Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: EMAE - EMPRESA METROPOLITANA DE AGUAS E ENERGIA SA Advogados do(a)
AUTOR: TALES DE ALMEIDA RODRIGUES - MG141891, DECIO FREIRE - SP191664-A, BIANCA DELGADO PINHEIRO - MG86038
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5011502-29.2018.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de ação de conhecimento, sob o procedimento comum, proposta por EMAE- EMPRESA METROPOLITANA DE ÁGUAS E ENERGIA S/A, em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), por meio da qual objetiva a parte autora a concessão de tutela provisória de urgência, mediante autorização de depósito judicial, para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do tributo constituído em sede do Processo Administrativo nº 10880.724129/2011-63, inscrito em dívida ativa – CDA nº 80.6.18.007378-87, a fim de que não seja adotada qualquer medida executiva em relação ao débito em questão, e nem obstaculizada a expedição de certidão de regularidade fiscal. No mérito, requer seja julgada procedente a ação: a) para que seja declarada a nulidade da decisão administrativa nº 04-43.011, proferida pela 3ª Turma da DRJ/CGE e seja reconhecido o direito creditório pretendido na DCOMP nº 02997.98079.290906.1.3.04-2318, ao se ter em vista a insubsistência da glosa de crédito promovida pela fiscalização, uma vez que tais créditos decorrem de recolhimentos indevidos, a título das exações ao PIS e COFINS sob o regime não cumulativo, sobre receitas referentes aos contratos de fornecimento de energia elétrica firmados antes de 31/10/2003, sujeitas à incidência das contribuição ao PIS e COFINS sob o regime cumulativo (Lei nº 10.833/2003, art. 10, XI, b), e b) que, em decorrência do pedido anterior, seja declarada a nulidade da constituição do débito objeto do Processo Administrativo nº 10880.724129/2011-63, inscrito em dívida ativa –CDA sob o nº 80.6.18.007378-87. Relata que é pessoa jurídica, que tem como objeto social o desenvolvimento de operações de armazenamento, conservação e comercialização de energia elétrica, sendo detentora e operadora de um sistema hidráulico e gerador de energia elétrica, tendo sempre mantido escrituração fiscal regular e recolhido seus tributos em dia. Informa que, no decorrer das suas atividades estatutárias, formalizou Declarações de Compensação de créditos oriundos do pagamento de PIS e COFINS sob o regime não cumulativo sobre receitas advindas de contratos firmados antes de 31/03/2003, por preço predeterminado, tendo como objeto a venda de energia elétrica, nos termos do art. 109, da Lei n. 11.196/2005 e art. 10, inciso XI, alínea’b’ da Lei n. 10.833/03. Aduz que o caso concreto trazido à apreciação jurisdicional envolve o Processo Administrativo RFB nº 10880.724129/2011-63 decorrente da análise da Declaração de Compensação nº 02997.98079.290906.1.3.04-2318, transmitida em 29/09/2006, em sede da qual a autora, EMAE, formalizou a compensação de débito com crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior de COFINS, período de apuração 31/08/2005, no valor original de R$ 510.091,89 (quinhentos e dez mil, noventa e um reais e oitenta e nove centavos). Esclarece que, ao apreciar a Declaração de Compensação, em 27/06/2011, a União, por meio da Secretaria da Receita Federal do Brasil, proferiu Despacho Decisório em que decidiu pela não homologação da compensação formalizada pela autora, sendo que, em 19/08/2011, a autora apresentou sua defesa na forma de “Manifestação de Inconformidade”, protestando pela homologação da compensação vinculada ao crédito apresentado, conforme é permitido pelo art. 10, inciso XI, alíneab da Lei nº 10.833/2006. Aduz que, todavia, em 24/05/2017, os membros da 3ª Turma de Julgamento acordaram para julgar a Manifestação de Inconformidade improcedente, com voto de não reconhecimento do direito creditório pleiteado. Ressalta que, conforme se depreende dos argumentos utilizados pela autoridade julgadora, a mesma limitou-se a informar que se aplicam os termos da Instrução Normativa nº 658/2006, ainda que seja uma norma meramente interpretativa e que é vedada a aplicação de decisões judiciais contrárias à orientação estabelecida para a administração pública, sendo que a autoridade julgadora sequer considerou os argumentos esposados pela autora em sua peça de defesa administrativa, julgando improcedente a Manifestação de Inconformidade, não tendo sido interposto recurso em face do acordão proferido nos autos. Sustenta, todavia, que, encerrada a discussão no âmbito administrativo, é certo que há plausibilidade jurídica na pretensão da autora, restando viável a adoção de medida judicial para o reconhecimento do direito creditório pretendido na DCOMP nº 02997.98079.290906.1.3.04-2318. Discorre sobre o regime de tributação da “não cumulatividade” (alíquotas de 1,65% e 7,6%), nos termos da matéria envolvida, sobre as Leis Ordinárias nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, relativas ao PIS e à COFINS, e que, nesse contexto, a Lei nº 10.833/2003 trouxe em seu bojo que algumas atividades poderiam permanecer sob a sistemática da cumulatividade (regra excepcionalizadora), nos mesmos moldes praticados antes da instituição do regime não cumulativo, em que a carga tributária era bem reduzida (artigo 10), e que a mesma norma jurídica permitiu, ainda, que tal regra fosse estendida para a contribuição ao PIS, conforme artigo 15. E que o legislador ordinário, ao editar o referido art. 10, descreveu pelo menos 30 (trinta) hipóteses excepcionais em que o contribuinte permaneceria no regime da cumulatividade. Nada obstante, interessa para o presente caso apenas a norma jurídica em destaque, ou seja, o art. 10, inciso XI, alínea “b. Pontua que, no caso em apreço, a glosa de crédito promovida pela fiscalização, ao não homologar a compensação pretendida, refere-se aos contratos de fornecimento de energia elétrica firmados antes de 31/10/2003, com a possibilidade de apurar crédito de PIS e COFINS pela sistemática cumulativa. E que cotejando os dispositivos normativos supra, extrai-se com facilidade a seguinte premissa: não serão aplicadas as regras da “não cumulatividade” ao PIS e à COFINS, para as receitas relativas a contratos firmados até 31/10/2003, com prazo superior a 01 (um) ano, de construção empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços. Aduz que tal situação não deveria se tornar litigiosa, na medida em que o legislador ordinário foi induvidoso ao estabelecer as hipóteses em que os Contribuintes poderiam permanecer na sistemática cumulativa – hipótese em que se enquadra adequadamente a autora. Destaca que o órgão julgador firmou posicionamento no sentido de que a autora não teria o direito de apurar o crédito na forma cumulativa, pois nos contratos de fornecimento de energia existem cláusulas contratuais que estabelecem possibilidade de revisão de preços e restabelecimento de equilíbrio econômico e que, por isso, a condição de precificação predeterminada ficaria descaracterizada para a finalidade do art. 10, XI, „b da Lei n. 10.833/2003. E que tal justificativa do julgador tem base no artigo 2º, da Instrução Normativa n. 468/2004, dispositivo infralegal, que, ao conceituar a expressão “preço predeterminado”, prevê que a existência de cláusula de reajuste o descaracteriza, modificando, em consequência, a situação da pessoa jurídica do regime tributário da “cumulatividade” para o “não cumulativo”, majorando a carga tributária de 3,65% (três vírgula sessenta e cinco por cento) para 9,25% (nove vírgula vinte e cinco por cento). Assinala, todavia, que referida instrução normativa extrapola os limites legais democraticamente estabelecidos no art. 10, XI, ‘b’ da Lei Ordinária nº 10.833/2003, pois ao definir a cláusula de reajuste como marco temporal para modificação do caráter “predeterminado” do preço, acabou o Poder Executivo por promover a majoração das alíquotas aplicáveis ao PIS e à COFINS. E que, logo, modificando o critério quantitativo da obrigação tributária por meio de ato infralegal do Poder Executivo (Instrução Normativa), tem-se que o órgão julgador ratificou a violação ao Princípio da Legalidade Tributária, cuja limitação destinada ao próprio ente estatal (art. 150, I da Constituição da República), impede que o mesmo exija tributos sem previsão em lei – in casu, por meio de norma infralegal contrária à redação do art. 10, XI, „b da Lei Ordinária n. 10.833/2003. Assinala, ainda, que, não bastasse o exposto, além da referida transgressão, informou o julgador de piso que o disposto no art. 2º, da IN 468/2004 é norma meramente interpretativa e que apesar de ter sido editada em momento posterior ao da formalização dos contratos de fornecimento de bens da Contribuinte, a regra lhe seria aplicada em razão da disposição do art. 106 do CTN, contrariando o método de interpretação jurídico. Sustenta, todavia, que o conceito de “preço determinado” encontra-se fixado no Código Civil, notadamente no art. 483, sendo aquele fixado e conhecido pelas partes quando da celebração do contrato. E que infere-se da leitura da legislação federal que não houve nenhuma previsão de alteração do regime de contribuição por aplicação de cláusula de reajuste nos contratos firmados, não podendo instrumento normativo hierarquicamente inferior determinar a alteração do regime tributário, em observância da princípio da legalidade. Assinala que, assim, não há razões jurídicas que sustentem a decisão proferida pelo julgador administrativo, sendo viável e oportuna a discussão judicial do tema, para fins de obtenção de prestação jurisdicional bastante ao reconhecimento do direito ao creditamento pleiteado pela Autora, restando insubsistente a glosa de crédito promovida pela fiscalização, ao não homologar a compensação objeto da DCOMP nº nº 02997.98079.290906.1.3.04-2318, transmitida em 29/09/2006 (Proc. Adm. nº 10880.724129/2011-63), cujos créditos decorrem de recolhimentos indevidos, a título das exações ao PIS e COFINS sob o regime não cumulativo, sobre receitas referentes aos contratos de fornecimento de energia elétrica firmados antes de 31/10/2003, as quais deveriam ter se mantido no regime cumulativo para fins de recolhimento de tais contribuições (Lei nº 10.833/2003, art. 10, XI, b). Atribuiu-se à causa o valor de R$ 1.217.958,25 (um milhão, duzentos e dezessete mil, novecentos e cinquenta e oito reais e vinte e cinco centavos). A inicial veio acompanhada de documentos. A parte autora requereu a juntada do depósito judicial referente ao débito discutido no processo, o qual foi constituído em sede do Processo Administrativo nº10880.724129/2011-63, inscrito em dívida ativa – CDA nº 80.6.18.007378-87, no valor atualizado de R$ 1.217.957,25 (um milhão, duzentos e dezessete mil, novecentos e cinquenta e sete reais, vinte e cinco centavos), e requereu a suspensão da exigibilidade do débito, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN (id nº 8564443). Foi proferido despacho, que determinou a citação da União Federal, para apresentar contestação, no prazo legal (id nº 9200024). Citada, a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) apresentou contestação (Id nº 9611850). Aduziu a presunção de legitimidade do ato administrativo, e que é de todo rigor a demonstração inequívoca da ilegalidade, ônus da parte autora, a teor do disposto no artigo 373, I, do CPC, ônus não desincumbido pela parte autora. Aduziu ter sido correta a não homologação do Pedido de Compensação efetuado pela autora, nos termos do voto dos membros da 3ª Turma de Julgamento, e que a Lei n° 10.833/2003, ao dispor sobre a não-cumulatividade na cobrança da Cofins, entre outras providências, estabeleceu nova sistemática para o cálculo da contribuição, obrigatória para determinadas pessoas jurídicas. Ao mesmo tempo em que majorou a alíquota a ser aplicada sobre a base de cálculo, permitiu descontos de créditos relativos a determinados custos sobre os quais tenha incidido a mesma contribuição. Que, entretanto, a referida lei manteve como obrigatoriamente sujeitas à sistemática anterior, sob incidência cumulativa da Cofins, sem direito a créditos e sem alteração de alíquota, um extenso rol de pessoas jurídicas e de receitas, listadas em seu art. 10, dentre as quais se incluem as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003. Que, por sua vez, o art. 15 daquele diploma estendeu à contribuição ao PIS/PASEP os efeitos que o dispositivo supra transcrito prevê para a Cofíns e manteve sob incidência cumulativa do Pis/Pasep, sem direito a créditos e sem alteração de alíquota, um extenso rol de pessoas jurídicas e de receitas, listadas em seu art. 10, dentre as quais se incluem as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003. Dispunha o referido art. 15, inciso IX, da Lei n°l 0.833, de 2003. Portanto, aduz que permanecem sujeitas à incidência cumulativa, tanto da Cofins como da contribuição ao PIS/Pasep, as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31/10/2003, com prazo superior a um ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços, bem como a contratos de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços, com qual quer prazo, desde que firmados antes de 31/10/2003 e contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, e a contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data. E que no que se refere à revisão de preços e equilíbrio econômico-financeiro, existe cláusula prevendo que no caso de "criação, alteração ou extinção de tributos, após a assinatura deste contrato, quando comprovado o seu impacto, implicará a revisão dos preços deste, para mais ou para menos, a critério da ANEEL"; assim sendo, o preço contratado não tem mais caráter predeterminado, devendo, portanto, as respectivas receitas sujeitar-se ao sistema não-cumulativo tanto do PIS quanto da Cofins. E que conclui-se então que revisão ou reajuste de preço, não efetivado em função do custo de produção ou em percentual superior àquele correspondente à variação de índice que reflita a variação ponderada nos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069/1995, descaracteriza o caráter predeterminado do preço para fins de aplicação do art. 10, XI,da Lei nº 10.833/2003, conforme prescrição do art. 109 da Lei 11.196/2005 e do art. 3º, § 3º da IN SRF nº 658/2006. E que, assim, descaracterizado o caráter de preço predeterminado, não deve ser reconhecido o direito creditório decorrente do recálculo dos tributos pela sistemática do regime cumulativo, devendo a empresa permanecer tributada pelo regime não-cumulativo do PIS e da COFINS. Pugnou pela improcedência dos pedidos constantes da inicial. Manifestações da parte autora, sob o Id nº 10252315, informando que a União Federal ignorou o depósito judicial efetuado nos autos, já contestou a ação, mas mesmo assim, ajuizou a execução fiscal nº 5010793-39.2018.4.03.6182, na data de 14/08/2018, em absoluta desconsideração à previsão contida no art. 151, inciso II, do CTN; requereu, assim, a extinção da execução fiscal, dado ajuizamento da ação, quando já suspensa a exigibilidade do crédito tributário respectivo (id nº 10252315), e sob o Id nº 10556202, pugnando a autora pela prolação de decisão, determinando à União que anota o depósito judicial em seus sistemas, na forma do artigo 151, inciso II, do CTN, e expeça certidão de regularidade fiscal, sob pena de multa. Foi proferida decisão que acolheu o depósito judicial efetuado nos autos e deferiu o pedido de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários objetos da presente ação, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN (Id nº 10579764). A União Federal manifestou sua ciência acerca da decisão do Id nº 10579764, e informou que as medida administrativas, para o seu cumprimento já estavam sendo adotadas. Reiterou os termos da contestação (id nº 10702998). Foi proferido despacho, que determinou a intimação da parte autora sobre a contestação, e as partes, para especificarem as provas que pretendiam produzir, ou informassem se concordavam com o julgamento antecipado da lide (Id nº 17339321). A União Federal requereu o julgamento antecipado da lide (id nº 17600229). A parte autora apresentou réplica (id nº 18342603). A título de argumentação, aduziu que não houve a descaracterização do preço predeterminado do contrato, uma vez que a verdadeira cláusula de reajuste prescreveu a incidência de índice mercadológico, com base na lei, sem inovar na fixação do preço dos contratos, tal como pretendeu induzir a ré, ao indicar cláusula outra de maneira isolada e descontextualizada. E que, logo, modificando o critério quantitativo da obrigação tributária por meio de ato infralegal do Poder Executivo (Instrução Normativa), tem-se que o órgão julgador ratificou a violação ao Princípio da Legalidade Tributária, cuja limitação destinada ao próprio ente estatal (art. 150, I da Constituição da República), impede que o mesmo exija tributos sem previsão em lei – in casu, por meio de norma infralegal contrária à redação do art. 10, XI, “b” da Lei Ordinária nº 10.833/2003. Pugnou pelo julgamento antecipado da lide, reiterando os termos da inicial (id nº 18342603). Vieram os autos conclusos para sentença. É O RELATÓRIO. DECIDO. Presentes as condiçõs da ação, e os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, tratando-se de matéria unicamente de direito, passo ao julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do CPC. Objetiva a parte autora seja declarada a nulidade da decisão administrativa nº 04-43.011, proferida pela 3ª Turma de Julgamento da DRJ/CGE, e seja reconhecido o direito creditório pretendido na DCOMP nº 02997.98079.290906.1.3.04-2318, aduzindo haver insubsistência da glosa de crédito promovida pela fiscalização, uma vez que tais créditos decorrem de recolhimentos indevidos, a título das exações ao PIS e COFINS sob o regime não cumulativo, sobre receitas referentes aos contratos de fornecimento de energia elétrica firmados antes de 31/10/2003, sujeitas à incidência das contribuição ao PIS e COFINS sob o regime cumulativo (Lei nº 10.833/2003, art. 10, XI, b), e que, em decorrência do pedido anterior, e seja declarada a nulidade da constituição do débito objeto Processo Adm. nº 10880.724129/2011-63, inscrito em dívida ativa –CDA sob o nº 80.6.18.007378-87. O cerne da lide reside em analisar-se se é possível declarar a nulidade ou afastar a decisão de julgamento administrativo da Secretaria da Receita Federal – 3ª Turma da DRJ/CGE, e a respectiva aplicação conferida ao § 2º, do art. 2º, da IN/SRF 468/04, e da respectiva IN posterior, sob o nº 658/2006, no mesmo sentido, autorizando a parte autora a recolher a contribuição ao PIS e a COFINS na sistemática anterior, da cumulatividade, sem a majoração das alíquotas previstas nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, sobre as receitas decorrentes dos contratos de prestação de serviços de longo prazo celebrados até 31/10/2003, por preço predeterminado, ainda que com previsão de cláusula de reajuste, durante a vigência da Instrução normativa questionada. Incialmente, observo que o aludido Acórdão nº 04-43.011- 3ª Turma da DRJ/CGE, cuja nulidade pleiteia a parte autora, a fim de ver reconhecido o direito creditório pretendido, de PIS/COFINS, sob o regime cumulativo, na DCOMP nº 02997.98079.290906.1.3.04-2318, encontra-se assim ementado (Id nº 8194798, pag.256): Acórdão 04-43.011 - 3ª Turma da DRJ/CGE Sessão de 24 de maio de 2017 Processo 10880.724129/2011-63 Interessado EMAE - EMPRESA METROPOLITANA DE AGUAS E ENERGIA SA CNPJ/CPF 02.302.101/0001-42 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Data do fato gerador: 31/08/2005 LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - NORMAS COMPLEMENTARES São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos, os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. NORMA INTERPRETATIVA. RETROATIVIDADE. Na legislação tributária, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito quando for expressamente interpretativa. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais contrárias à orientação estabelecida para a administração direta e autárquica em atos de caráter normativo ordinário. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido (...) Relatório DO DESPACHO DECISÓRIO Trata o presente processo de representação para análise manual de Declaração de Compensação Eletrônica nº 02997.98079.290906.1.3.04-2318, referente a suposto pagamento a maior de COFINS, conforme quadro abaixo: (...) Constam as seguintes informações do Despacho Decisório de fls. 183/190, por meio do qual não foram homologadas as declarações de compensação eletrônicas acima: • O contribuinte alega que os "valores levantados e informados nos PERDCOMP objeto da intimação n° 181/2011 são oriundos de pagamentos originalmente efetuados pelo regime não-cumulativo do COFINS e PIS, e que após foi identificada a ocorrência de contrato de energia elétrica com possibilidade de apuração pelo regime cumulativo, gerando então o recálculo dos tributos, conforme os ditames do art. 109 da Lei n° 11.196 de 21/01/2005". • Os contratos de venda de energia elétrica celebrados pelo interessado seriam anteriores a 31/10/03 e, portanto, não se aplicariam os efeitos da Lei n° 10.833 de 29/12/03, publicada no DOU em 30/12/03, que instituiu o Regime de Incidência não-cumulativa para a COFINS, conforme estabelecido no art. 10, inciso XI. • Dessa forma, o contribuinte refez a apuração do PIS e da COFINS para estas receitas, oriundas de pagamentos inicialmente efetuados pelo regime não-cumulativo, a fim de enquadrá-las na sistemática da cumulatividade, conforme o disposto no artigo 109 da Lei n° 11.196/05. • A Lei n° 10.833, de 2003, ao dispor sobre a não-cumulatividade na cobrança da Cofins, entre outras providências, estabeleceu nova sistemática para o cálculo da contribuição, obrigatória para determinadas pessoas jurídicas. Ao mesmo tempo em que majorou a alíquota a ser aplicada sobre a base de cálculo, permitiu descontos de créditos relativos a determinados custos sobre os quais tenha incidido a mesma contribuição. • Entretanto, a referida lei manteve como obrigatoriamente sujeitas à sistemática anterior, i.e., sob incidência cumulativa da Cofins, sem direito a créditos e sem alteração de alíquota, um extenso rol de pessoas jurídicas e de receitas, listadas em seu art. 10, dentre as quais se incluem as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003. • Por sua vez, o art. 15 daquele diploma estendeu à contribuição ao PIS/PASEP os efeitos que o dispositivo supra transcrito prevê para a Cofíns, ie, manteve sob incidência cumulativa do Pis/Pasep, sem direito a créditos e sem alteração de alíquota, um extenso rol de pessoas jurídicas e de receitas, listadas em seu art. 10, dentre as quais se incluem as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003. Dispunha o referido art. 15, inciso IX, da Lei n° 10.833, de 2003 (...). • Portanto, permanecem sujeitas à incidência cumulativa, tanto da Cofins como da contribuição ao PIS/Pasep, as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31/10/2003, com prazo superior a um ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços, bem como a contratos de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços, com qual quer prazo, desde que firmados antes de 31/10/2003 e contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, e a contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data. • Em todos os contratos anexados (fls 70/173), no que se refere à revisão de preços e equilíbrio econômico-financeiro, existe cláusula prevendo que no caso de "criação, alteração ou extinção de tributos, após a assinatura deste contrato, quando comprovado o seu impacto, implicará a revisão dos preços deste, para mais ou para menos, a critério da ANEEL"; assim sendo, o preço contratado não tem mais caráter predeterminado, devendo, portanto, as respectivas receitas sujeitar-se ao sistema não-cumulativo tanto do PIS quanto da Cofins (fls. 78, 119 e 151). • Assm, descaracterizado o caráter de preço predeterminado, não deve ser reconhecido o direito creditório decorrente do recálculo dos tributos pela sistemática do regime cumulativo, devendo a empresa permanecer tributada pelo regime não-cumulativo do PIS e da COFINS DA CIÊNCIA A ciência do teor do Despacho Decisório foi efetuada em 22/07/2011 (fl.192), por meio de Aviso de Recebimento dos Correios. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Inconformada com o indeferimento da homologação da compensação pleiteada, a interessada se manifestou em 19/08/2011 (fls. 193/201), por meio da qual alega o que se segue: - Através dos diversos documentos apresentados à RFB, a EMAE comprovou que os valores levantados e informados nos PERDCOMP são oriundos de pagamentos originalmente efetuados pelo regime não-cumulativo da COFINS e PIS, sendo, posteriormente, identificada a ocorrência de contrato de energia elétrica com possibilidade de apuração pelo regime cumulativo, gerando o recálculo dos tributos, conforme prevê o artigo 109, da Lei n° 11.196, de 21/01/05. • No entanto, ao apreciar o pleito de homologação da compensação, os Auditores Fiscais da RFB não reconheceram o direito pleiteado pela EMAE, fundamentando tal decisão na aplicação da Instrução Normativa n° 658, de 4 de julho de 2006. • A EMAE comprovou documentalmente que preencheu todos os requisitos legais necessários para fazer jus ao benefício pleiteado, porém, de forma indevida, os Auditores Fiscais da RFB interpretando de forma indevida o disposto no artigo 109, da Lei n° 11.196/05 e sucessivamente, aplicando regra disposta em Instrução Normativa n°658/06, tenta impedir o direito da empresa recorrente. • Notório, pois, que, segundo o artigo 100, inciso I, do Código Tributário Nacional, as instruções normativas são atos complementares à lei, e não lei propriamente dita. • Sendo a instrução normativa conflitante à legislação federal em vigência, não deve gerar efeitos no mundo jurídico, em devida aplicação do princípio da legalidade e segurança jurídica. • Atribuindo aplicabilidade ao princípio da legalidade, constata-se que ao administrador cabe observar todas as normas descritas em lei para que seja assegurada a sua aplicação em todo território nacional, sendo evidente que, confrontando a IN n° 658/2006, com a legislação vigente (artigo 109, da Lei n° 11.196/05 e artigo 10, inciso XI, b, da Lei n° 10.833/03), não pode ser ela aplicada em detrimento da empresa ora recorrente. • Mister se faz impugnar, ainda, a aplicação da IN SRFn° 658/2006, ao presente caso, visto que a mesma não pode ser aplicada retroativamente, por se tratar de norma interpretativa e, ainda, agravando a situação do contribuinte. Requer, ao final, a homologação da compensação vinculada ao crédito apresentado. É o relatório. Voto DA ADMISSIBILIDADE A Manifestação de Inconformidade é tempestiva, nos termos do art. 15 do Decreto 70.235/72, e, por preencher os demais requisitos da legislação, deve ser conhecida. DA INSTRUÇÃO NORMATIVA 658/06. NORMA COMPLEMENTAR De acordo com o art. 96 do Código Tributário Nacional - CTN, a expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Por sua vez, segundo estabelece o art. 100, I, do mesmo Código, são normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas, entre os quais se incluem as instruções normativas e os atos declaratórios expedidos pelos órgãos da Secretaria da Receita Federal (SRF), atual Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). Orientações e/ou definições contidas em atos normativos, por serem normas complementares da legislação tributária (art. 100 do CTN) e refletirem o entendimento da Administração tributária, devem ser seguidas pelas Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento, nos termos do disposto no inciso V do art.7º da Portaria nº 341, de 12/07/2011, do Ministro de Estado da Fazenda (disposição que constava no art.7º da Portaria nº 58, de 17/03/2006, do Ministro de Estado da Fazenda): Art.7º. São deveres do julgador: [...] V. observar o disposto no art. 116, III, da Lei nº 8.112, de 1990, bem assim o entendimento da RFB expresso em atos normativos. Cabe aos atos normativos expedidos por autoridade administrativa, como normas complementares da lei que são, orientar, detalhar, esmiuçar a lei, para melhor entendimento e cumprimento por parte do contribuinte. O Código Tributário Nacional, em seu art. 106, estabelece hipóteses nas quais se aplica a retroatividade da lei a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. [grifo nosso] Assim, são plenamente aplicáveis a casos pretéritos normas de cunho interpretativo, não prevalecendo, pois, os argumentos trazidos na Manifestação de Inconformidade ora em análise. Do exposto, ratifica-se, pelos mesmos fundamentos, a decisão proferida no Despacho Decisório de fls. 183/190. DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS Quanto à jurisprudência trazida aos autos, é de se observar o disposto no artigo 472 do Código de Processo Civil, o qual estabelece que a “sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros...”. Assim, não sendo parte nos litígios objetos dos acórdãos, os interessados não podem usufruir dos efeitos das sentenças ali prolatadas, posto que os efeitos são “inter pars” e não “erga omnes”. A hipótese de efeito vinculativo de decisões judiciais foi estabelecida na Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006, e contempla somente as súmulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal: “Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei”. Portanto, as decisões judiciais e também administrativas, mesmo que reiteradas, sem uma lei que lhes atribua eficácia, não constituem normas complementares do Direito Tributário, e não podem ser estendidas genericamente a outros casos, aplicando-se somente à questão em análise e vinculando as partes envolvidas naqueles litígios. Relativamente às doutrinas transcritas, cabe esclarecer que mesmo a mais respeitável doutrina, ainda que dos mais consagrados tributaristas, não pode ser oposta ao texto explícito do direito positivo, mormente em se tratando do direito tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à legalidade. CONCLUSÃO
Diante do exposto, e considerando tudo mais que dos autos consta, VOTO por julgar a MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE IMPROCEDENTE, para não reconhecer o direito creditório pleiteado (...) Inicialmente, de se observar que, finalizado o contencioso fiscal na esfera administrativa, e tendo sido mantido o crédito tributário, é pacífico o entendimento de que, amparado no princípio constitucional do amplo acesso à Justiça, o sujeito passivo pode dele se socorrer irrestritamente. Nesse sentido, não se pode conceber a existência de instituto intitulado processo administrativo fiscal sem que nele esteja implícita a garantia do devido processo legal, em ordem a garantir a ampla defesa e o contraditório, com os meios e recursos pertinentes, bem como a ampla instrução probatória cabível na espécie e o duplo grau de jurisdição administrativo, além da razoável duração do processo, uma vez que a própria Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos LIV, LV e LXXVIII, dispôs acerca da aplicação de tais princípios aos processos administrativos. No caso em tela, questiona a parte autora suposta aplicação de Instrução Normativa em descompasso com a lei, ofensa ao princípio da Legalidade, além da inobservância do princípio da anterioridade, e a aplicação de regra mais gravosa, na aplicação da legislação, pela fiscalização, o que permite, sem qualquer dúvida, o pleito revisional/anulatório do julgado administrativo, almejado na inicial. No ponto, observo, inicialmente, que as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 alteraram o regime de tributação do PIS e da COFINS, majorando as respectivas alíquotas e dispondo sobre a sistemática de não-cumulatividade dessas exações. Isso porque, com o advento da Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002, resultante da Medida Provisória nº 66/2002, em relação ao PIS, bem como da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, resultado da conversão da MP nº 135/2003 no que tange à COFINS, tais exações passaram a submeter-se ao regime da não-cumulatividade. Vale ressaltar que a Constituição Federal, após as Emendas Constitucionais n°s 20, 33 e 42, consignou claramente o campo de incidência das contribuições, inclusive com a possibilidade de serem instituídas alíquotas e/ou bases de cálculo distintas para determinados segmentos. E, portanto, autorizou tratamentos não isonômicos, a serem ditados "por lei", consagrando, inclusive, nessa última emenda, o critério da não-cumulatividade para as contribuições O destaque da presente controvérsia diz respeito à previsão legal contida no artigo 10, XI, “b”, da Lei 10.833/03, que assim estabeleceu, verbis: (...) Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (...) XI – as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: (...) b) com prazo superior a 1(um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; Contudo, a própria Lei nº 10.833/03 excepcionou de sua aplicação determinadas situações, como no caso em debate, nos termos do disposto em seu artigo 10, inciso XI, alíneas "b" e "c", combinado com o artigo 15, inciso V, cujo teor passa-se a transcrever: (...) "Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: I - as pessoas jurídicas referidas nos §§ 6º, 8º e 9º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, e na Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983; II - as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado; III - as pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES; IV - as pessoas jurídicas imunes a impostos; V - os órgãos públicos, as autarquias e fundações públicas federais, estaduais e municipais, e as fundações cuja criação tenha sido autorizada por lei, referidas no art. 61 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição; VI - as sociedades cooperativas; VII - as receitas decorrentes das operações: a) referidas no inciso IV do § 3º do art. 1º; b) sujeitas à substituição tributária da COFINS; c) referidas no art. 5º da Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998; VIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços de telecomunicações; IX - as receitas decorrentes de prestação de serviços das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens; X - as receitas submetidas ao regime especial de tributação previsto no art. 47 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002; XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios de bens móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central; b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data; XII - as receitas decorrentes de prestação de serviços de transporte coletivo rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros; XIII - as receitas decorrentes do serviço prestado por hospital, pronto-socorro, casa de saúde e de recuperação sob orientação médica e por banco de sangue; XIV - as receitas decorrentes de prestação de serviços de educação infantil, ensinos fundamental e médio e educação superior". (...) "Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não cumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: I - nos incisos I e II do § 3º do art. 1º desta Lei; II - nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1º e 10 a 20 do art. 3o desta Lei; III - nos §§ 3º e 4º do art. 6º desta Lei; IV - nos arts. 7º e 8º desta Lei; V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1º e 2º do art. 10 desta Lei; VI - no art. 13 desta Lei" (...) Ou seja, os requisitos legais para manutenção do antigo regime são: i)celebração do contrato anteriormente a 31 de outubro de 2003; ii) ter o contrato prazo de vigência superior a um ano; iii) tratar-se de contrato de fornecimento de bens e serviços; bem como, iv) comportar preço predeterminado. Por sua vez, a aludida IN/SRF nº 468, de 8 de novembro de 2004, objeto de questionamento, assim dispôs em seus artigos 1º e 2º (§§ 1º e 2º): Art. 1º. Permanecem tributadas no regime da cumulatividade, ainda que a pessoa jurídica esteja sujeita à incidência não-cumulativa da Contribuição Social - COFINS, as receitas por ela auferidas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: I - (...) II - com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; e III - de construção por empreitada ou de fornecimento a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem assim os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas em processo licitatório até aquela data". (...) Art. 2º. Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1º Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2º Se estipulada no contrato cláusula de aplicação de reajuste, periódico ou não, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços verificada após a data mencionada no art. 1º". (...) No caso, consta do Relatório do Despacho Decisório do Acórdão nº 04-43.011 (id nº 8194798, pag.258), que, “em todos os contratos anexados (fls 70/173), no que se refere à revisão de preços e equilíbrio econômico-financeiro, existe cláusula prevendo que no caso de ‘criação, alteração ou extinção de tributos, após a assinatura deste contrato, quando comprovado o seu impacto, implicará a revisão dos preços deste, para mais ou para menos, a critério da ANEEL"; e que, “assim sendo, o preço contratado não tem mais caráter predeterminado, devendo, portanto, as respectivas receitas sujeitar-se ao sistema não-cumulativo tanto do PIS quanto da Cofins (fls. 78, 119 e 151)”. Sustenta a autora (réplica), todavia, que a “cláusula indicada isoladamente pela ré (Cláusula 21), na tentativa de desnaturar a realidade do contrato e do vínculo jurídico da autora, somente é aplicada em caso extremo (“... por motivos fora de seu controle e devidamente comprovados...”) e, ainda assim, com anuência e orientação da ANEEL no cálculo de um novo preço (“... podendo a ANEEL determinar os novos preços... visando manter o equilíbrio econômico-financeiro...”). E que a Cláusula indicada de forma isolada e descontextualizada, diz respeito, na verdade, à revisão do preço na hipótese de ocorrência de desequilíbrio econômico-contratual imprevisível e comprovado pela autora, perante o órgão regulamentador, não podendo ser interpretada como cláusula de atualização monetária (reajuste legal) do preço do serviço, cujo teor normativocontratual, encontra-se devidamente demarcado em outro capítulo do contrato (Cláusula 13 – Dos Preços), cujo ajuste prescreve a atualização do preço, conforme variação do IGPM (...). Ou seja, que a Cláusula indicada descontextualizadamente somente seria aplicável em situações extremas, mesmo assim com anuência da ANEEL, lembrando-se neste caso que, na hipótese, a Ré não comprovou. No ponto, tenho que assiste razão à parte autora. Analisando-se os termos dos contratos juntados a fls.70/174 do processo administrativo (id nº 8194798, pag.71 e ss), analisando-se, v.g. por amostragem, o contrato de fl.80 - verifica-se que se trata de contrato de compra e venda de energia elétrica firmado entre a autora e a EBE- EMPRESA BANDEIRANTE DE ENERGIA S/A, em 30/11/1999 (fl.80), anterior a 2003, tendo por objeto a venda de energia, conforme as condições estabelecidas na cláusula 7ª, constando na Cláusula 13, a definição dos preços, verbis: (...) Cláusula 13- A COMPRADORA pagará à VENDEDORA, em relação a cada MÊS DO CONTRATO, o FATURAMENTO DE ENERGIA pela ENERGIA CONTRATADA e o FATURAMENTO DE DEMANDA, pela DEMANDA CONTRATADA, com os preços estabelecidos no anexo I ao presente CONTRATO e os volumes estabelecidos conforme Cláusula 10. Parágrafo Primeiro- Os preços discriminados no ANEXO I do preente CONTRATO serão reajustados com periodicidade anual no décimo segundo mês após o mês da DATA DE REFERÊNCIA ANTERIOR, sendo esta definida da seguinte forma: a) No primeiro reajuste, a data de 10 de junho de 1999, e b) Nos reajustes subsequenes, a data do último reajuste, de acordo com o disposto nesta Cláusula (...) O PARÁGRAFO QUINTO da aludida cláusula 13, por sua vez, dispõe que “ a periodicidade dos reajustes de que trata o Parágrafo Primeiro desta Cláusula poderá ocorrer em prazo inferior aum ano, caso a legislação aplicável o permita, a critério da ANEEL, adequando-se a DATA DE REFERÊNCIA ANTERIOR à nova periodicidade estipulada, e, conforme o caso, aplicada em base pro rata tempore”. Efetivamente, esta é a cláusula que prevê a possibilidade de reajustes decorrentes da situação contratual pactuada, sendo que, a previsão constante do Capítulo VIII, utilizada pela Turma Julgadora, para descaracterizar o regime tributário da autora,constante da cláusula 21ª, deve ser lida em consonância com a Cláusula 19, ou seja, a previsão de eventual revisão de preços, em situação de ocorrência de “motivos fora de seu controle”, ou seja, em caráter excepcional, e, efetivamente, como aduz a autora. Se não, vejamos os termos do Capítulo VIII e respectivas cláusulas, da 19ª à 21ª, esta última usada pela turma julgadora para descaracterizar o regime tributário da autora (fl.78 do PA, id nº 819478, pag.79): CAPÍTULO VIII – REVISÃO DE PREÇOS E EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO Cláusula 19- A VENDEDORA reconhece que os preços da ENERGIA CONTRATADA e DEMANDA CONTRATADA objeto deste CONTRATO, definidos na Cláusula 13, em conjunto com as respectivas regras de reajuste previstas neste CONTRATO, são suficienes, na data de 10 de junho de 1999, para a manutenção do equilíbrio econômico financeiro deste CONTRATO. Cláusula 20- Sem prejuízo dos reajustes a que se refere a Cláusula 13, a VENDEDORA poderá solciitar à ANEEL a revisão dos preços deste CONTRATO, caso haja alterações significativas nos seus custos, por motivos fora de seu controle e devidamente comprovados, podendo a ANEEL determinar os novos preços aplicáveis a este CONTRATO, visando manter seu equilíbrio econômico financeiro. Parágrafo Único. A COMPRADORA reconhece que a revisão de preços objeto deste Capítulo diz respeito exclusivamente à VENDEDORA, e que as consequências de eventuais revisões dos preços deste CONTRATO serão tratadas pela ANEEL, de acordo com seu contrato de Concessão, observada a legislação em vigor. Cláusula 21. A criação, alteração de TRIBUTOS, após a assinatura deste contrato, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão dos preços deste, para mais ou para menos, a critério da ANEEL. (...) Verifica-se que, sendo o ponto controvertido nos presentes autos a constatação da os contratos celebrados pela autora terem ou não preço predeterminado nos contratos, constante no art. 10, XI, b, da Lei 10.833/03, de rigor considerar-se que eventual cláusula de reajustamento, como no caso acima, não descaraceriza o conceito de “preço predeterminado”. Efetivamente, o §2ºda INS/SRF nº 468/04, estipula que “ se estipulado no contrato cláusula de aplicação de reajuste, periódico ou não, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços verificada após a data mencionada no art. 1º" (grifo nosso). No ponto, é de se considerar que a IN/SRF n° 468/04 alterou os critérios legais, estabelecendo restrição não prevista na lei de regência - art. 10, inc. XI, alíneas "b" e "c", combinado com o art. 15, inc. V, da lei nº 10.833/03, como visto acima. Desse modo, é de se concluir que a limitação contida no art. 2º, § 2º, da aludida instrução normativa encontra-se em confronto com o ordenamento legal atinente à matéria, caracterizando norma infralegal não dotada de força normativa para impor tal restrição, porquanto extrapolou a função que lhe é delegada, de mera regulamentação e de explicitação da lei. Tal interpretação tanto se mostrou equivocada que a Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005 (DOU de 22/11/2005), em seu Capítulo XVI, das Disposições Gerais, tratou de dissipar eventual dúvida nesse sentido, dispondo sobre o tema em seu artigo 109, cujo teor ora transcrevo: "Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado (grifos meus). Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1º de novembro de 2003". Por oportuno, vale salientar que a mera atualização monetária não descaracteriza a natureza de "preço predeterminado". Ademais, tal desclassificação da natureza jurídica dos contratos com preço pré-estabelecido, tal como estabelecida pela Secretaria da Receita Federal, encontra óbice na inadequação do veículo utilizado, qual seja, Instrução Normativa. Tenho que o valor fixado em reais por MWh (parágrafo 3º, da Cláusula 13) é o quanto basta para conferir a qualidade de preço determinado com anterioridade ou predeterminado. A cláusula de reajuste anual, referente à correção monetária, não implica qualquer plus, mas mera reposição da desvalorização da moeda frente à inflação. De rigor considerar-se, ademais, que a jurisprudência é uníssona em afirmar que a correção monetária nada acrescenta de novo ao valor devido, pois seu único objetivo é evitar a desvalorização da moeda. Assim, o conceito de “preço predeterminado” em contrato não perde sua natureza simplesmente pela previsão de reajuste decorrente da correção monetária. Se a pretensão do legislador, a partir da Lei 10.833/03, fosse não abarcar, na hipótese em estudo, os contratos com preço preestabelecido e cláusula de reajuste, o termo apropriado seria preço fixo, que não se confunde com o preço predeterminado, que, repita-se (este último), sim, aceita reajustes referentes à atualização por índices oficiais. No caso em tela, ainda, é de se considerar que a própria Instrução Normativa em cotejo, ao conceituar o termo “preço predeterminado” terminou de ferir, além do princípio da legalidade, a própria ideia de segurança jurídica, eis que foi aplicada retroativamente ao caso da autora, tendo sido, para tal, considerada norma interpretativa. Esta – norma interpretativa-, todavia, ainda que admitida fosse, pela via utilizada (instrução normativa e não lei) não poderia agravar a situação do contribuinte, como no caso, uma vez que o princípio da anterioridade da lei tributária aplica-se às normas em sentido amplo, incluindo as instruções normativas, que são normas complementares à legislação tributária, a teor do que preceitua o artigo 100, I, do CTN. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. INSTRUÇÃO NORMATIVA 20/90. APLICAÇÃO RETROATIVA.IMPOSSIBILIDADE. 1. O regime jurídico da lei tributária e sua eficácia temporal encarta-se na regra mater de que a legislação tributária, conceito mais amplo do que lei fiscal, aplica-se aos fatos geradores futuros e pendentes, nunca pretéritos (art. 105 do CTN). Em conseqüência, há retroação apenas da lex mitior, naquelas hipóteses legalmente previstas. "A IN-SRF 20, de 21/02/90, que revogou a IN 198, de 29/12/1988, alterou o cálculo do lucro da exploração, sobre o qual incide o imposto de renda ao estabelecer que deverá ser apurado o lucro após a dedução da contribuição social. O fato gerador do imposto de renda é complexivo, e se consumou ao final do ano-base de 1989. Não se pode admitir que a Instrução Normativa n. 20, de 21 de fevereiro de 1990, retroaja para impor gravame ao contribuinte. Se existia critério para apuração do lucro de exploração em 31/12/1989, este deverá prevalecer, já que o lançamento do imposto remete-se à legislação vigente quando da ocorrência do fato gerador, nos termos do artigo 144 do CTN." 2.Editada após a ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda referente ao ano-base de 1989, exercício de 1990, a Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal 20/90, não ostenta a mesma o condão de retroagir, estabelecendo novos critérios de apuração do lucro da exploração, menos benéficos que aqueles previstos no diploma legal então vigente. 3.A contribuição social devida pelas empresas e calculada com base no lucro, referente ao ano de 1989 deve reportar-se ao fato gerador ocorrido neste mesmo período ânuo, apurado em dezembro, quando então se encontrava vigente a IN 198/88. 4. Isto porque o princípio da anterioridade da lei tributária aplica-se às normas em sentido amplo, incluindo as instruções normativas, que são normas complementares à legislação tributária, a teor do que preceitua o artigo 100, I, do CTN. A Instrução Normativa 20/90 aumentou a carga tributária, pois alterou a forma de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica e da contribuição social sobre o lucro. Dessarte, não pode ser aplicada, em face do princípio da anterioridade, para modificar a forma de cálculo do imposto de renda do ano-base de 1989. 5. Destarte a Lei 7689/89 e a IN/SRF 20 não dispõem sobre a mesma modalidade tributária; isto porque o texto da Instrução Normativa revela que esta "dispõe sobre o lucro da exploração" e foi editada "tendo em vista o disposto no item II do art. 1º da Lei 7988/88". Por sua vez, a Lei 7988/89, art. 1º, II, prescreve que "o lucro decorrente de exportações incentivadas não será excluído da base de cálculo da contribuição social, de que trata a Lei 7689/88". 6. "Editada depois do fato gerador do imposto de renda, a IN 20/90 não poderia retroagir, estabelecendo novos critérios de apuração do lucro da exploração realizada em conformidade com instrução anterior e vigente à época da referida apuração. Não se há de confundir lucro da exploração, estabelecido em legislação específica, com lucro da exportação incentivada revogado pela Lei 7.988/89." (RESP 188.950-BA, Rel. Min Peçanha Martins). 7.Embargos de Divergência rejeitados. (ERESP 326810/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 04/10/2004 p. 200) No ponto, assim, considerando que a previsão contida nos artigos 10, XI, ‘b”, e 15, da Lei nº 10.833/03, de aplicação do regime fiscal anterior, da cumulatividade, relativamente ao PIS-COFINS, alcança os contratos firmados antes de 31/10/2003, com preços predeterminados, ainda que sujeitos a cláusulas de reajuste, desde que por critério prefixado e destinado à mera recomposição monetária, vide os seguintes julgados do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. REJEIÇÃO. COFINS E PIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. LEI Nº 10.833/03. ARTIGOS 10, XI, E 15. REGIME FISCAL ANTERIOR. CONTRATOS FIRMADOS ANTERIORMENTE A 31 DE OUTUBRO DE 2003. CLÁUSULA DE REAJUSTE. CORREÇÃO MONETÁRIA POR CRITÉRIO PREDETERMINADO (IGP-M). ILEGALIDADE DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 468/04. INOVAÇÃO DO PRECEITO LEGAL. 1. Rejeitada a preliminar de inadequação da via eleita, uma vez que a alegação da agravada, no sentido da falta de direito líquido e certo no mandado de segurança impetrado na origem, condiz com o próprio mérito, a ser solucionado a tempo e modo, não existindo impedimento processual a seja processada a impetração, pois a "alta indagação do direito" não é incompatível com o rito célere do writ constitucional, nem se comprovou, por outro lado, a necessidade de provas além das que foram produzidas documentalmente nos autos. 2. A previsão, contida nos artigos 10, XI, e 15, da Lei nº 10.833/03, de aplicação do regime fiscal anterior da cumulatividade, relativamente ao PIS-COFINS, alcança os contratos firmados antes de 31/10/2003, com preços predeterminados, ainda que sujeitos a cláusulas de reajuste, desde que por critério prefixado e destinado à mera recomposição monetária, como ocorre no caso concreto. 3. A IN nº 468, de 08/11/2004, cujo artigo 2º, § 2º, restringiu o benefício do regime fiscal anterior apenas ao período em que não houve reajuste, determinando que, depois do reajuste, periódico ou não, se aplique o regime da não-cumulatividade, restringe o alcance de norma legal, incorrendo, como aferido em juízo sumário, em ilegalidade. 4. Provimento do agravo de instrumento para a concessão de liminar, garantindo ao contribuinte a sujeição ao regime fiscal da cumulatividade do PIS-COFINS, em relação ao faturamento ou receita oriundos do contrato de concessão, juntado aos autos, mesmo depois de eventuais reajustes, desde que observado o critério de correção monetária previamente fixado. 5. Agravo regimental julgado prejudicado". (AI 234522/SP, Relator. Des. Fed. CARLOS MUTA; Terceira Turma; v.u.; Data de julgamento: 14/03/2007; DJU Data: 21/03/2007). E: "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. ARTIGO 10, INCISO XI, ALÍNEA B, DA LEI Nº. 10.833/03. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. PREÇO PREDETERMINADO. INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF NºS 468/2004 E 658/2006. ILEGALIDADE. ARTIGO 109 DA LEI 11.196/2005. COMPENSAÇÃO. LEIS NºS 9.430/96 E 10.637/02. ARTIGO 170-A DO CTN. CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS E SELIC. 1. As receitas oriundas de contratos de prestação de serviços anteriores a 31 de outubro de 2003, com prazo superior a um ano e por preço predeterminado, foram excluídas do regime não-cumulativo (artigo 10, inciso XI, alínea "b", da Lei n.º 10.833/03). 2. No ato do aperfeiçoamento da obrigação, o preço está predeterminado, não descaracterizando sua natureza pela mera e necessária readequação da equação financeira mediante a "implementação da primeira alteração de preços", como pretende a IN SRF nº. 468/04. 3. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado (artigo 109 da Lei n.º 11.196/05). 4. Possível a compensação da COFINS e do PIS com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, porquanto a ação foi ajuizada já na vigência das alterações introduzidas pela Lei nº. 10.637/02. 5. Aplicável o art. 170-A do CTN, uma vez que a presente ação foi proposta na vigência da Lei Complementar nº. 104/01. 6. Quanto à atualização monetária e à incidência de juros moratórios sobre os créditos e os débitos compensáveis, pacífica a orientação da jurisprudência no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que: "2. Nos casos de repetição de indébito tributário, a orientação prevalente no âmbito da 1ª Seção quanto aos juros pode ser sintetizada da seguinte forma: (a) antes do advento da Lei 9.250/95, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), nos termos do art. 167, § único, do CTN; (b) após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real. 3. A 1ª Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 548.711/PE, Min. Denise Arruda, DJ de 28.05.2007 (sessão de 25.04.2007), assentou a orientação de que os índices a serem utilizados na repetição ou compensação de indébito tributário são os seguintes; (a) IPC, em janeiro e fevereiro de 1989, e de março/1990 a fevereiro/1991; (b) INPC, de março a dezembro/1991; (c) UFIR, de janeiro/1992 a dezembro/1995; (d) taxa SELIC, exclusivamente, a partir de janeiro/1996; com observância dos seguintes índices: janeiro/1989 (42,72%), fevereiro/1989 (10,14%), março/1990 (84,32%), abril/1990 (44,80%), maio/1990 (7,87%) e fevereiro/1991 (21,87%)". (1ª Turma - Min. Teori Albino Zavascki - Resp nº. 952809/SP- 04/09/2007). 7. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento". (APELREEX 1381251/SP, Relator. Des. Fed. MARLI FERREIRA; Quarta Turma; v.u.; Data de julgamento: 26/09/2007; e-DJF3 Judicial 1 Data: 04/10/2013). No mesmo sentido, o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, conforme aresto que trago à colação: "TRIBUTÁRIO. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1.
Cuida-se de recurso especial interposto pelo contribuinte, questionando o poder regulamentar da Secretaria da Receita Federal, na edição da Instrução Normativa n. 468/04, que regulamentou o art. 10 da Lei n. 10.833/03. 2. O art. 10, inciso XI, da Lei n. 10.833/03 determina que os contratos de prestação de serviço firmados a preço determinado antes de 31.10.2003, e com prazo superior a 1 (um) ano, permanecem sujeitos ao regime tributário da cumulatividade para a incidência da COFINS. 3. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa n. 468/04, ao definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços" e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%). 4. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de violação do princípio da legalidade tributária. 5. No mesmo sentido do voto que eu proferi, o Ministério Público Federal entendeu que houve ilegalidade na regulamentação da lei pela Secretaria da Receita Federal, pois "a simples aplicação da cláusula de reajuste prevista em contrato firmado anteriormente a 31.10.2003 não configura, por si só, causa de indeterminação de preço, uma vez que não muda a natureza do valor inicialmente fixado, mas tão somente repõe, com fim na preservação do equilíbrio econômico-financeiro entre as partes, a desvalorização da moeda frente à inflação." (Fls. 335, grifo meu.) Mantenho o voto apresentado, no sentido de dar provimento ao recurso Especial". (REsp 1089998/RJ, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS; Segunda Turma, v.u., Data de julgamento: 18.10.2011; DJe de 30.11.2011). Desse modo, deve ser afastada a aplicação da IN/SRF nº 468/04 no que extrapola a função meramente regulamentar, a teor dos dispositivos impugnados, uma vez que somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de violação do princípio da legalidade tributária, e a simples aplicação da cláusula de reajuste prevista em contrato firmado anteriormente a 31.10.2003 não configura, por si só, causa de indeterminação de preço, uma vez que não muda a natureza do valor inicialmente fixado, mas tão somente repõe, com fim na preservação do equilíbrio econômico-financeiro entre as partes, a desvalorização da moeda frente à inflação. Assim, de rigor, igualmente, declarar-se a nulidade dos termos da decisão administrativa proferida pelo Acórdão nº 04-43.011, pela 3ª Turma da DRJ/CGE, e determinar-se que, inexistindo outros óbices, seja afastada a glosa realizada, e seja processado e deferido o crédito da parte autora, materializado por meio da DCOMP nº 02997.98079.290906.1.3.04-2318, alusiva a recolhimentos indevidos, a título de PIS e COFINS sob o regime não cumulativo, sobre receitas referentes aos contratos de fornecimento de energia elétrica firmados antes de 31/10/2003 (Lei nº 10.833/2003, art. 10, XI, b), declarando-se, ainda, a declarada a nulidade da constituição do débito objeto Proc. Adm. nº 10880.724129/2011-63, inscrito em dívida ativa –CDA sob o nº 80.6.18.007378-87, e eventuais atos administrativos decorrentes dessa cobrança. Tutela Provisória de Urgência: Consoante o disposto no artigo 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência deverá ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em tela, analisado o direito invocado pela parte autora, vislumbra-se, já em sede de cognição exauriente, fazer jus a parte autora ao provimento jurisdicional invocado, além da existência de perigo de dano ou risco ao resultado do processo, caso não concedida a tutela de urgência, independentemente de depósito judicial, como oferecido inicialmente. Isso porque, reconhecida a nulidade existente no Acórdão da 3ª Turma de Julgamento, e reconhecido o direito creditório pretendido na DCOMP nº 02997.98079.290906.1.3.04-2318, com a insubsistência da glosa de crédito promovida pela fiscalização, uma vez que tais créditos decorrem de recolhimentos indevidos, a título das exações ao PIS e COFINS sob o regime não cumulativo, sobre receitas referentes aos contratos de fornecimento de energia elétrica firmados antes de 31/10/2003, sujeitas à incidência das contribuição ao PIS e COFINS sob o regime cumulativo, de rigor declarar-se a suspensão do débito objeto do Processo Administrativo nº 10880.724129/2011-63, inscrito em dívida ativa CDA sob o nº 80.6.18.007378-87, até decisão final a ser proferida nos presentes autos. Assim, CONCEDO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, independentemente de depósito judicial, autorizando-se a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários questionados nos autos, com fundamento no artigo 151, inciso II, Código Tributário Nacional, bem como, a expedição de certidão de regularidade fiscal, e o impedimento de eventual cobrança e prosseguimento de ações executivas, até o trânsito em julgado da presente decisão. DISPOSITIVO:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, e extingo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, nos seguintes termos: i) Declaro a nulidade da decisão administrativa proferida pelo Acórdão nº 04-43.011, da 3ª Turma da DRJ/CGE, e determino que, inexistindo outros óbices, seja afastada a glosa realizada pela Receita Federal do Brasil, e seja processado e deferido o crédito da parte autora, materializado por meio da DCOMP nº 02997.98079.290906.1.3.04-2318 - alusiva a recolhimentos indevidos, a título de PIS e COFINS sob o regime não cumulativo, sobre receitas referentes aos contratos de fornecimento de energia elétrica firmados antes de 31/10/2003 (Lei nº 10.833/2003, art. 10, XI) b) Declaro, ainda, nula a constituição do débito tributário objeto do Processo Administrativo nº 10880.724129/2011-63, que originou a inscrição em dívida ativa, CDA sob o nº 80.6.18.007378-87, e eventuais atos administrativos decorrentes dessa cobrança. Em face da sucumbência, condeno a União Federal ao pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, que fixo, nos termos do inciso III, do §4º, do artigo 85, sobre os percentuais mínimos ali fixados, sobre o valor da causa, constantes do §3º, do artigo 85, do CPC. Deferida a tutela provisória de urgência, independentemente de depósito judicial, intime-se a União Federal a manter a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários questionados nos autos, com fundamento no artigo 151, inciso II, Código Tributário Nacional, bem como, a expedição de certidão de regularidade fiscal, e o impedimento de eventual cobrança e prosseguimento de ações executivas, até o trânsito em julgado da presente decisão. Por consequência, autorizo o levantamento, pela parte autora, do valor depositado judicialmente nos autos, em 30/05/2018, junto à Caixa Econômica Federal – agência 0265-8, no valor histórico de R$ 1.217.957,25, conforme comprovante juntado sob o Id nº 8564768. Observo, todavia, que tal levantamento somente deverá ser realizado após a cientificação da presente decisão à União Federal, juntada de Procuração/atos constitutivos atualizados da parte autora nos autos, e inexistência de eventual concessão de efeito suspensivo ao presente “decisum”, por força de eventual recurso. Sentença sujeita a reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo 496, do CPC. Decorrido o prazo legal para interposição de eventual recurso, remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, para sujeição ao duplo grau de jurisdição obrigatório. P.R.I. São Paulo, 09 de fevereiro de 2022. CRISTIANE FARIAS RODRIGUES DOS SANTOS Juíza Federal