Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 0013939-89.2013.4.03.6105 - TRF3

Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 0013939-89.2013.4.03.6105 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: DOMINGOS ANTONIO MONTEIRO - SP147871-N APELADO: DIJALMA ANTONIO BERNARDO Advogado do(a) APELADO: FABIANA FRANCISCA DOURADO - SP242920-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0013939-89.2013.4.03.6105 RELATOR: Gab. 30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA Trata-se de reexame necessário e de apelação interposta pelo INSS, em face da r. sentença (proferida em 19/10/2015) que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial para reconhecer a especialidade dos períodos laborados pela parte autora de 01/09/1998 a 01/06/2006, de 17/02/2007 a 31/10/2008 e de 01/11/2008 a 30/03/2011, e condenar a Autarquia Federal a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (28/06/2013). Julgou improcedente o pedido de condenação do réu ao pagamento a título de dano moral. A decisão a quo condenou, ainda, o ente previdenciário ao pagamento das diferenças em atraso, desde 28/06/2013, prestações não prescritas, até a efetiva implantação do benefício, com correção monetária, pelos índices constantes da Tabela de Correção Monetária para Benefícios Previdenciários (Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal - CJF - Cap. 4, item 4.3.1), acrescidas de juros, contados da citação, de 0,5% ao mês, a teor do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97. Diante da sucumbência recíproca, determinou que cada parte arcará com os honorários de seus patronos. Isentou de custas. Concedeu a tutela antecipada para a implantação do benefício. Foi interposto agravo retido pela Autarquia Federal contra decisão que deferiu a realização da perícia técnica (Id 89091798 p. 73/78). Apela a Autarquia Federal, requerendo, inicialmente, a apreciação do agravo retido. Pugna pela reforma da r. sentença e a declaração de improcedência do pedido, sob o argumento de que não foram preenchidos os requisitos previstos na legislação para o pretendido reconhecimento da especialidade. Aduz que, não há nos autos documento apto a comprovar a exposição do requerente a agentes agressivos químicos de modo habitual e permanente e acima dos limites exigidos pela legislação. Assevera que a exposição ocorreu de forma intermitente. Afirma que a utilização de EPI afasta / elimina a insalubridade. Pede, subsidiariamente, a alteração dos critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária. Prequestiona a matéria para fins recursais. Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. A parte autora peticionou, informando a ilegibilidade das páginas: Volume 2, parte A, fls. 212 a 226; Volume 2, parte B, fls. 354 a 357 e 374 a 391 e Volume 3, parte A, fls. 492 a 504 e 525 a 535. É o relatório. Nos termos do artigo 932, do Código de Processo Civil, estão presentes os requisitos para o julgamento por decisão monocrática, porquanto já se antevê, com segurança, o desfecho que será atribuído à espécie pelo Colegiado. Não vislumbro desconformidade na digitalização dos autos físicos, sendo possível a leitura e análise dos documentos digitalizados mencionados pela parte autora. DA REMESSA NECESSÁRIA Inicialmente, afigura-se correta a submissão da r. sentença à remessa oficial. De fato, apesar de a sentença ter sido prolatada após a alteração do art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, não há, no caso em análise, valor certo a ser considerado, devendo ser observado o disposto na Súmula nº 490 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução. DO AGRAVO RETIDO No que se refere ao agravo retido interposto pelo INSS - modalidade recursal extinta no novo regime processual de 2015 - não comporta provimento. No caso dos autos, o MM. Juízo a quo, considerando as dificuldades encontradas pela parte autora para obtenção dos laudos que serviram de base ao preenchimento dos documentos apresentados, determinou a realização de perícia técnica judicial, nos termos do artigo 130 c/c 420, do CPC/73. Tem-se que, cabe ao Magistrado no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade para formação do seu convencimento, sendo possível deferir a produção da prova pericial quando entender necessária, o que fez MM Juiz de primeira instância de forma fundamentada. Prossigo. Discute-se o direito da parte autora ao reconhecimento de exercício de atividade em condições especiais e, consequentemente, à concessão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Nos termos dos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, a aposentadoria por tempo de serviço, atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição, é devida, na forma proporcional ou integral, respectivamente, ao segurado que tenha completado 25 anos de serviço, se mulher, e 30 anos, se homem, ou 30 anos de serviço, se mulher, e 35 anos, se homem. O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo artigo 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu artigo 142. Contudo, após a Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, respeitado o direito adquirido à aposentadoria com base nos critérios anteriores até então vigentes, aos que já haviam cumprido os requisitos para sua obtenção, consoante art. 3º, não há mais que se falar em aposentadoria proporcional. Excepcionalmente, poderá se aposentar, ainda, com proventos proporcionais, o segurado filiado ao regime geral da previdência social até a data de sua publicação - D.O.U. de 16/12/1998 - que preencher as seguintes regras de transição: idade mínima de 53 anos, se homem, e 48 anos, se mulher, e um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, àquela data -16/12/1998 -, faltaria para atingir o limite de vinte e cinco ou trinta anos de tempo de contribuição, nos termos do art. 9º, § 1º, da aludida Emenda. No caso da aposentadoria integral, descabe a exigência de idade mínima ou "pedágio", consoante exegese da regra permanente, menos gravosa, inserta no artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, como já admitiu o próprio INSS administrativamente. DA CONVERSÃO ENTRE TEMPOS DE SERVIÇO ESPECIAL E COMUM Registre-se, por oportuno, que poderá ser convertido em tempo de atividade comum, o tempo de serviço especial prestado em qualquer época, à luz do disposto no artigo 70, § 2º, do atual Regulamento da Previdência Social, Decreto n.º 3.048/1999: "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo, aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". Inexiste, pois, limitação à conversão em comento quanto ao período laborado, seja ele anterior à Lei n.º 6.887/1980 ou posterior a 1998, havendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, inclusive, firmado a compreensão de que se mantém "a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991". Ficou assentado, ademais, que o enquadramento da atividade especial rege-se pela lei vigente ao tempo do labor, mas "a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento", ou seja, no momento em que foram implementados os requisitos para a concessão da aposentadoria, como é o caso da regra que define o fator de conversão a ser utilizado (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011). Em sintonia com o aresto supracitado, a mesma Corte, ao analisar outro recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012). DA COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL No que tange à atividade especial, o § 1º do art. 70 do atual decreto regulamentar estabelece que a sua caracterização e comprovação "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço", como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado nos recursos repetitivos supracitados. Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante. Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento". A partir da referida Lei nº 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, de que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente. A propósito: STJ, AgRg no AREsp 547559/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, j. 23/09/2014, DJe 06/10/2014. A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto - SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP -, ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica. Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes. Ademais, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP". À luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, o PPP deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas. Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP - perfil profissiográfico previdenciário como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido. A corroborar o entendimento esposado acima, colhe-se o seguinte precedente: STJ, AgRg no REsp 1340380/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 23/09/2014, DJe 06/10/2014. Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial". Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva. Outrossim, como consignado no referido julgado, não há que se cogitar em concessão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, haja vista os termos dos §§ 6º e 7º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.732/98: "Art. 57. [...] § 6º O benefício previsto neste art. será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. § 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput. [...]." Ademais, sendo responsabilidade exclusiva do empregador o desconto devido a esse título, a sua ausência ou recolhimento incorreto não obsta o reconhecimento da especialidade verificada, pois não pode o obreiro ser prejudicado pela conduta de seu patrão. SITUAÇÃO DOS AUTOS: Postas as balizas, passa-se ao exame dos períodos debatidos nos autos, em face das provas apresentadas: 1-) de 01/09/1998 a 01/06/2006. Empregador: POSTO DE SERVIÇOS SÃO CRISTÓVÃO LTDA. Atividade profissional: “Gerente de Pista”. Prova(s): CTPS Id 89915376 - p. 41 e Laudo Técnico Judicial Id 89916016 p. 06/17. Descrição das Atividades: “ desempenhava as funções administrativas (compra de combustíveis e demais produtos do posto); administração de estoque; supervisão do pessoal; fazia também abastecimento de veículos; auxiliava na limpeza de caixas de retenção de óleo; descarga de combustíveis...” Agente(s) agressivo(s) apontado(s): Benzeno, Álcool, Gasolina e Diesel. Conclusão: Cabível o reconhecimento da especialidade uma vez que o contato do trabalhador com hidrocarbonetos e outros derivados tóxicos do carbono, tais como petróleo, xisto betuminoso, gás natural, óleos lubrificantes e graxas, enseja o enquadramento da atividade laborativa nos códigos 1.0.17 e 1.0.19 dos Decretos n.ºs. 2.172/97 e 3.048/99 (Anexos IV). 2-) de 17/02/2007 a 31/10/2008. Empregador: WF COMÉRCIO E SERVIÇOS AUTOMOTIVOS LTDA. Atividade profissional: “Gerente”. Prova(s): CTPS Id 89915376 - p. 42, PPP Id 89915376 p. 83/84 e Laudo Técnico Judicial Id 89916016 p. 60/71. Descrição das Atividades: “desempenhava as funções administrativas e também abastecia veículos; fazia a descarga de combustíveis (função do gerente), conferindo a parte fiscal e os níveis de combustíveis dos caminhões tanque, dos tanques de armazenamento; controlava diariamente os níveis dos tanques de estocagem; controle dos estoques de produtos do posto...” Agente(s) agressivo(s) apontado(s): Benzeno, Álcool, Gasolina e Diesel. Conclusão: Cabível o reconhecimento da especialidade uma vez que o contato do trabalhador com hidrocarbonetos e outros derivados tóxicos do carbono, tais como petróleo, xisto betuminoso, gás natural, óleos lubrificantes e graxas, enseja o enquadramento da atividade laborativa nos códigos 1.0.17 e 1.0.19 dos Decretos n.ºs. 2.172/97 e 3.048/99 (Anexos IV). 3-) de 01/11/2008 a 30/03/2011. Empregador: AUTO POSTO VILLAGE DE NOVA ODESSA LTDA. Atividade profissional: “Gerente”. Prova(s): CTPS Id 89915376 - p. 58, PPP Id 89915376 p. 85/86 e Laudo Técnico Judicial Id 89916016 p. 26/37. Descrição das Atividades: “desempenhava as funções administrativas e também abastecia veículos; auxiliava na limpeza de caixas de retenção de óleo; descarga de combustíveis (função do gerente); conferência dos estoques, etc.” Agente(s) agressivo(s) apontado(s): Benzeno, Álcool, Gasolina e Diesel. Conclusão: Cabível o reconhecimento da especialidade uma vez que o contato do trabalhador com hidrocarbonetos e outros derivados tóxicos do carbono, tais como petróleo, xisto betuminoso, gás natural, óleos lubrificantes e graxas, enseja o enquadramento da atividade laborativa nos códigos 1.0.17 e 1.0.19 dos Decretos n.ºs. 2.172/97 e 3.048/99 (Anexos IV). Convém ressaltar que o labor permanente, para efeito de caracterização da especialidade, deve ser tido como aquele contínuo, o que não implica dizer que a exposição a agentes nocivos tem, necessariamente, de perdurar durante toda a jornada de trabalho, na trilha do entendimento firmado na jurisprudência. Confiram-se: STJ, REsp 658016/SC, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 21/11/2005, p 318; TRF 3ª Região, APELREEX n.º 0002420-14.2012.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal Paulo Domingues, e-DJF3 Judicial 1 19/08/2016. Assim, em que pese a menção nos documentos apreciados ao contato intermitente com os agentes químicos, tenho que a descrição das atividades do trabalhador permite o reconhecimento do labor nocivo. Cumpre esclarecer que os agentes químicos / hidrocarbonetos não exigem mensuração, em face do aspecto qualitativo da exposição, conforme previsto no Anexo n.º 13 da NR-15, aprovada pela Portaria n.º 3.214/1978 do Ministério do Trabalho. Nessa linha: TRF 3ª Região, AC n.º 0024151-88.2017.4.03.9999, Nona Turma, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, julgado em 11/12/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/01/2018. Frise-se, ainda, que o simples fato de a empresa informar a utilização do EPI pelo trabalhador não elide a configuração do trabalho insalubre, havendo a necessidade da comprovação de sua eficácia, o que não ocorreu no caso vertente. Acrescente-se, ainda, a periculosidade da atividade em posto de revenda de combustível líquido, decorrente da permanência em área sujeita à ocorrência de incêndios e explosões, devido à existência de substâncias inflamáveis, conforme posicionamento do colendo Supremo Tribunal Federal, esposado na Súmula nº 212: "Tem direito ao adicional de serviço perigoso o empregado de posto de revenda de combustível líquido". Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. LAUDO TÉCNICO OU PPP. FRENTISTA. HIDROCARBONETOS. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. 1. Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, é inexigível laudo técnico das condições ambientais de trabalho para a comprovação de atividade especial até o advento da Lei nº 9.528/97, ou seja, até 10/12/97. Precedentes do STJ. 2. Comprovada a atividade insalubre por meio de laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP por mais de 25 (vinte e cinco) anos, é devida a conversão da aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial. 3. A atividade desenvolvida em posto de gasolina é considerada especial, uma vez que o segurado ficava exposto de forma habitual e permanente durante a jornada de trabalho a agentes agressivos (líquidos inflamáveis - álcool, gasolina e óleo diesel), com previsão no item 1.2.11 do Anexo III, Decreto nº 53.831 de 25 de março de 1964. Precedentes. 4. A manipulação de óleos minerais (hidrocarbonetos) é considerada insalubre em grau máximo, bem como o emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos com solventes ou em limpeza de peças é considerado insalubre em grau médio (Anexo 13, NR 15, Portaria 3214/78). 5. O uso do Equipamento de Proteção Individual - EPI, por si só, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, sendo necessária a comprovação da efetiva eliminação da insalubridade do ambiente de trabalho do segurado. Repercussão geral da questão constitucional reconhecida pelo STF (ARE 664.335/SC, Relator Ministro Luiz Fux, j 04/12/2014, DJe 12/02/2015). 6. Julgamento das ADIs 4357 e 4.425, tendo por objeto a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento o art. 1º-F da Lei 9.494/97, limitado apenas à parte em que o texto legal estava vinculado ao art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC 62/2009, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios. 7. Atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório, cujo art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09, ainda não foi objeto de pronunciamento expresso pelo colendo Supremo Tribunal Federal, quanto à sua constitucionalidade, de sorte que continua em pleno vigor. 8. Impõe-se determinar a adoção dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, nos moldes do art. 5º da Lei 11.960/2009, a partir de sua vigência (30/6/2009). 9. Reexame necessário e apelação do INSS parcialmente providos.(APELREEX 00115289120144036120, DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/09/2016..FONTE_REPUBLICACAO:.). No que se refere à possibilidade de enquadramento como especial do intervalo de 01/08/2005 a 18/10/2005, no qual a parte autora usufruiu de auxílio-doença, necessário atentar-se ao que restou decido no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia de nº REsp 1759098/RS, (Tema nº 998)- acórdão publicado no DJe de 01/08/2019, oportunidade em que fixou-se a tese de que “o segurado em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.” Por oportuno, colaciono inteiro teor do julgado, em questão: “PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 1.036 DO CÓDIGO FUX. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, PARA FINS DE APOSENTADORIA, PRESTADO NO PERÍODO EM QUE O SEGURADO ESTEVE EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA DE NATUREZA NÃO ACIDENTÁRIA. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Até a edição do Decreto 3.048/1999 inexistia na legislação qualquer restrição ao cômputo do tempo de benefício por incapacidade não acidentário para fins de conversão de tempo especial. Assim, comprovada a exposição do Segurado a condições especiais que prejudicassem a sua saúde e a integridade física, na forma exigida pela legislação, reconhecer-se-ia a especialidade pelo período de afastamento em que o Segurado permanecesse em gozo de auxílio-doença, seja este acidentário ou previdenciário. 2. A partir da alteração então promovida pelo Decreto 4.882/2003, nas hipóteses em que o Segurado fosse afastado de suas atividades habituais especiais por motivos de auxílio-doença não acidentário, o período de afastamento seria computado como tempo de atividade comum. 3. A justificativa para tal distinção era o fato de que, nos períodos de afastamento em razão de benefício não acidentário, não estaria o Segurado exposto a qualquer agente nocivo, o que impossibilitaria a contagem de tal período como tempo de serviço especial. 4. Contudo, a legislação continuou a permitir o cômputo, como atividade especial, de períodos em que o Segurado estivesse em gozo de salário-maternidade e férias, por exemplo, afastamentos esses que também suspendem o seu contrato de trabalho, tal como ocorre com o auxílio-doença não acidentário, e retiram o Trabalhador da exposição aos agentes nocivos. Isso denota irracionalidade na limitação imposta pelo decreto regulamentar, afrontando as premissas da interpretação das regras de Direito Previdenciário, que prima pela expansão da proteção preventiva ao Segurado e pela máxima eficácia de suas salvaguardas jurídicas e judiciais. 5. Não se pode esperar do poder judicial qualquer interpretação jurídica que venha a restringir ou prejudicar o plexo de garantias das pessoas, com destaque para aquelas que reinvindicam legítima proteção do Direito Previdenciário. Pelo contrário, o esperável da atividade judicante é que restaure visão humanística do Direito, que foi destruída pelo positivismo jurídico. 6. Deve-se levar em conta que a Lei de Benefícios não traz qualquer distinção quanto aos benefícios auxílio-doença acidentário ou previdenciário. Por outro lado, a Lei 9.032/1995 ampliou a aproximação da natureza jurídica dos dois institutos e o § 6o. do artigo 57 da Lei 8.213/1991 determinou expressamente que o direito ao benefício previdenciário da aposentadoria especial será financiado com os recursos provenientes da contribuição deque trata o art. 22, II da Lei 8.212/1991, cujas alíquotas são acrescidas conforme a atividade exercida pelo Segurado a serviço da empresa, alíquotas, estas, que são recolhidas independentemente de estar ou não o Trabalhador em gozo de benefício. 7. Note-se que o custeio do tempo de contribuição especial se dá por intermédio de fonte que não é diretamente relacionada à natureza dada ao benefício por incapacidade concedido ao Segurado, mas sim quanto ao grau preponderante de risco existente no local de trabalho deste, o que importa concluir que, estando ou não afastado por benefício movido por acidente do trabalho, o Segurado exposto a condições nocivas à sua saúde promove a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária destinada ao custeio do benefício de aposentadoria especial. 8. Tais ponderações, permitem concluir que o Decreto 4.882/2003 extrapolou o limite do poder regulamentar administrativo, restringindo ilegalmente a proteção exclusiva dada pela Previdência Social ao trabalhador sujeito a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física. 9. Impõe-se reconhecer que o Segurado faz jus à percepção de benefício por incapacidade temporária, independente de sua natureza, sem que seu recebimento implique em qualquer prejuízo na contagem de seu tempo de atividade especial, o que permite a fixação da seguinte tese: O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial. 10. Recurso especial do INSS a que se nega provimento. (REsp 1759098/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2019, DJe 01/08/2019)”(g.n.). Assim, escorreito o enquadramento como especial do labor prestado nos lapsos acima indicados. Somados os períodos de atividade especial reconhecidos neste feito aos demais períodos comuns constantes do Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição Id 89915376 – p. 99/103, verifica-se a seguinte contagem de tempo de serviço/contribuição: CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões) - Data de nascimento: 03/11/1959 - Sexo: Masculino - DER: 28/06/2013 - Período 1 - 02/02/1976 a 07/05/1979 - 3 anos, 3 meses e 6 dias - Tempo comum - 40 carências - Período 2 - 23/05/1979 a 04/03/1986 - 6 anos, 9 meses e 12 dias - Tempo comum - 82 carências - Período 3 - 01/01/1987 a 05/08/1987 - 0 anos, 7 meses e 5 dias - Tempo comum - 8 carências - Período 4 - 06/08/1987 a 01/02/1988 - 0 anos, 5 meses e 26 dias - Tempo comum - 6 carências - Período 5 - 01/08/1988 a 13/01/1989 - 0 anos, 5 meses e 13 dias - Tempo comum - 6 carências - Período 6 - 10/07/1989 a 18/08/1989 - 0 anos, 1 meses e 9 dias - Tempo comum - 2 carências - Período 7 - 01/01/1990 a 14/08/1991 - 1 anos, 7 meses e 14 dias - Tempo comum - 20 carências - Período 8 - 26/08/1991 a 05/01/1995 - 3 anos, 4 meses e 10 dias - Tempo comum - 41 carências - Período 9 - 01/09/1998 a 01/06/2006 - Especial (fator 1.40) - 7 anos, 9 meses e 1 dias + conversão especial de 3 anos, 1 meses e 6 dias = 10 anos, 10 meses e 7 dias - 94 carências - Período 10 - 01/08/2006 a 16/02/2007 - 0 anos, 6 meses e 16 dias - Tempo comum - 6 carências - Período 11 - 17/02/2007 a 31/10/2008 - Especial (fator 1.40) - 1 anos, 8 meses e 14 dias + conversão especial de 0 anos, 8 meses e 5 dias = 2 anos, 4 meses e 19 dias - 21 carências - Período 12 - 01/11/2008 a 30/03/2011 - Especial (fator 1.40) - 2 anos, 5 meses e 0 dias + conversão especial de 0 anos, 11 meses e 18 dias = 3 anos, 4 meses e 18 dias - 29 carências - Período 13 - 03/10/2011 a 24/10/2011 - 0 anos, 0 meses e 22 dias - Tempo comum - 1 carência - Período 14 - 01/11/2011 a 08/02/2013 - 1 anos, 3 meses e 8 dias - Tempo comum - 16 carências - Soma até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998): 17 anos, 1 meses e 3 dias, 209 carências - Soma até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999): 18 anos, 5 meses e 2 dias, 220 carências - Soma até a DER (28/06/2013): 35 anos, 2 meses e 5 dias, 372 carências - Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos. Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), porque o pedágio é superior a 5 anos. Por fim, em 28/06/2013 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91. Portanto, presentes os requisitos, é devido o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data de entrada do requerimento administrativo de 28/06/2013 (Id 89915376 – p. 107), conforme pleiteado nos autos (vide decisão do STJ, em caso similar, no REsp 1568343/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016). Passo à análise dos consectários. Cumpre esclarecer que, concluído pelo STF o julgamento do RE 870.947, sem modulação de efeitos, definiram-se as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1)... quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux. Por fim, é de se notar, a partir de 08/12/2021, consoante o disposto no art. 3º da EC nº 113/2021, que para fins de atualização monetária, adotar-se-á a incidência, uma única vez, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic). Mantida a sucumbência recíproca conforme determinado pela r. sentença. Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. Tendo em vista o teor da presente decisão, resta prejudicado o pleito de suspensão do decisum que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela de mérito, formulado pela autarquia em suas razões recursais. Por fim, quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso IV, do CPC, NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, AO APELO DO INSS e AO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELA AUTARQUIA FEDERAL. Explicito os critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária, na forma delineada, Publique-se. Intimem-se. São Paulo, 10 de fevereiro de 2022. Monica Bonavina Juíza Federal Convocada

14/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(237)

Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 24/06/2024 23:59.

Decorrido prazo de DIJALMA ANTONIO BERNARDO em 23/05/2024 23:59.

Publicado Sentença em 02/05/2024.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 30/04/2024

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Expedição de Outros documentos.

Extinta a execução ou o cumprimento da sentença

Conclusos para julgamento

Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 09/02/2024 23:59.

Decorrido prazo de DIJALMA ANTONIO BERNARDO em 02/02/2024 23:59.

Publicado Ato Ordinatório em 26/01/2024.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 25/01/2024

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Cumprimento de Levantamento da Suspensão ou Dessobrestamento

Todas as movimentações(74)

legal

Todos os documentos(20)