Procedimento Comum Cível 5002707-92.2022.4.03.6100 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5002707-92.2022.4.03.6100 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO AUTOR: BRAS ESTAMPAS CONFECCAO E ESTAMPARIA LTDA Advogado do(a) AUTOR: JEFFERSON FERNANDO HISATSUGA MORIYAMA - SP266281 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS DECISÃO 24ª Vara Cível Federal de São Paulo PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002707-92.2022.4.03.6100 Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por BRÁS ESTAMPAS CONFECÇÃO E ESTAMPARIA LTDA. em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS) e da UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional), com pedido de tutela provisória de urgência para afastar as empregadas gestantes de suas atividades, em razão da impossibilidade de realização de seu trabalho a distância, assegurar o benefício de salário-maternidade em favor de suas empregadas gestantes durante todo o período gestacional e de afastamento e deduzir o valor do salário-maternidade das contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/1991, do artigo 94 do Decreto nº 3.048/1999 e do artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/2009. A parte autora informa que atua no ramo de estamparia, confecção e bordados em tecidos e artigos têxteis. Relata que dentro de sua equipe de 19 empregados, há uma trabalhadora atualmente em período de gestação, cuja função de faxineira não pode ser realizada em teletrabalho. Aduz que, com a publicação da Lei nº 14.151/2021, a qual dispõe acerca do afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante o período de emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus, passou a ser necessário o afastamento de suas empregadas gestantes, as quais, porém, não podem exercer suas funções pelo regime remoto, dada a incompatibilidade com o teletrabalho. Além disso, afirma que necessitará contratar outros profissionais para substituir as empregadas gestantes que foram afastadas, gerando enorme dispêndio. Diante desse cenário, sustenta, em suma, que “se vê obrigada além de manter a remuneração das empregadas gestantes, teve que contratar outros profissionais para substituição das afastadas, gerando um enorme dispêndio, podendo culminar no fechamento das operações da Autora, que já se encontra afetada visto ao cenário global”. Pleiteia, portanto, provimento jurisdicional que lhe assegure o afastamento da empregada gestante por meio da concessão de benefício do salário-maternidade, com possibilidade de deduzir o valor do benefício do cálculo das contribuições previdenciárias devidas pela empresa. Deu-se à causa o valor de R$ 10.000,00. Procuração e documentos acompanham a inicial. Trouxe comprovante de pagamento de custas sem a identificação da instituição bancária (ID 242316049). É a síntese do necessário. Fundamentando, decido. Para a concessão de tutela provisória de urgência, faz-se necessária a presença dos requisitos previstos pelo artigo 300 do Código de Processo Civil, o que não se verifica no caso. A proteção à maternidade encontra-se dentre os direitos fundamentais sociais, ou liberdades positivas, garantidos pela Constituição Federal em seu artigo 6º e como tal exige do Estado não uma obrigação de não interferência ou um dever de abstenção – como o que, em uma primeira aproximação, define os direitos fundamentais de primeira geração ou liberdades públicas –, mas prestações positivas, que têm por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social insculpida como fundamento do Estado Democrático no artigo 1º, inciso IV, do texto constitucional. O direito social à proteção da maternidade conforma diversos direitos sociais instrumentais, tais como o direito da trabalhadora à licença gestante (art. 7º, XVIII), a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei (art. 7º, XX), a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (art. 7º, XXII) e a proteção da maternidade no âmbito da Previdência Social (art. 201, II). A concretização da justiça social funda-se no princípio da solidariedade, que impõe à coletividade o dever de financiar, direta ou indiretamente, a seguridade social e, assim, possibilitar o acesso dos cidadãos aos seus benefícios. No âmbito da Previdência Social, esse princípio atua na promoção da dignidade humana, atendendo equitativamente as necessidades dos indivíduos contra contingências, situações de vulnerabilidade e riscos da vida em geral. Nesse contexto, todas os empregadores e pessoas jurídicas são contribuintes da Seguridade Social, conforme dispõe o artigo 195, inciso I, da Constituição, para fazer frente ao custeio e cobertura de sinistros. Por seu turno, a concessão do benefício previdenciário do salário-maternidade, que tem por função substituir a remuneração da segurada da Previdência Social, com início no período a partir de 28 dias antes do parto e duração de 120 dias, nos termos do artigo 71 da Lei nº 8.213/1991, depende do preenchimento de dois requisitos: a qualidade de segurada da Previdência Social e o afastamento do trabalho em razão da gestação, do nascimento ou da adoção de filho. Como particularidade do benefício está que, no caso da segurada empregada, além de não estar limitado ao limite máximo do valor de benefícios da Previdência, dado que o valor do benefício deve ser o do próprio salário usualmente recebido pela trabalhadora, cabe ao empregador pagar diretamente o salário-maternidade à segurada e, em seguida, compensar o montante quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados aos empregados (art. 72, §1º, Lei nº 8.213/1991), respeitado o valor teto previsto no artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, por força do disposto no artigo 248 do texto constitucional. Desse modo, para a segurada empregada, a responsabilidade pelo pagamento direto do salário-maternidade é do empregador, mas a responsabilidade indireta é da União, que reembolsará o montante mediante compensação do valor pago com o montante das contribuições previdenciárias por ele devidas. Com o advento da Lei nº 13.467/2017, houve sensível modificação do regramento do salário-maternidade, prevendo-se a hipótese de sua concessão sem a restrição temporal de 120 dias, no caso em que a segurada que usualmente desempenhe atividades insalubres não possa ser reaproveitada em atividade salubre na empresa, conforme artigo 394-A, §3º, da Consolidação das Leis do Trabalho incluído pela indigitada lei. Nesse sentido: “Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. § 1º (VETADO) § 2º Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. § 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.” (destacamos – trechos tachados declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5938). Observe-se que, a rigor, o afastamento em função de gravidez de risco antes do advento da referida norma não daria ensejo ao salário-maternidade, mas a benefício por incapacidade temporária/auxílio-doença, com regramento bastante distinto, dado que, após os primeiros 15 dias de afastamento, tal benefício é arcado diretamente pelo INSS e limitado ao teto de benefícios da previdência social. O legislador, contudo, andou bem ao estender o regramento mais benéfico do salário-maternidade à hipótese, dado que assim não há prejuízo à trabalhadora decorrente de sua situação de mulher e gestante, que permanece recebendo o salário usualmente percebido no emprego durante o afastamento, o qual, em última análise, é custeado pela coletividade por meio da compensação de seu valor com a contribuição patronal sobre a folha de salários devida pelo empregador. A previsão, ainda, vai ao encontro do disposto no artigo IV, item 8, da Convenção nº 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre a proteção à maternidade, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 58.820/1966, que dispõe que “Em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega”. Recentemente, foi promulgada a Lei nº 14.151, de 12.05.2021, que preceitua o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração, durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, com a previsão, no entanto, de que ela deverá ficar à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Nesse sentido: “Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.” Constata-se, portanto, que a lei silenciou sobre a hipótese de a função desempenhada pela empregada gestante não ser passível de prestação pelo regime do teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. A lacuna, no entanto, afigura-se meramente aparente, porquanto, com a disposição da Lei nº 14.151/2021, o legislador nada mais fez do que reconhecer o caráter arriscado, perigoso ou insalubre do trabalho presencial das trabalhadoras gestantes durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus responsável pela Covid-19, o que atrai a incidência do artigo 394-A da CLT, notadamente de seu §3º, na hipótese em que as atividades usuais da empregada gestante sejam incompatíveis com teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Portanto, a remuneração da empregada gestante, no período em que ficar afastada do trabalho por impossibilidade de exercer suas atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, em razão do risco à gravidez, durante o estado de emergência de saúde pública decorrente da pandemia causada pelo coronavírus (impossibilidade de aplicação do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 14.151/2021), deve ser considerada como salário-maternidade nos termos do artigo 394-A da CLT, de natureza previdenciária e custeado pela União mediante compensação nos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/1991. No caso concreto, a parte autora é sociedade empresária do ramo gráfico e de comércio de roupas (ID 242183016) e alega possuir empregada em função que não pode ser realizada a distância, que estaria em período de gestação. Entretanto, a parte autora não carreou aos autos nenhum documento comprobatório seja do vínculo com a aludida empregada, seja do seu estado gravídico. Ademais, ainda que se constatasse a relevância dos fundamentos tecidos na inicial, não se visualiza a presença do periculum in mora. O deferimento de um pedido de tutela provisória de urgência exige não apenas a relevância dos fundamentos, mas também a comprovação de que a não concessão da medida acarretará a ineficácia do provimento jurisdicional definitivo, se este vier a ser concedido ao final da ação. Neste aspecto, é oportuno ressaltar que a possibilidade de ineficácia do provimento não se confunde com um fato que representa um inconveniente aos interesses da parte, nem mesmo com sua intenção de se furtar à espera do regular trâmite da ação. No caso dos autos, a parte autora não logrou demonstrar um mínimo de possibilidade de vir a suportar qualquer prejuízo concreto e irreversível capaz de indicar que o provimento jurisdicional possa ser ineficaz, se concedido ao final da ação, e de justificar a concessão prematura da medida postulada. Limita-se, ao contrário, a meras alegações. Com efeito, em última análise, sob a perspectiva da empregadora autora, a discussão se cinge ao crédito tributário, isto é, a valores monetários que, por sua natureza, não perecem. Desse modo, na hipótese de acolhimento de sua pretensão, será possível o recálculo dos valores exigíveis de contribuição previdenciária patronal com a dedução da remuneração da empregada gestante e a restituição dos montantes recolhidos a maior. Com isso, torna-se difícil vislumbrar a impossibilidade de aguardar o trâmite regular da ação, com a posterior cognição exauriente. Ante o exposto, INDEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA requerida. Como a questão debatida nos presentes autos concerne a direitos indisponíveis, inviável a autocomposição, nos termos do artigo 334, §4°, inciso II, do Código de Processo Civil. Antes do prosseguimento do feito, porém, intime-se a autora para que, no prazo de 15 dias, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito, regularize as custas judiciais, no prazo de 15 dias, trazendo comprovante de pagamento com identificação da instituição bancária a fim de conferir o cumprimento do disposto no artigo 2º da Lei nº 9.289/1996, isto é, de que as custas foram recolhidas na Caixa Econômica Federal. Caso as custas já tenham sido recolhidas perante a Caixa Econômica Federal, a impetrante poderá obter 2ª via do comprovante de pagamento pelo “internet banking” na versão “desktop”. Regularizada a inicial nos termos supra, cite-se a parte ré para imediata ciência desta decisão, bem para apresentação de contestação no prazo legal. Alternativamente, decorrido o prazo de emenda e silente a parte, voltem conclusos para extinção. Intime-se. São Paulo, 10 de fevereiro de 2022. VICTORIO GIUZIO NETO Juiz Federal

14/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(261)

Arquivado Definitivamente

Juntada de certidão

Juntada de certidão

Transitado em Julgado em 03/04/2024

Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 03/04/2024 23:59.

Decorrido prazo de BRAS ESTAMPAS CONFECCAO E ESTAMPARIA LTDA em 05/03/2024 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 07/02/2024

Publicado Sentença em 08/02/2024.

Juntada de Petição de manifestação

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Extinto o processo por ausência de pressupostos processuais

Conclusos para julgamento

Decorrido prazo de BRAS ESTAMPAS CONFECCAO E ESTAMPARIA LTDA em 23/11/2023 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 13/11/2023

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