Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: PMO CONSTRUCOES LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: BRUNO SCHOUERI DE CORDEIRO - SP238953-A
APELADO: PMO CONSTRUCOES LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELADO: BRUNO SCHOUERI DE CORDEIRO - SP238953-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001866-57.2014.4.03.6103 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
APELANTE: PMO CONSTRUCOES LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: BRUNO SCHOUERI DE CORDEIRO - SP238953-A
APELADO: PMO CONSTRUCOES LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELADO: BRUNO SCHOUERI DE CORDEIRO - SP238953-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: PMO CONSTRUCOES LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: BRUNO SCHOUERI DE CORDEIRO - SP238953-A
APELADO: PMO CONSTRUCOES LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELADO: BRUNO SCHOUERI DE CORDEIRO - SP238953-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Suprema Corte, por meio de Repercussão Geral firmada no RE 574706, Sessão Plenária do dia 15/03/2017, estabeleceu a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Por analógica situação, enquadra-se a inclusão do ISS na base de cálculo de discutido tributo, assim a o vaticinar o C. TRF3: “PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS. 1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do RE 240.785/MG, posiciona-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme constou do Boletim de Notícias nº 762 de 06 a 11 de Outubro de 2014, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal, e tal entendimento deve ser aplicado ao ISS. 2. O valor retido em razão do ICMS/ISS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS a da Cofins sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF....” (ApReeNec 00235882520154036100, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/02/2018) Registre-se que o débito em questão foi declarado pelo próprio contribuinte, gozando o título executivo de presunção de certeza e exigibilidade, recaindo o ônus de provar ilicitude ao polo executado, art. 333, inciso I, CPC vigente ao tempo da interposição dos embargos, c.c. art. 16, § 2º, LEF: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA NÃO AFASTADA. PAGAMENTO NÃO COMPROVADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Estando regularmente inscrita, a CDA goza de presunção de certeza e liquidez, conforme preceitua o artigo 204 do Código Tributário Nacional, combinado com o artigo 3º da Lei nº 6.830/80. Embora não sejam absolutas tais presunções, é certo que produzem efeitos até prova inequívoca acerca da respectiva invalidade. 2. Segundo disposição legal, o ônus desta prova é atribuído a quem alega ou aproveita, sendo que a simples alegação genérica de nulidade é insuficiente para desconstituir o título executivo, pois, como visto, neste caso, cabe à parte embargante desfazer a presunção que recai sobre a CDA, e, no caso em apreço, a parte embargante não logrou tal êxito....” (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2293864 0071968-27.2015.4.03.6182, DESEMBARGADORA FEDERAL CECÍLIA MARCONDES, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/11/2018) Ato contínuo, embora o julgamento proferido pelo Excelso Pretório, ali restou assentada tese jurídica que precisa ser provada pelo contribuinte, a fim de que possa evidenciar seu enquadramento fático àquela diretriz, afastando, por consequência, a tributação que entende indevida. Compulsando-se os elementos coligidos ao feito, inexiste qualquer indicativo de que tenha suportado o polo executado tributação da forma como apontada. Tão assim necessário que, na hipotética situação de êxito do executado, se provasse o erro na base de cálculo do tributo, por se constituírem débitos atos distintos, identificáveis e autônomos, cumpre se destacar que, sendo o caso de mero excesso de execução, em que é possível excluir ou destacar do título executivo o que excedente, por meio de objetivo cálculo aritmético (utilização da base correta, à luz da inconstitucionalidade digladiada), a ação deve prosseguir pelo saldo efetivamente devido. Ou seja, não perde a CDA sua incolumidade, matéria já apaziguada por meio da sistemática dos Recursos Repetitivos, REsp 1115501/SP, do E. Superior Tribunal de Justiça, devendo ser adotadas as diretrizes ali estatuídas (“Assim, ultrapassada a questão da nulidade do ato constitutivo do crédito tributário, remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal (artigos 475-B, 475-H, 475-N e 475-I, do CPC”). Ora, à medida que não provada qual a base do tributo estaria viciada, sua dimensão, evidente que prevalece a presunção de certeza que milita em favor do título executivo, declarado pelo próprio contribuinte, pois, reitere-se, não se trata de integral ilegalidade da cobrança, segundo as razões trazidas pelo interessado, mas apenas de virtual possibilidade de que parte da exação seja afastada: “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA APTA A DEMONSTRAR QUE A CDA É COMPOSTA POR TRIBUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL. COMPOSIÇÃO GRÁFICA CONSTA DO CONTRATO SOCIAL DA EMBARGANTE, MAS ISSO NÃO A TORNA IMUNE AO IPI. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.... 2. Quanto a afirmação da embargante no sentido de é ilegal e inconstitucional da inclusão do ICMS na base de cálculo dos tributos cobrados, tem-se que em 15/03/2017 o Plenário do STF no RE nº 574.406 resolveu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (tema 69). No entanto, cabia à embargante DEMONSTRAR que a CDA é composta por tributação inconstitucional, e isso exigiria perícia que não foi realizada por inépcia da própria empresa, que não requereu essa prova a tempo e a modo adequados. Logo, até nisso deve sucumbir....” (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2280154 - 0001450-47.2014.4.03.6117, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 03/10/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/10/2019) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA A SER DISCUTIDA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO.... 4. Não resta incontroverso nos autos qual o montante, a título de ICMS, deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo a agravada comprovar por meio de livros contábeis e balanço que referido valor está sendo cobrado. 5. O E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que cabe "ao executado, por meio de embargos, arguir eventual excesso de execução ou a inexigibilidade do título por inteiro, por constituir matéria típica de defesa" (REsp 1270531/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/11/2011). 6.Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (AI 5018332-75.2018.4.03.0000, Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, TRF3 - 4ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 07/08/2019.) Por fim, com razão o polo contribuinte ao invocar descabimento de fixação de honorários, à luz do Decreto-Lei 1.025/1969, consoante o que dispõe a Súmula 168, do TFR: “O encargo de vinte por cento, do Decreto-Lei n.º 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios” (Súmula n.º 168, T.F.R). O tema, outrossim, também já foi apreciado sob a sistemática dos Recursos Repetitivos, de obrigatória aplicação, REsp 1143320/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010, portanto indevida a fixação de honorários ao caso concreto. Ausentes honorários recursais, diante da incidência do encargo legal, ApCiv 0004290-32.2016.4.03.6126, Desembargador Federal Hélio Nogueira, TRF3 - Primeira Turma, e-DJF3 Judicial 1 data:16/04/2018. Por conseguinte, em âmbito de prequestionamento, refutados se põem os demais ditames legais invocados em polo vencido, que objetivamente a não socorrerem, com seu teor e consoante este julgamento, ao mencionado polo (artigo 93, IX, CF).
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001866-57.2014.4.03.6103 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
Cuida-se de apelações, em embargos à execução fiscal, deduzidos por PMO Construções Ltda em face da União, aduzindo nulidade da CDA, ausência de lançamento, prescrição e indevida inclusão do ISSQN na base de cálculo da COFINS. A r. sentença, lavrada sob a égide do CPC/2015, ID 90443988 - Pág. 161, julgou parcialmente procedentes os embargos, asseverando que a CDA está preenchida pelos requisitos legais, tratando-se de tributo declarado pelo próprio contribuinte, tendo a União reconhecido parcialmente a decadência, inexistindo, contudo, prescrição. Reconheceu, ao final, indevida a inclusão do ISSQN na base de cálculo da COFINS. Sujeitou a parte embargada ao pagamento de honorários advocatícios, no importe de 10% sobre o montante excluído, bem como o polo embargante no importe de 10% sobre o remanescente. Embargos de declaração privados improvidos, ID 90443988 - Pág. 181. Apelou o polo empresarial, ID 90443988 - Pág. 185, alegando, em síntese, ser indevida a sua sujeição sucumbencial, ante a incidência do encargo do Decreto-Lei 1.025/1969. Apelou a União, ID 90443989 - Pág. 5, alegando, em síntese, ser devida a inclusão do ISSQN na base de cálculo da COFINS. Apresentadas as contrarrazões, ID 90443988 - Pág. 200, e ID 90443989 - Pág. 25, sem preliminares, subiram os autos a esta Corte. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001866-57.2014.4.03.6103 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
Ante o exposto, pelo provimento às apelações, reformada a r. sentença, para julgamento de improcedência aos embargos, na forma aqui estatuída. É como voto. E M E N T A EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA INCIDÊNCIA MAJORADA DE TRIBUTAÇÃO – ÔNUS DE PROVAR DO CONTRIBUINTE INATENDIDO – INCIDÊNCIA DO ENCARGO DO DECRETO-LEI 1.025/1969 – IMPROCEDÊNCIA AOS EMBARGOS – PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES A Suprema Corte, por meio de Repercussão Geral firmada no RE 574706, Sessão Plenária do dia 15/03/2017, estabeleceu a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Por analógica situação, enquadra-se a inclusão do ISS na base de cálculo de discutido tributo, assim a o vaticinar o C. TRF3. Precedente. Registre-se que o débito em questão foi declarado pelo próprio contribuinte, gozando o título executivo de presunção de certeza e exigibilidade, recaindo o ônus de provar ilicitude ao polo executado, art. 333, inciso I, CPC vigente ao tempo da interposição dos embargos, c.c. art. 16, § 2º, LEF. Precedente. Embora o julgamento proferido pelo Excelso Pretório, ali restou assentada tese jurídica que precisa ser provada pelo contribuinte, a fim de que possa evidenciar seu enquadramento fático àquela diretriz, afastando, por consequência, a tributação que entende indevida. Compulsando-se os elementos coligidos ao feito, inexiste qualquer indicativo de que tenha suportado o polo executado tributação da forma como apontada. Tão assim necessário que, na hipotética situação de êxito do executado, se provasse o erro na base de cálculo do tributo, por se constituírem débitos atos distintos, identificáveis e autônomos, cumpre se destacar que, sendo o caso de mero excesso de execução, em que é possível excluir ou destacar do título executivo o que excedente, por meio de objetivo cálculo aritmético (utilização da base correta, à luz da inconstitucionalidade digladiada), a ação deve prosseguir pelo saldo efetivamente devido. Não perde a CDA sua incolumidade, matéria já apaziguada por meio da sistemática dos Recursos Repetitivos, REsp 1115501/SP, do E. Superior Tribunal de Justiça, devendo ser adotadas as diretrizes ali estatuídas (“Assim, ultrapassada a questão da nulidade do ato constitutivo do crédito tributário, remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal (artigos 475-B, 475-H, 475-N e 475-I, do CPC”). À medida que não provada qual a base do tributo estaria viciada, sua dimensão, evidente que prevalece a presunção de certeza que milita em favor do título executivo, declarado pelo próprio contribuinte, pois, reitere-se, não se trata de integral ilegalidade da cobrança, segundo as razões trazidas pelo interessado, mas apenas de virtual possibilidade de que parte da exação seja afastada. Precedentes. Com razão o polo contribuinte ao invocar descabimento de fixação de honorários, à luz do Decreto-Lei 1.025/1969, consoante o que dispõe a Súmula 168, do TFR: “O encargo de vinte por cento, do Decreto-Lei n.º 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios” (Súmula n.º 168, T.F.R). O tema, outrossim, também já foi apreciado sob a sistemática dos Recursos Repetitivos, de obrigatória aplicação, REsp 1143320/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010, portanto indevida a fixação de honorários ao caso concreto. Ausentes honorários recursais, diante da incidência do encargo legal, ApCiv 0004290-32.2016.4.03.6126, Desembargador Federal Hélio Nogueira, TRF3 - Primeira Turma, e-DJF3 Judicial 1 data:16/04/2018. Provimento às apelações. Improcedência aos embargos. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu provimento às apelações, reformada a r. sentença, para julgamento de improcedência aos embargos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.