Procedimento Comum Cível 5002326-95.2020.4.03.6119 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5002326-95.2020.4.03.6119 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO AUTOR: DUTRA EMBALAGENS EIRELI Advogados do(a) AUTOR: FELICIO ROSA VALARELLI JUNIOR - SP235379, JOSE VITOR ARAUJO SACRAMENTO SANTOS - SP426435 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002326-95.2020.4.03.6119 / 4ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Trata-se de Procedimento Comum Cível ajuizado por DUTRA EMBALAGENS EIRELI, em face da UNIAO – FAZENDA NACIONAL, por meio da qual pretende: i) o reconhecimento da nulidade das Certidões de Dívida ativa nº 80 7 19 055336-0, nº 80 3 19 005637-73, nº 80 2 19 095349-49, nº 80 6 19 162505-18, nº 80 6 19 162506-07 e nº 80 2 19 095348-68 (todas em cobro no bojo da Execução Fiscal nº 5024341-97.2019.4.03.6182); ii) a declaração da ilegalidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; iii) a compensação dos valores que recolheu a maior (com a inclusão do tributo estadual e do tributo municipal na base cálculo das Contribuições federais; iv) a declaração do seu direito de recolher a contribuição ao PIS e a COFINS sem que a base de cálculo seja integrada pelo ICMS, nem pelo ISS. Alega a parte autora, em apertada síntese, que a impropriedade do inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da CONFINS já foi reconhecida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, sob a sistemática da Repercussão Geral. Argumenta, ainda, que as razões de tal julgamento podem ser extrapoladas para o ISS. Formulou-se, na inicial, pedido de concessão de tutela de urgência para que fosse declarada a suspensão da exigibilidade do crédito em cobro na Execução Fiscal nº 5024341-97.2019.4.03.6182, bem como que seu nome fosse retirado do CADIM e lhe fosse garantida a expedição de certidão de regularidade fiscal. Em relação aos requisitos do artigo 300, do Código de Processo Civil, a parte autora argumentou que: i) a “probabilidade do direito” restaria evidenciada na medida em que os Tribunais Superiores já teriam decidido pela impossibilidade de inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da CONFINS; e ii) o “perigo de dano” decorreria dos efeitos nefastos que a subsistência da exigibilidade do crédito aqui combatido lhe causaria. A parte autora, ainda, ofereceu à penhora, para garantir o débito aqui discutido e em cobro na Execução Fiscal nº 5024341-97.2019.4.03.6182, créditos oriundos do Fundo de Investimentos Setoriais (FISET), os quais ostentam valor nominal da ordem de R$ 15.000.000, (quinze milhões de reais). A presente ação foi, inicialmente, distribuída à 6ª Vara Federal de Guarulhos, cujo Juízo, ao identificar que os créditos guerreados eram executados na Execução Fiscal nº 5024341-97.2019.4.03.6182, entendeu pela prevenção deste Juízo (ID 30259404). Aqui aportando os autos, foi suscitado conflito de competência (ID 31433007), o qual foi julgado improcedente pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região (ID 41731891). Dando continuidade ao iter processual, e considerando: i) as alegações sobre a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; ii) o período de apuração e de vencimento indicados nas Certidões de Dívida Ativa em testilha; e iii) o entendimento fixado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração apresentados no RE nº 574.706/PR, este Juízo determinou a intimação das partes para manifestação (ID 56391571). Intimada, a parte autora manifestou-se requerendo a apreciação do pedido liminar veiculado na exordial (ID 57470511). Já a parte ré, quando teve vista dos autos, apresentou contestação (ID 57728744), alegando: i) que a modulação de efeito realizada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, no âmbito do RE nº 574.706/PR legitimaria a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, quando se tratar de fatos geradores anteriores a 15/03/2017 (caso dos autos); ii) o julgamento proferido no RE nº 574.706/PR teria abordado o ponto relativo à base de cálculo do PIS e da COFINS à luz das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 em suas redações originais, contudo com o advento da Lei nº 12.793/2014 incluiu-se, por determinação legal, os tributos indiretos no conceito de receita bruta. A parte requerida recusou, ainda, a garantia ofertada, alegando em caráter alternativo: i) a parte autora não teria comprovado a propriedade do crédito oferecido; ii) o título oferecido estaria prescrito e ostentaria baixa liquidez; e iii) o Fundo de Investimentos Setoriais (FISET) foi extinto. É o relatório do essencial. D E C I D O. Primeiramente, registro que, diante da espontânea apresentação de contestação pela UNIAO – FAZENDA NACIONAL, resta suprida a necessidade de sua citação. Ademais, quanto à garantia ofertada, impende registrar que tal questão já foi apreciada por este Juízo nos autos da Execução Fiscal nº 5024341-97.2019.4.03.6182, a qual tem por objeto os mesmos créditos aqui discutidos. Com efeito, na decisão de ID 35202645 daqueles autos (cópia anexa à presente) acolheu-se a recusa da parte exequente (aqui requerida). Observo, ademais, que tal decisão foi desafiada por Agravo de Instrumento (tombado sob o nº 5004757-92.2021.4.03.0000), no bojo do qual foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal (conforme cópia da decisão também em anexo). Deste modo, a análise da questão relativa os bens oferecidos em garantia do crédito objeto desta ação (e também da Execução Fiscal nº 5024341-97.2019.4.03.6182) foi devolvida ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, razão pela qual mostra-se imprópria nova análise da questão por este Juízo, nesta oportunidade. Prosseguindo, passo à análise do pedido de concessão de tutela de urgência apresentado pela parte autora. Pois bem, o artigo 300, do diploma processual civil, estabelece ser necessária para o deferimento da tutela de urgência, além da probabilidade do direito, a constatação do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. A parte autora alega que a probabilidade do direito por ela invocado estaria presente no caso dos autos, pois os Tribunais Superiores já teriam decidido, inclusive com efeitos “erga omnes”, pela impossibilidade de inclusão tanto do ICMS, quanto do ISS, na base de cálculo do PIS e da CONFINS. Em que pesem tais argumentos, a tese apresentada não merece prosperar. Senão vejamos: Após análise dos títulos em cobro no âmbito da Execução Fiscal nº 5024341-97.2019.4.03.6182 descortina-se o seguinte quadro: 1) Na CDA nº 80 2 19 095348-68 estão retratados créditos de Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ; 2) Na CDA nº 80 2 19 095349-49 estão retratados créditos de Imposto de Renda Retido na Fonte; 3) Na CDA nº 80 3 19 005637-73 estão retratados créditos de multa de lançamento de ofício; 4) Na CDA nº 80 6 19 162505-18 estão retratados créditos de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL; 5) Na CDA nº 80 6 19 162506-07 estão retratados créditos de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS; e 6) Na CDA nº 80 7 19 055336-50 estão retratados créditos de Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS. Nessa esteira, conclui-se que a argumentação declinada pela parte autora não abrange os créditos espelhados nas quatro primeiras Certidões de Dívida Ativa acima listadas, pois elas se referem a tributos outros que não o PIS e a COFINS. Por outro lado, quanto às Certidões de Dívida Ativa nº 80 6 19 162506-07 (COFINS) e nº 80 7 19 055336-50 (PIS), o seu exame demonstra que os créditos lá descritos referem-se ao exercício de 2011. Ocorre que, ao reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos de sua decisão, nos seguintes termos: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 — data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins' —, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-Cofins, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da relatora. Presidência do ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência — Resolução 672/2020/STF) Assim, na análise dos casos concretos, deverão ser observados os efeitos da modulação definida pelo Supremo, tendo como marco temporal o dia 15/03/2017 (data do julgamento do RE nº 574.706/RS). Nesse diapasão, considerando que os créditos referidos nas Certidões de Dívida Ativa nº 80 6 19 162506-07 (COFINS) e nº 80 7 19 055336-50 (PIS) referem-se ao exercício de 2011; considerando, ainda, que não restou demonstrada a existência de ação judicial ou administrativa anterior a 15/03/2017; chega-se a conclusão, segundo a qual, eventual incidência do ICMS na base de cálculo de sobreditos tributos é admitida pelo Pretório Excelso. Já em relação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, impende destacar que a parte autora não trouxe até agora nenhum início de prova, sequer, da sua ocorrência. Não se pode olvidar do que dispõe o artigo 917, §3º, do Código de Processo Civil: Art. 917. Nos embargos à execução, o executado poderá alegar: (...) III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; (...) §3º Quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo A análise dos argumentos veiculados pela exordial, em conjunto com os documentos que os acompanharam, revela que a parte autora pretende a suspensão da exigibilidade do crédito referente à parcela correspondente ao ingresso do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sem ao menos quantificar tal parcela. Por isso, à vista do até aqui expendido, conclui-se, após a análise dos elementos de convicção atualmente presente nos autos, pela falta do requisito concernente à “probabilidade do direito” reclamado pelo artigo 300, do Código de Processo Civil, para a concessão da tutela de urgência. Deste modo, nos termos da fundamentação acima disposta: 1) DOU POR PREJUDICADA a análise da garantia oferecida pela parte autora para caucionar os créditos em discussão nestes autos. 2) INDEFIRO o pedido de tutela de urgência formulado por DUTRA EMBALAGENS EIRELI em sua petição inicial (ID 30067848). Para além disso, dando prosseguimento ao iter processual, ABRA-SE vista a ambas as partes para que especifiquem as provas que pretendem produzir. Prazo comum: 30 (trinta) dias. Faculto à parte autora, no mesmo prazo acima assinalado, a apresentação de réplica à nova contestação apresentada pela parte ré (ID 57728744). Intimem-se. São Paulo, data registrada no sistema.

14/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(23)

Arquivado Definitivamente

Juntada de certidão

Transitado em Julgado em 29/07/2022

Juntada de certidão

Decorrido prazo de DUTRA EMBALAGENS EIRELI em 29/07/2022 23:59.

Juntada de Petição de manifestação

Publicado Sentença em 08/07/2022.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 07/07/2022

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Extinto o processo por ausência das condições da ação

Conclusos para julgamento

Decorrido prazo de DUTRA EMBALAGENS EIRELI em 29/04/2022 23:59.

Decorrido prazo de DUTRA EMBALAGENS EIRELI em 25/04/2022 23:59.

Juntada de Petição de manifestação

Todas as movimentações(82)