Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA (12119) Nº 5000454-72.2021.4.03.6131 / 1ª Vara Federal de Botucatu SUSCITANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SUSCITADO: SAC PARTICIPACOES LTDA - EPP Advogado do(a) SUSCITADO: EDMUNDO EMERSON DE MEDEIROS - SP165616 D E C I S Ã O Vistos, em sentença.
Trata-se de incidente de desconsideração de personalidade jurídica, por meio do qual se pretende a inclusão da ora suscitada no polo passivo da execução fiscal aqui em curso (Proc. n. 0000889-10.2016.403.6131), em razão, ao que se alega, de sucessão empresarial de fato havida em relação à executada originária. Em suma, sustenta a suscitante que há, na execução de origem, elementos que demonstram a ocorrência de confusão patrimonial e material a sugerir sucessão empresarial de fato, a autorizar a imputação da responsabilidade fiscal à sucessora, nos termos da legislação. Consta impugnação da suscitada por meio da qual pretende seja rechaçado o incidente, ao argumento de que, nessas hipóteses, a responsabilidade da sucessora é meramente subsidiária, o que não foi observado pela exequente, na medida em que exige a demonstração cabal do exaurimento completo do patrimônio da executada principal, como forma de autorizar o redirecionamento. Pugna pela rejeição do incidente. Réplica registrada sob o id n. 111695866. Instadas em termos de especificação de provas, a embargada requer o julgamento antecipado, e os embargantes requerem a tomada de depoimento pessoal e a oitiva de testemunhas. Vieram os autos com conclusão. É o relatório. Decido. O incidente está em termos de julgamento, desnecessária a confecção de qualquer outra prova para o deslinde da presente questão. Neste ponto, é necessário considerar que não há pertinência na realização de prova testemunhal para a determinação de que o objetivo social das empresas coligadas à executada originária era lícito e não configura conglomerado econômico. Essa avaliação é tema de base essencialmente jurídica, e deve ser dirimida nos autos a partir das provas documentais objetivas colacionadas aos autos, nada havendo, quanto ao tema, a ser esclarecido por meio de testemunhas. É conveniente rememorar que, em ações dessa natureza, a prova testemunhal é pacificamente considerada pela jurisprudência como inidônea a infirmar as presunções legais que ordinariamente decorrem do título executivo ou de outra documentação hábil carreada aos autos pelas partes. Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA TESTEMUNHAL. INOCORRÊNCIA. REVELIA DA FAZENDA PÚBLICA. INEXISTÊNCIA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA O SÓCIO. ALEGADA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. SÓCIO QUE NÃO EXERCIA A GERÊNCIA NA ÉPOCA DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE. “1. Improcedência da preliminar de intempestividade da apelação, porquanto o prazo para a interposição dela conta-se da data da intimação às partes (CPC, artigos 184, parágrafo 2º, e 237, inciso I), e, não, da data da publicação dela na Secretaria do Juízo. 2. Improcedência da preliminar de cerceamento de defesa, porquanto a prova testemunhal pretendida é inidônea ao fim de afastar a presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa (CDA). 3. “A falta de impugnação dos embargos do devedor não produz, em relação à Fazenda Pública, os efeitos de revelia”. Súmula 256 do TFR. Precedentes desta Corte, do STJ e do STF. 4. Redirecionamento da execução na hipótese de dissolução irregular da empresa devedora. Necessidade de que o sócio estivesse na gerência da empresa na época respectiva. Hipótese em que o Embargante já havia se retirado do quadro social da empresa devedora na época da suposta dissolução irregular. Inexistência de responsabilidade tributária. 5. Apelação provida” (g.n.). [Processo: APELAÇÃO 00143471420064019199 - APELAÇÃO CIVEL, Relator(a): JUIZ FEDERAL LEÃO APARECIDO ALVES, TRF1, 6ª TURMA SUPLEMENTAR, Fonte: e-DJF1 DATA: 06/07/2011 PAGINA: 482, Data da Decisão: 27/06/2011, Data da Publicação: 06/07/2011]. Com tais considerações, indefiro o protesto pela realização de ambas as provas requeridas pela suscitada, e à míngua de quaisquer outros requerimentos para produção probatória, concluo que o caso é de conhecimento direto do pedido, tendo em vista que a matéria tratada nessa sede é exclusivamente direito, presentes todos os elementos destinados à formação da convicção do juízo, razão pela qual passo ao julgamento. É procedente o incidente de desconsideração de personalidade aqui movimentado pela exequente. Nesse sentido, em primeiro lugar, pondere-se que, conforme é possível extrair da documentação constante dos autos da execução fiscal subjacente (Proc. n. 0000889-10.2016.403.6131), todas as circunstâncias estão a indicar a ocorrência de sucessão empresarial irregular ou de fato, a autorizar a imputação do crédito fiscal aqui em comento, senão se forma solidária, ao menos concorrente aos ora suscitados. É do seguinte teor a certidão anexada aos autos da execução fiscal (cf. id n. 409201766), verbis: “CERTIFICO e DOU FÉ que no dia 21/10/2020, estive na Rodovia Francisco de Almeida, 1401, em Porangaba SP, e no local CONSTATEI que está instalada e em atividade uma empresa que opera no ramo de estofados. Certifico que adentrei o local e conversei com a funcionária de nome Meire, que trabalha no setor e RH da referida empresa, tendo ela prestado as seguinte informações: (1) que a empresa executada Indústria Paulista de Estofados Ltda., inscrição nº 03.852.018/0001-00, há cerca de alguns meses transferiu seu estabelecimento para novo endereço, qual seja, Rua Catumbi, 293, Bairro Catumbi, em São Paulo SP, CEP 03021-000; (2) que no endereço da diligência está instalada atualmente a empresa SAC Participações, Indústria e Comércio Varejista de Moveis Ltda, inscrição nº 17.166.960/0001-29; (3) que ambas as empresas são pertencentes ao mesmo grupo econômico e operam no mesmo ramo de atividade, segundo informações; (4) que a empresa SAC transferiu seu estabelecimento de São Paulo para Porangaba, segundo informações; (5) que a empresa SAC opera atualmente com os mesmos recursos humanos e materiais que a empresa executada se utilizava no endereço da diligência, segundo informações. O referido é verdade. Botucatu, 27 de outubro de 2020” (g.n.). Tais informações, por si sós, já indicam para a presença de elementos indiciários bastante satisfatórios de ocorrência de sucessão empresarial de fato, irregular, havida entre a sociedade empresária executada (Indústria Paulista de Estofados Ltda., CNPJ n. 03.852.018/0001-00) e a empresa ora suscitada no presente incidente (Sac Participações Ltda., CNPJ n. 17.166.960/0001-29). Para além, entretanto, a consulta às Fichas Cadastrais Completas dessas sociedades empresariais junto aos registros da JUCESP (id n. 53507307 - pp. 7/12) revela ambas possuem o mesmo objeto social (comércio varejista de móveis), os mesmos sócios (a saber, Ana Maria dos Santos Carvalho, CPF n. 091.011.928-76 e seu marido Sérvio Túlio Barbosa de Carvalho, CPF n. 612.987.608-44), partilham da mesma linha de telefone ((11) 3337-3029), e indicam o mesmo contador, conforme se extrai da consulta ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ, aqui acostado sob o id n. 53507307 – pp. 13/21. Por fim, a alentada defesa da suscitada no âmbito do presente incidente também não contesta a afirmação, lavrada na certidão oficial acostada à execução, no sentido de que, verbis: “(...) a empresa SAC opera atualmente com os mesmos recursos humanos e materiais que a empresa executada se utilizava” quando explorava o fundo de comércio, o que demonstra, à saciedade, manifesta confusão patrimonial a autorizar a imputação da responsabilidade fiscal à sucessora da forma como postulado pela ora suscitante. Assim, dos elementos probatórios coligidos aos autos, tudo leva a conflagrar a ocorrência de situações de atuação concertada ou coordenada e até mesmo de confusão patrimonial entre essas diversas pessoas físicas e jurídicas de forma a proteger o patrimônio da executada originária – bem assim de seus sócios – dos efeitos da execução contra eles instaurada. Nesse sentido, tem decidido os Tribunais Federais: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. GRUPO ECONÔMICO. “1. De acordo com a dicção do artigo 6º, § 7º, da Lei 11.101/2005 As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica. 2. A par disto, o art. 187 do CTN, no mesmo sentido, determina que a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento. 3. Não há impedimento ao prosseguimento de atos executórios em desfavor da executada, ora recorrente. 4. A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o simples fato de duas empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico não caracteriza a solidariedade passiva em execução fiscal. Precedentes. 5. É possível o redirecionamento da execução fiscal a fim de evitar a ocorrência de fraude, desde que existam indícios da existência de grupo econômico, com caracterização da confusão patrimonial das empresas integrantes, somados ao inadimplemento dos tributos devidos e aparente dissolução irregular da empresa executada. 6. Por cautela, o recorrente deve ser mantido no polo passivo da lide. 7. Assim, não se trata de situação excepcional a permitir o acolhimento da defesa, a não ser pelas vias próprias, quais sejam, os embargos à execução, pois é evidente a necessidade de instrução probatória para que, eventualmente, seja reconhecida a ilegitimidade passiva do agravante. 8. Agravo de instrumento improvido” (g.n.). [AI 00133386020164030000, JUIZ FEDERAL CONVOCADO MARCELO GUERRA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/12/2016]. Idem: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CABIMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO DO FEITO - GRUPO ECONÔMICO - ART. 50, CC - ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA- ATIVIDADES CORRELATAS - QUADRO SOCIETÁRIO - ART. 135, III, CTN- RECURSO IMPROVIDO. “1. Quanto à via processual eleita, adequada a interposição do agravo de instrumento, posto que a decisão combatida constitui decisão interlocutória, passível de insurgência através do mencionado recurso, consoantes disposto no então vigente art. 522, CPC/73, não configurando a medida supressão de instância. 2. A ilegitimidade passiva pode ser discutida através de exceção de pré-executividade, desde que aferível de plano, e, no caso, através de agravo de instrumento. 3.Na hipótese, discute-se a possibilidade de inclusão de sociedade empresária no pólo passivo de execução, sob o argumento de que configurado abuso de personalidade da pessoa jurídica e solidariedade da requerida, tendo em vista a caracterização de grupo econômico de fato entre as empresas. 4. É possível o redirecionamento do executivo fiscal, observadas as disposições do artigo 50, Código Civil, que assim prevê: “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relação de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”. 5. São duas as hipóteses postas no dispositivo a ensejar a desconsideração da personalidade jurídica para que se possa estender a responsabilidade aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica: desvio de finalidade e confusão patrimonial. 6. Da prova documental carreada ao instrumento não afastaram as causas que levaram o Juízo de origem a entender pela existência de grupo econômico. 7. Compulsando os autos, verifica-se que a execução fiscal foi proposta em face de INDÚSTRIA DE PAPEL IRAPURU LTDA, com domicílio fiscal à Rua Pernambuco, 2315, Ribeirão Preto/SP (fl., 28); que a executada foi citada (fl. 127), tendo se manifestado nos autos em 2009 (fl. 99). Por outro lado, consta cópia da ata de audiência, perante a Justiça Trabalhista, em sede do Processo nº 01491-2010-113-15-99-6, movido pelo reclamante em face da executada, Rio da Prata S/C Ltda e GGR COMÉRCIO DE PAPEL LTDA, que a preposta (Sra Sonia Maria Martins Pin) da primeira reclamada afirmou “que a 2ª e 3ª reclamada são empresas coligadas da 1ª, pertencentes aos mesmos sócios” (fl. 145/v), enquanto na ata de audiência do Processo Trabalhista nº 0000717-79-2012-5.15.0153, Sra Sonia Maria Martins Pin aparece como preposta de GGR COMÉRCIO DE PAPEL LTDA (fl. 147). Já a sentença, proferida no Processo nº 01491-2010-113-15-99-6 (fls. 148/151), condena as reclamadas solidariamente ao pagamento das verbas discutidas. Consta, ainda, da ficha cadastral da agravante GGR COMÉRCIO DE PAPEL LTDA perante a JUCESP (fls. 152/153), que constituída em 28/1/20085, com objeto social de comércio varejista de artigos de papelaria, pelos também agravantes GUILHERME CAPOLETTI NEHEMY e RENATO CAPOLETTI NEHEMY, além da executada e Nazir José Miguel Nehemy Junior, com endereço à Estrada Antonia Mugnatto Marincek, s/n, Ribeirão Preto/SP. Segundo o registro, INDÚSTRIA DE PAPEL IRAPURU LTDA teria saído da sociedade em 4/9/2006. O agravante RENATO CAPOLETTI NEHEMY configura como responsável, junto ao CNPJ, da empresa GGR COMERCIO DE PAPEL LTDA (fl. 161). Já a ficha cadastral perante a JUCESP da INDÚSTRIA DE PAPEL IRAPURU LTDA indica que, constituída em 12/3/1963, por Ana Cecília Capolitti Nehemy e Nazir José Miguel Nehemy Junior, para fabricação de artefatos de papel, papelão, cartão e cartolina não especificados ou não classificados, com endereço à Rua Pernambuco, 2315, Ribeirao Preto/SP (fls. 194/195). Importante ressaltar que os agravantes RENATO CAPOLETTI NEHEMY e GUILHERME CAPOLETTI NEHEMY, além de Ana Cecília Capolitti Nehemy e Nazir José Miguel Nehemy Junior, possuíam o mesmo endereço residencial. 8.Resta evidenciado o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, nos termos do artigo 50 do Código Civil, a justificar a inclusão da empresa agravante no polo passivo da execução fiscal proposta em face da INDÚSTRIA DE PAPELA IRAPURU LTDA. 9. Tendo em vista a coincidência de pessoas do mesmo grupo familiar (ainda que a identidade de sócios, em princípio, não configure grupo econômico, a sustentar o redirecionamento do feito. Nesse sentido: AG 2012.03.00.030046-9, AG 2012.03.00.030040-8), bem como a identidade/correlação de atividades empresariais entre as empresa envolvidas, demostram a estreita relação entre executada e agravante a justificar a responsabilização desta segunda. Nesse sentido: AI nº 0000140-58.2013.4.03.0000, de Relatoria do Desembargador Federal Carlos Muta, Terceira Turma; AI nº 0026453-56.2013.4.03.0000, de Relatoria da Desembargadora Federal Marli Ferreira. 10. Quanto ao pedido subsidiário, de exclusão de RENATO CAPOLETTI NEHEMY e GUILHERME CAPOLETTI NEHEMY, é certo que, ao coadunarem com o abuso da personalidade jurídica, agiram os recorrentes em flagrante ilícito, a justificar sua responsabilização, nos termos do art. 135, III, CTN, na medida em que ambos atuavam como sócios administradores, consoante a alteração contratual da GGR COMÉRCIO DE PAPEL LTDA acostada (fl. 183). 11.Agravo de instrumento improvido” (g.n.). [AI 00347837620124030000, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/11/2016]. Em razão disso, entendo que se encontra satisfatoriamente demonstrada a confusão patrimonial entre as pessoas aqui indicadas, bem como sua atividade concertada de forma a procurar elidir a responsabilidade de todas elas em relação às obrigações tributárias assumidas pela devedora originária, de sorte que se mostra possível, à luz dos argumentos que aqui se expediram, a agregação dessas pessoas ao polo passivo da execução fiscal ora em curso, vez que patenteada a legitimidade passiva dos mesmos para responder pelos débitos da executada originária, uma vez que constatada a prática de atos de confusão patrimonial, com infração à lei, com propósito de ocultação de bens, direitos e valores, estabelecida entre os sócios, pessoas físicas e jurídicas ora embargantes, a atrair a responsabilidade solidária (e não subsidiária) dos mesmos em relação ao resgate do débito exigido no âmbito da execução a estes correlata, na forma do que dispõe o art. 132, caput e parágrafo único do CTN. É importante que se deixe consignado que, segundo entendimento jurisprudencial amplamente majoritário, na sucessão empresarial de fato – tal como ocorre no presente caso –, a responsabilidade fiscal não decorre desvio de finalidade e confusão patrimonial, mas sim por conta de negócio entabulado entre pessoas jurídicas de aquisição de fundo de comércio, sem os procedimentos legais, em infração à lei e ao disposto no art. 135 do CTN. Nesse sentido, indico elucidativo precedente do C. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, em que se decidiu o seguinte: “A finalidade, primária, da desconsideração da personalidade jurídica é atingir os bens dos sócios administradores da empresa que laboraram em desvio de finalidade e confusão patrimonial, em proveito próprio, não se aplica aos casos em que a responsabilidade de terceiros já possui previa previsão em lei. Já na sucessão empresarial de fato, a responsabilidade fiscal não decorre desvio de finalidade e confusão patrimonial, mas sim por conta de negócio entabulado entre pessoas jurídicas de aquisição de fundo de comércio, sem os procedimentos legais, em infração à lei e ao disposto no art. 135 do Código Tributário Nacional” (g.n.). [Acórdão n. 5016214-92.2019.4.03.0000; PROCESSO_ANTIGO:..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 50162149220194030000; Classe – AGRAVO DE INSTRUMENTO..SIGLA_CLASSE: AI; Relator(a): Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES; Origem: TRF - TERCEIRA REGIÃO; Órgão julgador: 2ª Turma; Data: 01/06/2020; Data da publicação: 04/06/2020; Fonte da publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/06/2020]. Assim, no caso dos autos, diversamente do que sustentam ambas as partes, a imputação da responsabilidade fiscal à suscitada aqui em questão decorre daquilo que regulamentam, em conjunto, o art. 124, I c.c. o art. 135, III, estes do CTN c.c. o art. 50 do CC. Em se tratando de responsabilidade decorrente de prática de atos com infração à lei, assim tipificados no art. 135 do CTN, entende a jurisprudência tratar-se de responsabilidade de natureza concorrente em relação ao resgate da obrigação principal, já se tendo decidido que, verbis: “Para as hipóteses contempladas no artigo 135 e incisos do CTN, em que se têm responsabilidades concorrentes, não excludentes, mas não solidárias, exige-se a demonstração da prática de atos específicos definidos na lei que não podem ser inferidos ou deduzidos sem que se estabeleça prévio e indispensável contraditório, impondo-se a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, também para a atribuição de responsabilidade inversa (CPC-15, art. 795 e parágrafos)” (g.n.). [AGRAVO DE INSTRUMENTO – AI 5015157-73.2018.4.03.0000, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 09/09/2021]. Daí, bem ao contrário do que sustenta a suscitada, a mesma responde de forma integral em relação ao débito principal, uma vez que presente a hipótese prevista no art. 124, I c.c. o art. 132, c.c. o art. 135, III, todos do CTN c.c. o art. 50 do CC. Com essas considerações é de se reconhecer a legitimidade passiva ad causam da suscitada para figurar na lide executiva, razão pela qual é de ser acolhido, in totum, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica proposto pela ora suscitante. DISPOSITIVO Isto posto, e considerando o mais que dos autos consta, ACOLHO o presente incidente de desconsideração da personalidade jurídica, e o faço para determinar a inclusão, no polo passivo da execução fiscal aqui subjacente (Proc. n. 0000889-10.2016.403.6131), da pessoa jurídica ora suscitada (SAC PARTICIPAÇÕES LTDA., CNPJ n. 17.166.960/0001-29), na qualidade de co-responsável pela satisfação da integralidade do débito fiscal ali discutido. Com o trânsito, ao SEDI para o processamento das alterações aqui determinadas junto ao capeamento dos autos, procedendo-se às certificações de praxe. P.I. MAURO SALLES FERREIRA LEITE Juiz Federal BOTUCATU, 12 de novembro de 2021.