus de provar tanto a recusa de acesso aos locais de armazenamento naquela oportunidade quanto a ausência de condições propícias à correta estocagem das mercadorias. Portanto, verifico que a presunção relativa de que goza a Certidão de Dívida Ativa não foi alijada pelas alegações da Embargante. Posto isso, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente o pedido formulado. Custas na forma da Lei. Sem condenação em honorários advocatícios, uma vez que já incluídos no encargo legal de 20% previsto no art. 37 A, §1º da Lei 10.522/2002. Traslade-se cópia desta sentença para os autos da Execução Fiscal nº 5009747-78.2019.4.03.6182. Certificado o trânsito em julgado e nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos, com as cautelas legais. P.R.I. São Paulo, data lançada eletronicamente.

11/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(6)

Arquivado Definitivamente

Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO. em 24/10/2023 23:59.

Decorrido prazo de NESTLE BRASIL LTDA. em 11/10/2023 23:59.

Juntada de certidão

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 19/09/2023

Publicado Despacho em 20/09/2023.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Expedição de Outros documentos.

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Juntada de Petição de intimação de pauta

Recebidos os autos

Redistribuído por dependência em razão de extinção de unidade judiciária

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Juntada de traslado de cópias

Todas as movimentações(82)

Todos os documentos(29)