Mandado de Segurança Cível 5003037-20.2021.4.03.6102 - TRF3

Mandado de Segurança Cível 5003037-20.2021.4.03.6102 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: LAGOINHA COMERCIAL DE VEICULOS IMPORTACAO E EXPORTACAO S/A Advogado do(a) IMPETRANTE: ENEIDA VASCONCELOS DE QUEIROZ MIOTTO - SP349138-A IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO S E N T E N Ç A MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5003037-20.2021.4.03.6102 / 4ª Vara Federal de Ribeirão Preto Vistos em sentença Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Lagoinha Comercial de Veículos Importação e Exportação S/A, em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto, objetivando, em síntese, o reconhecimento do direito líquido e certo de não incluir na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, os valores referentes ao ISS pagos na prestação de seus serviços. Requerem, ainda, o reconhecimento do direito de compensar os valores que alegam indevidos, nos últimos cinco anos, acrescidos de juros. Sustenta que o Supremo Tribunal Federal julgou em sede de repercussão geral o RE n. 574.706-PR, reconhecendo que o ICMS não pode ser incluso na base de cálculo do PIS e da COFINS, o que também se aplica ao ISS, por não integrar o faturamento ou a receita. Informou a existência de repercussão geral sobre a matéria (tema 118), ainda não julgado. Trouxe jurisprudência. Com a inicial, juntou procuração e documentos. Instada a regularizar a inicial (id 48351881), a impetrante trouxe novos documentos, acompanhados do comprovante de recolhimento das custas judiciais (id 52523917). A União manifestou seu interesse em ingressar no feito, solicitando sua intimação de todos os atos praticados ( id 53013474). Notificada, a autoridade impetrada trouxe informações, requerendo a suspensão do feito até publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional. Defendeu, ainda, preliminarmente, a inadequação da via eleita, em razão de inexistir qualquer dado objetivo e/ou real que demonstre a iminência de atuação fiscal. Quanto ao mérito, defendeu que o ISS compõe a base de cálculo das contribuições e que as exclusões permitidas são somente aquelas expressamente previstas em lei. Acrescentou que o ISS constituiu parcela do preço da mercadoria e, portanto, integra o faturamento da empresa. Quanto à compensação, sustentou que qualquer aproveitamento somente seria viável relativos aos créditos apurados a partir de março/2017, data da mudança da jurisprudência do STF e após o trânsito em julgado. Requereu, por fim, a denegação da segurança (id 53075310). O Ministério Público Federal, não vislumbrando a existência de interesse público a justificar sua manifestação, deixou de se manifestar quanto ao mérito (id 53119569). É o relatório. DECIDO. Preliminar Não há que se falar em carência da ação. Ainda que o mandado de segurança venha sendo banalizado, em prejuízo da dignidade de sua feição constitucional, o certo é que a jurisprudência tem admitido o seu manejo para impugnar atos como este aqui questionado, ao entendimento de que não se tem ataque à lei em tese, razão pela qual afasto o argumento inicial da autoridade impetrada, até porque se manifestou contrariamente ao pleito da impetrante. Consigno, ainda, que o enunciado nº 213 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração de direito à compensação tributária. Recentemente a questão foi reafirmada no REsp 1.365.095/SP, da relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia, ocasião em que se fixou ser suficiente a demonstração de que o impetrante ocupe a posição de credor tributário, sendo indevido exigir a comprovação do recolhimento, que poderá ser exigida quando da verificação pelo Fisco (julgado em 13.02.2019, DJe de 11.03.2019). Mérito O cerne da questão consiste em se saber se é possível a cobrança do PIS e da COFINS sobre o ISS. Convém mencionar que a inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS foi apreciada pelo extinto TFR e depois pelo STJ (intérprete final da legislação infraconstitucional que não conflite com a Constituição Federal), conforme se pode verificar da leitura das seguintes súmulas: Súmula 258 do extinto TFR: “inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM”. Súmula 68 do STJ: “a parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS”. Súmula 94 do STJ: “a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL”. O entendimento do STJ, cristalizado nas duas súmulas, era o de que o PIS e a COFINS incidiam sobre o resultado das atividades econômicas das empresas (faturamento), incluindo-se o ICMS (REsp. 668.571/RS, relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 13.12.2004). No entanto, os enunciados do Superior Tribunal de Justiça acima mencionados foram cancelados. O Supremo Tribunal Federal, retomando o julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG decidiu em sentido contrário ao que sedimentou o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão assim ementado: “TRIBUTO. BASE DE INCIDÊNCIA. CUMULAÇÃO. IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. CONFINS. BASE DE INCIDÊNCIA. FATURAMENTO. ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento”. (STF. RE nº 240.785/MG. Tribunal Pleno. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgado em 08/10/2014. DJe de 15.12.2014) Assim, na Corte Superior, a tese dominante foi de que o faturamento equivale à riqueza obtida com a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, sem a incidência do ICMS (que constitui ônus fiscal e não faturamento). A tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240785, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, foi reafirmada recentemente, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706: Tese da Repercussão Geral – Tema nº 69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” O Recurso Extraordinário nº 574.706 teve seu acórdão publicado em 02.10.2017: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. O julgado não abrangeu a Lei nº 12.973/2014 que alterou o artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, bem como o artigo 3º da Lei nº 9.718/98. A transcrição da legislação é oportuna: Decreto-lei nº 1.598/77 Art. 12. A receita bruta compreende: (redação dada pela Lei nº 12.973/2014) I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (incluído pela Lei nº 12.973/2014) II – o preço da prestação de serviços em geral; (incluído pela Lei nº 12.973/2014) III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (incluído pela Lei nº 12.973/2014) IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (incluído pela Lei nº 12.973/2014) (...) § 4º. Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (incluído pela Lei nº 12.973/2014) § 5º. Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º. (incluído pela Lei nº 12.973/2014) Lei nº 9.718/98 Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n 1.598, de 16 de dezembro de 1977. (redação dada pela Lei nº 12.973/2014) O caso dos autos não questiona o ICMS, mas sim a incidência da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Ocorre que receita e faturamento são conceitos utilizados pela Constituição e que não podem ser alterados livremente pelo legislador, conforme dicção do artigo 110 do Código Tributário Nacional. A questão, ademais, foi expressamente abordada pelo Ministro Marco Aurélio, relator do RE nº 240.785/MG, por ocasião de seu julgamento, como se observa no seguinte trecho: “(...). Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias. (...)”. (RE nº 240.785, voto do relator, Ministro Marco Aurélio) Vale dizer, não é permitido o alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS mediante alteração de conceitos utilizados pelo direito privado, como receita e faturamento, de sorte a torná-los estranhos a este campo do conhecimento. Trata-se de decisão com efeitos vinculantes, transitada em julgado que serve de embasamento para a questão aqui discutida. No julgamento dos embargos de declaração do RE 574.706, houve a modulação dos efeitos da decisão para esclarecer que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706. Ressalto a semelhança de tratamento tributário entre o ICMS e o ISS, bem como a existência do RE nº 592.616, que discute a questão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS com repercussão geral reconhecida. No referido RE, o Ministro Celso de Mello, atual relator, indeferiu (em 14.08.2020) o pedido de suspensão do feito para aguardar decisão final no RE 574.706, apresentado pela União, encontrando-se o feito conclusos ao relator, razão pela qual descabido o pedido de suspensão. Outrossim, há julgados que respaldam o que aqui se decide. Leia-se: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/ COFINS E CONTRIBUIÇÃO SUBSTITUTIVA DA LEI 12.546/2011. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. Quanto à adequação ou não da via mandamental, a jurisprudência é firma no sentido da viabilidade da impetração para discutir a compensação de indébito fiscal (Súmula 213/STJ: ‘O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária’). 2. Consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme RE 240.785, Rel. Min. Marco Aurélio, DJE 16/12.2014. 3. Tal posicionamento foi, a propósito, confirmado pela Suprema Corte na conclusão do julgamento do RE 574.706, Rel. min. Carmen Lúcia, d.j. 15/03/2017, dotado de repercussão geral. 4. Assentada a solução quanto à inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, por identidade de razão não é viável incluir o ISS na apuração de tais contribuições sociais, com tem decidido, inclusive esta Turma (AI 00152347520154030000, e-DJF3 03/09/2015). 5. Para a solução da controvérsia, em torno da Contribuição Substitutiva do artigo 7º e 8º da Lei nº 12.546, cabe reiterar que a Suprema Corte, acerca do ICMS, destacou que ‘a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestações de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento’. 6. Configurado o indébito, tem o contribuinte direito a compensar os respectivos valores, recolhidos no quinquênio (...)”. (TRF 3ª Região. AMS 0026312-02.2015.403.6100. 3ª Turma. Desembargador Federal Carlos Muta. Julgado em 17.05.2017. e-DJF3 de 26.05.2017) Deste modo, deve ser reconhecido o direito da impetrante de efetuar a apuração de débitos do PIS e da COFINS sem incluir em suas bases de cálculo o ISS, assim como o direito ao crédito dos recolhimentos efetuados anteriores à impetração efetuados anteriores à impetração deste mandamus, limitados à data de 15.03.2017, conforme critérios aqui estabelecidos, e observado o quanto decidido no RE 574.706. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado desta sentença, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, que se encontra em vigor e deve ser aplicado ao caso. DISPOSITIVO Ante o exposto, diante da ilegalidade reconhecida, CONCEDO EM PARTE A ORDEM, julgando parcialmente procedente o pedido com resolução do mérito (CPC, art. 487, inciso I) para reconhecer o direito líquido e certo da impetrante (matriz e filiais) de recolher o PIS e a COFINS, sem a inclusão do ISS em suas respectivas bases de cálculo. Reconheço, também, o direito à compensação dos valores referentes aos recolhimentos indevidos efetuados a esse título efetuados anteriores à impetração deste mandamus, limitados à data de 15.03.2017, (cf. RE 574.706), com quaisquer outros tributos e/ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal vencidos e/ou vincendos, observado o constante nos arts. 26 e 26-A da Lei n. 11.457/2007. Para a atualização de seus créditos, deverá ser observada a taxa SELIC (em substituição à atualização monetária e aos juros de mora) a partir de cada recolhimento indevido até o mês anterior ao da compensação ou da restituição e 1% para o mês em que realizado o pagamento, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Importante ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a apreciação do pedido de compensação deve ser à luz da legislação vigente na época do ajuizamento da ação, sendo vedada a aplicação de diploma legal superveniente, ressalvando-se o direito instituído pela nova legislação na hipótese de compensação pela via administrativa (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010). A compensação somente será possível a partir do trânsito em julgado desta sentença, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Arcará a União com o reembolso das custas adiantadas pela impetrante, nos termos do artigo 4º, parágrafo único, da Lei 9.289/96. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. Sentença sujeita a reexame necessário. Publique-se, registre-se e intimem-se as partes, a União e o MPF. Ribeirão Preto, 10 de fevereiro de 2022

14/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(26)

Remetidos os Autos (outros motivos) para Tribunal

Juntada de Petição de contrarrazões

Juntada de Petição de contrarrazões

Decorrido prazo de DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO em 18/03/2022 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 14/03/2022

Publicado Ato Ordinatório em 15/03/2022.

Juntada de Petição de manifestação

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Juntada de ato ordinatório

Juntada de Petição de apelação

Juntada de Petição de apelação

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 14/02/2022

Publicado Sentença em 15/02/2022.

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