Embargos à Execução Fiscal 0000928-95.2015.4.03.6113 - TRF3

Embargos à Execução Fiscal 0000928-95.2015.4.03.6113 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: MSM-PRODUTOS PARA CALCADOS LTDA Advogado do(a) APELANTE: OMAR AUGUSTO LEITE MELO - SP185683-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000928-95.2015.4.03.6113 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: MSM-PRODUTOS PARA CALCADOS LTDA Advogado do(a) APELANTE: OMAR AUGUSTO LEITE MELO - SP185683-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: MSM-PRODUTOS PARA CALCADOS LTDA Advogado do(a) APELANTE: OMAR AUGUSTO LEITE MELO - SP185683-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Primeiramente, “é desnecessária a apresentação do termo de inscrição na dívida ativa, em execução fiscal, uma vez que a Lei 6.830/80 dispõe, expressamente, sobre os requisitos essenciais para a instrução da petição inicial e não elenca o referido termo entre eles (REsp. 1.138.202/ES, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 01.02.2010, submetido ao regime do art. 543-C do CPC)”, AgRg no AREsp 198.239/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 13/11/2012, DJe 23/11/2012. Além disso, os tributos em pauta foram declarados pelo próprio contribuinte, portanto despiciendas demais providências pelo Fisco, por isso de nenhum sentido a arguição de cobrança cumulada de competências, alegação genérica sem nenhuma evidência, aplicando-se, à espécie, a Súmula 436, STJ: “A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”. Em continuação, nenhuma aplicação aos autos possui a fundamentação trazida em sede recursal, no que toca à declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98, vez que a COFINS/PIS são dos anos 2004 a 2012, ID 86908915 - Pág. 65 e seguintes, inexistindo mínima demonstração de utilização de base de cálculo majorada, recordando-se, mais uma vez, que o tributo foi declarado pela empresa. Por seu giro, em sede do tema do uso de lei ordinária para alterar a tão-somente formal lei complementar referente à contribuição social COFINS, LC 70/91 (mesmo raciocínio a se aplicar à LC 7/70), consagrado, pacificamente, tenha sido (e sempre o seja) suficiente o uso de lei ordinária, para a instituição e majoração das contribuições sociais de custeio da Seguridade Social, previamente elencadas, pelo constituinte, através dos incisos do artigo 195, reservando-se a necessidade de lei complementar para as hipóteses de novas contribuições sociais de custeio, estas nos termos do parágrafo quarto da mesma disposição, notório se apresente legítima a utilização daquele instrumento, hábil a legitimar cumprimento ao princípio da estrita legalidade tributária (art. 150, I, CF): “1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONVERSÃO EM REGIMENTAL. COFINS. LEI Nº 9.718/98 E LC Nº 70/91. ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA. LEI ORDINÁRIA E LEI COMPLEMENTAR. HIERARQUIA DE LEIS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA. Agravo regimental não provido. 2. REGIMENTAL. VÍCIO FORMAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. ART. 321 DO RISTF. MITIGAÇÃO. Se da leitura do recurso extraordinário é possível se inferir seu dispositivo constitucional autorizador, deve-se apreciar a violação ao texto constitucional em homenagem ao princípio da instrumentalidade das formas. 3. Agravo regimental não provido.” (RE 488650 ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 20/09/2011, DJe-207 DIVULG 26-10-2011 PUBLIC 27-10-2011 EMENT VOL-02616-01 PP-00064) “AGRAVO LEGAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DA COFINS. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. LEI Nº 9.718/98. PRESCRIÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.... 5. No que diz respeito à alíquota da COFINS, não há qualquer óbice a que seja alterada por meio de lei ordinária. A Constituição Federal não exige lei complementar para modificação de alíquota (art. 146, inc. III, "a"), estando, pois, respeitados os princípios constitucionais relativos à tributação. O art. 194 da Constituição Federal, que cuida especificamente das contribuições que visam o financiamento da Seguridade Social, apenas exige lei complementar para a hipótese de instituição de outra fonte de custeio (§ 4º), não fazendo qualquer menção à alteração de alíquota. Ademais, o Pleno da Corte Suprema, analisando o art. 8º da Lei nº 9.718/98, que elevou a alíquota da COFINS de 2% para 3%, decidiu pela sua constitucionalidade (REs nºs 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840). É de se manter a exigibilidade da COFINS pela alíquota estabelecida no art. 8º da Lei nº 9.718/98....” (AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 323316 0013441-90.2008.4.03.6000, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/05/2017) Prosseguindo-se, a Suprema Corte, por meio de Repercussão Geral firmada no RE 574706, Sessão Plenária do dia 15/03/2017, estabeleceu a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Repise-se que o débito em questão foi declarado pelo próprio contribuinte, gozando o título executivo de presunção de certeza e exigibilidade, recaindo o ônus de provar ilicitude ao polo executado: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA NÃO AFASTADA. PAGAMENTO NÃO COMPROVADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Estando regularmente inscrita, a CDA goza de presunção de certeza e liquidez, conforme preceitua o artigo 204 do Código Tributário Nacional, combinado com o artigo 3º da Lei nº 6.830/80. Embora não sejam absolutas tais presunções, é certo que produzem efeitos até prova inequívoca acerca da respectiva invalidade. 2. Segundo disposição legal, o ônus desta prova é atribuído a quem alega ou aproveita, sendo que a simples alegação genérica de nulidade é insuficiente para desconstituir o título executivo, pois, como visto, neste caso, cabe à parte embargante desfazer a presunção que recai sobre a CDA, e, no caso em apreço, a parte embargante não logrou tal êxito....” (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2293864 0071968-27.2015.4.03.6182, DESEMBARGADORA FEDERAL CECÍLIA MARCONDES, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/11/2018) Ato contínuo, embora o julgamento proferido pelo Excelso Pretório, ali restou assentada tese jurídica que precisa ser provada pelo contribuinte, a fim de que possa evidenciar seu enquadramento fático àquela diretriz, afastando, por consequência, a tributação que entende indevida. Compulsando-se os elementos coligidos ao feito, inexiste qualquer indicativo de que tenha suportado o polo executado tributação da forma como apontada. Tão assim necessário que, na hipotética situação de êxito do executado, se provasse o erro na base de cálculo do tributo, por se constituírem débitos atos distintos, identificáveis e autônomos, cumpre se destacar que, sendo o caso de mero excesso de execução, em que é possível excluir ou destacar do título executivo o que excedente, por meio de objetivo cálculo aritmético (utilização da base correta, à luz da inconstitucionalidade digladiada), a ação deve prosseguir pelo saldo efetivamente devido. Ou seja, não perde a CDA sua incolumidade, matéria já apaziguada por meio da sistemática dos Recursos Repetitivos, REsp 1115501/SP, do E. Superior Tribunal de Justiça, devendo ser adotadas as diretrizes ali estatuídas (“Assim, ultrapassada a questão da nulidade do ato constitutivo do crédito tributário, remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal (artigos 475-B, 475-H, 475-N e 475-I, do CPC”). Ora, à medida que não provada qual a base do tributo estaria viciada, sua dimensão, evidente que prevalece a presunção de certeza que milita em favor do título executivo, declarado pelo próprio contribuinte, pois, reitere-se, não se trata de integral ilegalidade da cobrança, segundo as razões trazidas pelo interessado, mas apenas de virtual possibilidade de que parte da exação seja afastada: “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA APTA A DEMONSTRAR QUE A CDA É COMPOSTA POR TRIBUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL. COMPOSIÇÃO GRÁFICA CONSTA DO CONTRATO SOCIAL DA EMBARGANTE, MAS ISSO NÃO A TORNA IMUNE AO IPI. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.... 2. Quanto a afirmação da embargante no sentido de é ilegal e inconstitucional da inclusão do ICMS na base de cálculo dos tributos cobrados, tem-se que em 15/03/2017 o Plenário do STF no RE nº 574.406 resolveu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (tema 69). No entanto, cabia à embargante DEMONSTRAR que a CDA é composta por tributação inconstitucional, e isso exigiria perícia que não foi realizada por inépcia da própria empresa, que não requereu essa prova a tempo e a modo adequados. Logo, até nisso deve sucumbir....” (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2280154 - 0001450-47.2014.4.03.6117, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 03/10/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/10/2019) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA A SER DISCUTIDA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO.... 4. Não resta incontroverso nos autos qual o montante, a título de ICMS, deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo a agravada comprovar por meio de livros contábeis e balanço que referido valor está sendo cobrado. 5. O E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que cabe "ao executado, por meio de embargos, arguir eventual excesso de execução ou a inexigibilidade do título por inteiro, por constituir matéria típica de defesa" (REsp 1270531/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/11/2011). 6.Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (AI 5018332-75.2018.4.03.0000, Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, TRF3 - 4ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 07/08/2019.) Em âmbito da SELIC, considerando-se os débitos em pauta, cujo inadimplemento se protraiu no tempo, sendo acobertado pela égide da lei que a instituiu, extrai-se se colocou tal evento sob o império da Lei n. 9.250/1995, a partir desta, cujo art. 39, § 4º, estabelece a sujeição do crédito tributário federal à SELIC. Sobremais, o debate encontra-se definitivamente solucionado, porquanto o Excelso Pretório, no âmbito de Repercussão Geral, RE 582461, reconheceu a licitude de enfocado indexador. Por igual, inserta, outrossim, a matéria ao âmbito dos Recursos Representativos da Controvérsia, consoante o art. 543-C, Lei Processual Civil anterior, Resp 879844/MG. Ato contínuo, não existe qualquer prova de que, sobre a multa, esteja a União a cobrar juros, cuidando-se de vazias palavras da parte recorrente. A respeito do encargo do Decreto-Lei 1.025/69, há muito pacificada a sua incidência, por meio da Súmula 168, TFR, tendo sido a matéria, também, tratada em seara de Recurso Repetitivo, conforme o REsp 1143320/RS, assim desacolhida a insurgência particular a respeito. Ausentes honorários recursais, diante da incidência do encargo legal, ApCiv 0004290-32.2016.4.03.6126, Desembargador Federal Hélio Nogueira, TRF3 - Primeira Turma, e-DJF3 Judicial 1 data:16/04/2018. Por conseguinte, em âmbito de prequestionamento, refutados se põem os demais ditames legais invocados em polo vencido, Lei 9.718/1998, art. 110, CTN, art. 195, CF, que objetivamente a não socorrerem, com seu teor e consoante este julgamento, ao mencionado polo (artigo 93, IX, CF). Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000928-95.2015.4.03.6113 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR Cuida-se de apelação, em embargos à execução fiscal, deduzidos por M.S.M. Produtos para Calçados Ltda em face da União, aduzindo: a) nulidade da CDA por englobar, num único valor, vários exercícios, por isso não atende aos requisitos legais, bem assim por estar ausente o Termo de Inscrição da Dívida no processo administrativo; b) a inconstitucionalidade da alíquota cobrada em relação ao PIS e COFINS (inconstitucionalidade da elevação da alíquota de 2% para 3%, e alteração da base de cálculo pela Lei 9.718/1998), pretendendo também a exclusão do ICMS da base de cálculo dos tributos mencionados; c) a não recepção do encargo de 20% previsto no Decreto-Lei n° 1.025/1969 em face do disposto no art. 146, II, da CF/1988; d) a impossibilidade de utilização da SELIC como índice de juros; e) ilegalidade da aplicação dos juros sobre a multa. A r. sentença, lavrada sob a égide do CPC/2015, ID 85840412 - Pág. 150, julgou improcedentes os embargos, desacolhendo todas as teses do executado. A título sucumbencial, firmou o encargo do Decreto-Lei 1.025/1969. Apelou o polo privado, ID 85840412 - Pág. 162, repisando os mesmos fundamentos contidos na prefacial. Apresentadas as contrarrazões, ID 85840413 - Pág. 33, sem preliminares, subiram os autos a esta. C. Corte. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000928-95.2015.4.03.6113 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR Ante o exposto, pelo improvimento à apelação, na forma aqui estatuída. É como voto. E M E N T A EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CDA VÁLIDA – DESNECESSIDADE DO TERMO DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA: TRIBUTO DECLARADO, SÚMULA 436, STJ – LEGALIDADE DA COBRANÇA DO PIS/COFINS – AUSENTE ILEGITIMIDADE DA LEI 9.718/1998 PARA MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA – INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA INCIDÊNCIA MAJORADA DE TRIBUTAÇÃO – ÔNUS DE PROVAR DO CONTRIBUINTE INATENDIDO – LEGALIDADE DA SELIC E DO ENCARGO DO DECRETO-LEI 1.025/1969 – IMPROCEDÊNCIA AOS EMBARGOS – IMPROVIMENTO À APELAÇÃO CONTRIBUINTE Primeiramente, “é desnecessária a apresentação do termo de inscrição na dívida ativa, em execução fiscal, uma vez que a Lei 6.830/80 dispõe, expressamente, sobre os requisitos essenciais para a instrução da petição inicial e não elenca o referido termo entre eles (REsp. 1.138.202/ES, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 01.02.2010, submetido ao regime do art. 543-C do CPC)”, AgRg no AREsp 198.239/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 13/11/2012, DJe 23/11/2012. Os tributos em pauta foram declarados pelo próprio contribuinte, portanto despiciendas demais providências pelo Fisco, por isso de nenhum sentido a arguição de cobrança cumulada de competências, alegação genérica sem nenhuma evidência, aplicando-se, à espécie, a Súmula 436, STJ: “A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”. Nenhuma aplicação aos autos possui a fundamentação trazida em sede recursal, no que toca à declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98, vez que a COFINS/PIS são dos anos 2004 a 2012, ID 86908915 - Pág. 65 e seguintes, inexistindo mínima demonstração de utilização de base de cálculo majorada, recordando-se, mais uma vez, que o tributo foi declarado pela empresa. Em sede do tema do uso de lei ordinária para alterar a tão-somente formal lei complementar referente à contribuição social COFINS, LC 70/91 (mesmo raciocínio a se aplicar à LC 7/70), consagrado, pacificamente, tenha sido (e sempre o seja) suficiente o uso de lei ordinária, para a instituição e majoração das contribuições sociais de custeio da Seguridade Social, previamente elencadas, pelo constituinte, através dos incisos do artigo 195, reservando-se a necessidade de lei complementar para as hipóteses de novas contribuições sociais de custeio, estas nos termos do parágrafo quarto da mesma disposição, notório se apresente legítima a utilização daquele instrumento, hábil a legitimar cumprimento ao princípio da estrita legalidade tributária (art. 150, I, CF). Precedentes. A Suprema Corte, por meio de Repercussão Geral firmada no RE 574706, Sessão Plenária do dia 15/03/2017, estabeleceu a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Repise-se que o débito em questão foi declarado pelo próprio contribuinte, gozando o título executivo de presunção de certeza e exigibilidade, recaindo o ônus de provar ilicitude ao polo executado. Precedente. Embora o julgamento proferido pelo Excelso Pretório, ali restou assentada tese jurídica que precisa ser provada pelo contribuinte, a fim de que possa evidenciar seu enquadramento fático àquela diretriz, afastando, por consequência, a tributação que entende indevida. Compulsando-se os elementos coligidos ao feito, inexiste qualquer indicativo de que tenha suportado o polo executado tributação da forma como apontada. Tão assim necessário que, na hipotética situação de êxito do executado, se provasse o erro na base de cálculo do tributo, por se constituírem débitos atos distintos, identificáveis e autônomos, cumpre se destacar que, sendo o caso de mero excesso de execução, em que é possível excluir ou destacar do título executivo o que excedente, por meio de objetivo cálculo aritmético (utilização da base correta, à luz da inconstitucionalidade digladiada), a ação deve prosseguir pelo saldo efetivamente devido. Não perde a CDA sua incolumidade, matéria já apaziguada por meio da sistemática dos Recursos Repetitivos, REsp 1115501/SP, do E. Superior Tribunal de Justiça, devendo ser adotadas as diretrizes ali estatuídas (“Assim, ultrapassada a questão da nulidade do ato constitutivo do crédito tributário, remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal (artigos 475-B, 475-H, 475-N e 475-I, do CPC”). À medida que não provada qual a base do tributo estaria viciada, sua dimensão, evidente que prevalece a presunção de certeza que milita em favor do título executivo, declarado pelo próprio contribuinte, pois, reitere-se, não se trata de integral ilegalidade da cobrança, segundo as razões trazidas pelo interessado, mas apenas de virtual possibilidade de que parte da exação seja afastada: Em âmbito da SELIC, considerando-se os débitos em pauta, cujo inadimplemento se protraiu no tempo, sendo acobertado pela égide da lei que a instituiu, extrai-se se colocou tal evento sob o império da Lei n. 9.250/1995, a partir desta, cujo art. 39, § 4º, estabelece a sujeição do crédito tributário federal à SELIC. O debate encontra-se definitivamente solucionado, porquanto o Excelso Pretório, no âmbito de Repercussão Geral, RE 582461, reconheceu a licitude de enfocado indexador. Inserta, outrossim, a matéria ao âmbito dos Recursos Representativos da Controvérsia, consoante o art. 543-C, Lei Processual Civil anterior, Resp 879844/MG. Não existe qualquer prova de que, sobre a multa, esteja a União a cobrar juros, cuidando-se de vazias palavras da parte recorrente. A respeito do encargo do Decreto-Lei 1.025/69, há muito pacificada a sua incidência, por meio da Súmula 168, TFR, tendo sido a matéria, também, tratada em seara de Recurso Repetitivo, conforme o REsp 1143320/RS, assim desacolhida a insurgência particular a respeito. Ausentes honorários recursais, diante da incidência do encargo legal, ApCiv 0004290-32.2016.4.03.6126, Desembargador Federal Hélio Nogueira, TRF3 - Primeira Turma, e-DJF3 Judicial 1 data:16/04/2018. Improvimento à apelação. Improcedência aos embargos. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

14/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(23)

Redistribuído por dependência em razão de erro material

Redistribuído por dependência em razão de alteração da competência do órgão

Arquivado Definitivamente

Juntada de Petição de manifestação

Decorrido prazo de MSM-PRODUTOS PARA CALCADOS LTDA em 30/05/2022 23:59.

Proferido despacho de mero expediente

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 05/05/2022

Publicado Despacho em 06/05/2022.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Juntada de certidão

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Recebidos os autos

Juntada de petição inicial

Todas as movimentações(84)