Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: REDE AUTOMAN 2 POSTO DE SERVICO LTDA. Advogado do(a)
APELANTE: GILBERTO DE JESUS DA ROCHA BENTO JUNIOR - SP170162-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003362-25.2018.4.03.6126 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI
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APELANTE: GILBERTO DE JESUS DA ROCHA BENTO JUNIOR - SP170162-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA):
APELANTE: REDE AUTOMAN 2 POSTO DE SERVICO LTDA. Advogado do(a)
APELANTE: GILBERTO DE JESUS DA ROCHA BENTO JUNIOR - SP170162-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O "EMENTA" PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO CABIMENTO. INAPLICÁVEL O TEMA 69. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. 2. Registre-se, inicialmente, que a questão relativa ao valor pago a título de reembolso de ICMS-ST integrar, ou não, a base de cálculo do PIS e da COFINS não guarda identidade com o Tema 69 da repercussão geral – STF. 3. Ao julgar o RE 574.706-PR, extrai-se do voto condutor do acórdão da E. Ministra Cármem Lúcia, que o julgado não alcança o contribuinte que ocupa a condição de substituído tributário, pois este nada recolhe a título do ICMS na revenda das mercadorias adquiridas do substituto tributário. 4. No mesmo sentido, as decisões monocráticas proferidas no RE 1.268.858, Rel. Min. Cármem Lúcia, DJe 03.06.2020; no RE 1.237.802, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.02.2020 e RE 1.262.424, Rel. Ricardo Lewandowski, DJe 04.05.2020. 5. O C. Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 1.258.842-RS, ao analisar se havia repercussão geral quanto à questão relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto tributário, em regime de substituição tributária progressiva, na base de cálculo do PIS e da COFINS, reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser inaplicável à espécie Tema 69. E, ainda, ao negar seguimento ao RE 1.258.842-RS interposto contra acórdão do TRF 4ª Região, manteve o julgado que, com base no Decreto-Lei 1.598/77, Lei 10.637/2002, Lei 10.833/2003 e LC 84/96 e 87/96, entendeu pela inexistência de direito ao contribuinte substituído excluir da base de cálculo, para apurar os débitos do PIS e da COFINS, o ICMS-ST recolhido antecipadamente pelo substituto tributário; fixando a seguinte TESE: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” 6. Deste modo, a questão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS será orientada pela solução definitiva a ser dada pela E. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência no REsp 1.428.247-RS, pendente de julgamento. 7. Em 15.03.2021, a E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgInt. nos EDcl no REsp 1.881.576-SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, decidiu que o ICMS-Substituição Tributária não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS devidos pelo substituído, simplesmente porque jamais esteve formalmente nessa mesma base de cálculo. 8. Agravo desprovido. A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): Não é de ser provido o agravo. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. Registre-se, inicialmente, que a questão relativa ao valor pago a título de reembolso de ICMS-ST integrar, ou não, a base de cálculo do PIS e da COFINS não guarda identidade com o Tema 69 da repercussão geral – STF. Ao julgar o RE 574.706-PR, extrai-se do voto condutor o acórdão da E. Ministra Cármem Lúcia, que o julgado não alcança o contribuinte que ocupa a condição de substituído tributário, pois este nada recolhe a título do ICMS na revenda das mercadorias adquiridas do substituto tributário, in verbis: “11. Não desconsidero o disposto no art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, segundo o qual: “Art. 3º, § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I – (…) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”. O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.” No mesmo sentido, as decisões monocráticas proferidas no RE 1.268.858, Rel. Min. Cármem Lúcia, DJe 03.06.2020; no RE 1.237.802, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.02.2020 e RE 1.262.424, Rel. Ricardo Lewandowski, DJe 04.05.2020. Com efeito, o C. Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 1.258.842-RS, ao analisar se havia repercussão geral quanto à questão relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto tributário, em regime de substituição tributária progressiva, na base de cálculo do PIS e da COFINS, reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser inaplicável à espécie Tema 69. E, ainda, ao negar seguimento ao RE 1.258.842-RS interposto contra acórdão do TRF 4ª Região, manteve o julgado que, com base no Decreto-Lei 1.598/77, Lei 10.637/2002, Lei 10.833/2003 e LC 84/96 e 87/96, entendeu pela inexistência de direito ao contribuinte substituído excluir da base de cálculo, para apurar os débitos do PIS e da COFINS, o ICMS-ST recolhido antecipadamente pelo substituto tributário; fixando a seguinte TESE: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” Deste modo, a questão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS será orientada pela solução definitiva a ser dada pela E. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência no REsp 1.428.247-RS, pendente de julgamento. Em 15.03.2021, a E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgInt. nos EDcl no REsp 1.881.576-SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, decidiu que o ICMS-Substituição Tributária não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS devidos pelo substituído, simplesmente porque jamais esteve formalmente nessa mesma base de cálculo, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98. 2. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n.10.637/2002 e 10.833/2003. 3. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedente. 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp 1881576/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 18/03/2021) Com esses fundamentos, nego provimento ao agravo interno. É como voto. E M E N T A AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA 69. RECURSO PROVIDO. 1. O ICMS-ST não constitui tributo diferente do ICMS próprio, mas refere-se apenas a uma técnica de arrecadação que concentra no industrial ou no importador (a depender da relação jurídica envolvida) o ônus da retenção e pagamento antecipado do ICMS. Em que pese o ICMS ter sido recolhido na etapa anterior pelo substituto, o fato é que o substituído efetuou o reembolso desses valores. Efetivamente, foi ele quem pagou. Assim, o momento em que se dá esse recolhimento não altera o conceito de quais valores apenas passam pela escrita contábil da empresa. O substituído revenderá a mercadoria e embutirá no preço final o valor do imposto que já “reembolsou” ao substituto. A parcela de ICMS é destinada aos Estados, não sendo considerada, em nenhuma das etapas, faturamento da empresa. Portanto, à vista do Tema 69, tanto o ICMS e o ICMS-ST destacados não devem integrar as bases de cálculo de PIS/COFINS. 2. Agravo interno provido. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003362-25.2018.4.03.6126 RELATOR: Gab. 20 - JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA
Trata-se de agravo interno interposto por REDE AUTOMAN 2 POSTO DE SERVICO LTDA., com fulcro no artigo 1.021 do Código de Processo Civil, em face da r. decisão monocrática (ID 165232222) que, nos termos do art. 932, IV, do Código de Processo Civil, negou provimento à apelação da parte autora para manter a r. sentença que julgou improcedente a ação onde se objetiva seja declarada a inexistência da relação jurídica, com a retirada do ICMS-ST da base de cálculo da COFINS e PIS, vício este que continua mesmo após o advento da Lei n.º 12.973/2014, prevalecendo a exigência das contribuições questionadas sem a inclusão do valor do ICMS–ST em suas bases de cálculo, e que seja autorizada a restituição administrativa ou a compensação dos valores pagos a maior com outros tributos que indica. Sustenta a agravante, em síntese, que a legislação concentrou o recolhimento do PIS/PASEP e da COFINS nos sujeitos que se encontram na fase inicial da comercialização de combustíveis, os produtores/fabricantes, importadores e distribuidores, desonerando os demais sujeitos envolvidos nas fases posteriores. Ressalta que conforme os artigos 412 e 418 do RICMS/SP, os produtores/fabricantes, importadores e distribuidores são substitutos tributários, a quem compete o dever de recolher o ICMS de forma antecipada, substituindo os demais sujeitos da cadeia subsequente. Aduz que submetida a sistemática de substituição tributária progressiva, a autora se encontra no último loco da cadeia produtiva de combustível, qual seja, o varejista que oferta seus produtos diretamente ao consumidor final. Alega que constitui um direito da autora, portanto, utilizar os créditos de PIS/PASEP e COFINS, oriundos da exclusão do ICMS (substituição tributária) da sua base de cálculo, recolhidos sob o regime de tributação monofásica na comercialização de combustíveis. Requer a retratação da decisão agravada ou, caso não seja este o entendimento, pleiteia a submissão do presente ao julgamento da E. Turma. Com contrarrazões (ID 175090593). É o relatório. Por enquanto, mantenho a posição que venho externando, favorável a exclusão do ICMS-ST das contribuições PIS-COFINS (ambas, fonte inesgotável de questionamentos na Justiça Federal). Contrariando o pensamento que vicejava no STJ, o Plenário Virtual do STF, ao julgar o RE 1.258.842/RS, sob a relatoria do Ministro DIAS TOFFOLI, por maioria, proclamou que "é infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (DJe de 15/09/2020). Assentado o cunha infraconstitucional do tema, a 2ª Turma do STJ vem decidindo que “...Na forma da jurisprudência do STJ, "o ICMS-ST é recolhido pelo substituto tributário (responsabilidade tributária por substituição) e não pelo substituído, assumindo a feição de tributação direta (e não indireta como o ICMS regular), não havendo que se falar em não-cumulatividade, já que não há tributação em cadeia. Desse modo, não está destacado nas notas fiscais de saída do substituído, donde se conclui que este (substituído) é mero contribuinte econômico do tributo em questão. Nessa condição, o substituto pode optar por absorver o impacto econômico da exação sem repassá-lo ao substituído. Tal significa que tudo aquilo que o substituído recebe pela venda de suas mercadorias e/ou serviços a terceiros é preço e, como tal, constitui receita bruta/faturamento seu, não guardando qualquer relação com o ICMS-ST já recolhido pelo substituto. Não há formalmente qualquer parcela recebida pelo substituído a título de ICMS a ser repassada ao Estado, já que os valores já o foram repassados previamente pelo substituto, havendo apenas a repercussão econômica desse repasse (que pode ou não existir) e que não legitima o pleito (já que o substituto pode ou não aumentar o valor da mercadoria para pagar o ICMS-ST). À toda evidência, o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica. Os informes de 'ICMS Cobrado Anteriormente por ST' preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal" (STJ, AgInt no REsp 1.885.048/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2020). Em igual sentido: STJ, AgInt no REsp 1.910.679/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2021. IV. Agravo interno improvido (AgInt no AgInt no REsp 1898511 / SC / STJ – Segunda Turma / Minª. Assusete Magalhães / DJe 16/08/2021). Na 1ª Turma daquela Corte, entende-se pela possibilidade da inclusão enquanto custo de aquisição, pois o creditamento independe de tributação no regime anterior e o imposto devido em antecipação participa do custo (REsp 1.584.741 / PR / STJ – PRIMEIRA TURMA / MINª REGINA HELENA COSTA / 05.05.2020). A divergência permanece: “...Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor. Precedente. V - A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência...” (REsp 1909823 / SC / STJ – Primeira Turma / Minª Regina Helena Costa / 02.03.2021). Nesta Corte Regional, a 3ª e a 4ª Turma seguem afirmando a necessidade da exclusão do ICMS-ST, adotando os mesmos fundamentos dos julgados de nossa relatoria, ou seja, em que pese o ICMS ter sido recolhido na etapa anterior pelo fabricante/indústria, o fato é que o substituído efetuou o reembolso desses valores. Efetivamente, foi ele quem pagou. Assim, o momento em que se dá esse recolhimento não altera o conceito de quais valores apenas passam pela escrita contábil da empresa. O substituído revenderá a mercadoria e embutirá no preço final o valor do imposto que já “reembolsou” ao substituto. A parcela de ICMS é destinada aos Estados, não sendo considerada, em nenhuma das etapas, parcela de faturamento. É que o ICMS-ST não constitui tributo diferente do ICMS próprio, mas refere-se apenas a uma técnica de arrecadação que concentra no industrial ou no importador (a depender da relação jurídica envolvida) o ônus da retenção e pagamento antecipado do ICMS, calculado com base em um valor presumido, o qual considera uma margem de valor agregado (MVA) que é definida pela Comissão Técnica Permanente do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços (COTEPE) expressamente prevista na legislação. Sucede, nessa técnica de arrecadação, criada para facilitar as atividades de fiscalização e arrecadação tributárias do tributo estadual, há transferência a outrem (“substituto”) da responsabilidade de pagamento de imposto (devido pelo “substituído), em antecipação do pagamento do tributo relativo a operações subsequentes (o ICMS é destacado nas respectivas notas fiscais de saída), antes mesmo da ocorrência do fato gerador legal, situação exigida normalmente nas hipóteses em que há um certo conhecimento por parte do poder tributante sobre a cadeia de produção (razão pela qual somente determinados contribuintes são obrigados a esse regime, conforme normas do Conselho Nacional de Política Fazendária). Confiram-se, bem recentes: ApelRemNec 5000252-52.2017.4.03.6126 / TRF3 – Terceira Turma / Des. Fed. Nery da Costa Júnior / 23.09.2021; ApCiv 5001013-72.2020.4.03.6128 / TRF3 – Quarta Turma / Des. Fed. André Nabarrete / 17.09.2021; ApelRemNec 5009635-64.2019.4.03.6100 / TRF3 – Quarta Turma / Des. Fed. Marcelo Mesquita Saraiva / 03/09/2021. Em período mais antigo: ApelRemNec 5000897-18.2019.4.03.6123 / TRF3 – QUARTA TURMA / DES. GED. MARCELO SARAIVA / 06.07.20, ApelRemNec 5002117-61.2017.4.03.6110 / TRF3 – TERCEIRA TURMA / DESª. FED. DENISE APARECIDA AVELAR, ApelRemNec 5002574-26.2017.4.03.6100 / TRF3 – TERCEIRA TURMA / DES. FED. ANTÔNIO CEDENHO / 03.07.20, ApCiv 5000365-49.2017.4.03.6144 / TRF3 – TERCEIRA TURMA / DES. FED. CARLOS MUTA / 19.06.20, ApelRemNec 5011693-74.2018.4.03.6100 / TRF3 – QUARTA TURMA / DES. FED. ANDRÉ NABARRETE /26.05.20 e ApelRemNec 5001808-77.2017.4.03.6130 / TRF3 – QUARTA TURMA / DESª. FED. MÔNICA NOBRE / 03.03.20. Com o devido respeito, há certa contradição no entendimento da 2ª Turma do STJ: ao mesmo tempo em que vem decidindo pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS por não participar o contribuinte substituído da relação tributária (existente apenas o repasse financeiro do encargo tributário), paradoxalmente veda que esse mesmo contribuinte substituído se credite do PIS/COFINS na aquisição das mercadorias, incluindo os valores de ICMS-ST, isso por razão diametralmente oposta – a de que seria ele, o substituído, o contribuinte de direito do imposto recolhido antecipadamente. Ora, se estamos diante de um mero regime de substituição ele não pode representar uma carga fiscal superior àquela devida no regime comum, considerada a totalidade da tributação, dado ser aquele regime instituído apenas – como dissemos - para facilitar a fiscalização do recolhimento, e não para impôr uma incidência concentrada. Ou seja, desmembrando a substituição, o resultado deve ser o mais próximo possível do regime comum, admitindo-se a exclusão também para o contribuinte substituído. Com tais considerações, divirjo do r. voto da Relatoria. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003362-25.2018.4.03.6126 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Prosseguindo no julgamento, realizado nos moldes do art. 942 do CPC, a Sexta Turma, por maioria, deu provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, no que foi acompanhado pelos votos dos Desembargadores Federais Souza Riberio e Nery Junior, vencidos os Desembargadores Federais Diva Malerbi e Paulo Domingues que lhe negavam provimento. Lavrará o acórdão o Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.