Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: BENEDITO NUNES ROCHA FILHO Advogados do(a)
AUTOR: GEOVANA SOUZA SANTOS - SP264921, EDE QUEIRUJA DE MELO - SP268605
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001676-45.2020.4.03.6120 / 1ª Vara Federal de Araraquara Vistos etc. 1. Relatório.
Cuida-se de ação ajuizada por Benedito Nunes Rocha Filho contra o Instituto Nacional do Seguro Social, em que pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial e a concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição. A ação foi inicialmente distribuída no Juizado Especial de Araraquara/SP sob nº 0001251-79.2020.4.03.6322 e redistribuída a este Juízo por declínio de competência, em razão de o autor não ter renunciado ao valor que ultrapassava o limite de alçada do JEF (ID 36256860 – fls. 85/86). Concedida a gratuidade da justiça (ID 36256860). Citado, o INSS apresentou resposta requerendo a suspensão do processo e o julgamento do feito sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, vez que na via administrativa não foram apresentados alguns PPPs juntados na presente demanda. No mérito, requereu a rejeição dos pedidos. (ID 39158805). Em sua réplica, o autor requereu o acolhimento de todos os pedidos elencados na exordial. Em despacho proferido em 17.02.2021 (ID 44954566) o demandante foi intimado a apresentar documentos comprobatórios dos alegados períodos especiais, bem como cópias de sua CTPS. Em petição anexa no ID 46957176 o autor especificou os períodos especiais que pretende sejam reconhecidos, pugnou pela realização de perícia técnica e apresentou quesitos. Contudo, não juntou novos documentos. 2. Fundamentação. Preliminares. De início, indefiro o pedido de suspensão do processo (Tema 1031), vez que, embora não tenha havido trânsito em julgado dos Recursos Especiais afetados, nos Embargos de Declaração opostos pelo INSS foi alegado somente omissão e contradição quanto à possibilidade de reconhecimento da atividade especial de vigilante em período posterior à Emenda Constitucional 103/2019, sendo que o acórdão proferido em 22.09.2021 acolheu tais embargos, mas sem efeitos modificativos. Ou seja, não há perspectiva de alteração substancial da tese. Outrossim, afasto a preliminar de falta de interesse de agir, em virtude da não apresentação de formulários de atividades especiais na via administrativa, considerando que, tendo havido prévio indeferimento do pedido de concessão de aposentadoria, resta demonstrado o interesse processual do segurado na propositura da ação. Ademais, o autor apresentou formulários da empresa Sucocítrico Cutrale Ltda por ocasião do requerimento administrativo do benefício (ID 36256860 – fls. 18/19). Superadas as prefaciais, passo ao exame do mérito. Tempo especial. A contagem diferenciada do tempo de serviço em razão da exposição do segurado a agentes nocivos encontra fundamento no art. 201, § 1º da Constituição Federal. Na seara previdenciária tem especial relevância o princípio tempus regit actum. Desse modo, enquanto o direito ao benefício previdenciário é adquirido de acordo com a lei vigente quando do implemento de todos os requisitos, o direito à contagem do tempo de serviço é adquirido de acordo com a legislação vigente no momento em que o serviço é prestado (STJ, 6ª Turma, REsp. 410.660/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 10.03.2003, p. 328). O tempo de serviço especial anterior à EC 103/2019 pode ser convertido em tempo de serviço comum, com acréscimo, para a obtenção de benefício previdenciário diverso da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei 8.213/1991. A partir de 13.11.2019 essa conversão não é mais possível, conforme art. 25, § 2º da EC 103/2019. Até 28.04.1995 era possível o enquadramento tanto por atividade profissional, situação em que havia presunção de submissão a agentes nocivos, cuja comprovação dependia unicamente do exercício da atividade, quanto por agente nocivo, cuja comprovação poderia ser feita mediante o preenchimento, pelo empregador, de formulário de informação indicando qual o agente nocivo a que estava submetido o segurado, exceto quanto aos agentes ruído e calor, para os quais era exigido laudo técnico. As atividades profissionais especiais e o rol dos agentes nocivos à saúde ou à integridade física constavam, então, no Anexo III do Decreto 53.831/1964 e nos Anexos I e II do Decreto 83.080/1979. A partir de 29.04.1995, início de vigência da Lei 9.032/1995, deixou de ser possível o enquadramento por atividade profissional e a caracterização das condições especiais do trabalho passou a depender da comprovação de exposição ao agente nocivo. De 29.04.1995 a 05.03.1997 o rol de agentes nocivos era o do código 1.0.0 do Anexo III do Decreto 53.831/1964 e do Anexo I do Decreto 83.080/1979 e a comprovação da exposição podia ser por meio de formulário de informação, preenchido pelo empregador, indicando qual o agente nocivo a que estava submetido o segurado, exceto quanto aos agentes ruído e calor, para os quais era exigido laudo técnico. A partir de 06.03.1997, início de vigência do Decreto 2.172/1997, além da necessidade de comprovação da exposição a agentes nocivos, instituída pela Lei 9.032/1995, tornando impossível o simples enquadramento por atividade profissional, passou-se a exigir que o formulário de informação preenchido pela empresa esteja devidamente fundamentado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança no trabalho. Desde então o rol de agentes nocivos é o que consta no Anexo IV do Decreto 2.172/1997, substituído em 07.05.1999 pelo Anexo IV do Decreto 3.048/1999. Desde 01.01.2004 a comprovação da natureza especial da atividade se faz mediante a apresentação de Perfil Profissional Previdenciário – PPP, a ser emitido pelo empregador e fornecido ao trabalhador por ocasião da rescisão do contrato de trabalho (art. 58, § 4º da Lei 8.213/1991). Eventual discordância do segurado quanto às informações do PPP deve ser dirimida pela Justiça do Trabalho, pois se trata de controvérsia afeta à relação empregatícia. Apresentado o PPP, dispensável, a princípio, a juntada do respectivo LTCAT (STJ, 1ª Seção, Pet 10.262/RS, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 16.02.2017). O fato de o laudo técnico não ser contemporâneo à data do trabalho exercido em condições especiais não pode prejudicar o trabalhador, vez que sua confecção é de responsabilidade da empresa. Neste sentido é o disposto na Súmula 68 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: “o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”. Não obstante o RPS disponha que “o rol de agentes nocivos é exaustivo, enquanto que as atividades listadas, nas quais pode haver a exposição, é exemplificativa”, a jurisprudência tem reiteradamente proclamado sua natureza meramente exemplificativa (STJ, 1ª Seção, REsp. 1.306.113/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 07.03.2013). A exigência, introduzida pela Lei 9.032/1995, de que a sujeição ao agente nocivo seja permanente não significa que esta deve ser ininterrupta, durante todo o tempo de trabalho, bastando que a exposição ao agente agressivo seja indissociável do modo da produção do bem ou da prestação do serviço. Contudo, deve-se observar que “para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29.04.1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente”, nos termos da Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que o período em que o segurado esteve afastado em razão de auxílio-doença previdenciário também deve ser computado como tempo de serviço especial, sendo ilegal a limitação contida no art. 65, parágrafo único do Decreto 3.048/1999, que restringe o cômputo como tempo de serviço especial apenas do período relativo a auxílio-doença acidentário (STJ, 1ª Seção, REsp 1.723.181/RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 01.08.2019). Contudo, com a publicação do Decreto 10.410/2020, a redação do art. 65, parágrafo único, do Decreto 3.048/1999 passou a ser a seguinte: "Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive ao período de férias, e aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exposto aos fatores de risco de que trata o art. 68." Por consequência, com a exclusão dos benefícios por incapacidade do referido artigo, não será mais possível o cômputo como tempo de serviço especial de períodos de afastamento em razão de auxílio-doença (tanto previdenciário quanto acidentário) a partir de 01.07.2020, data do início da vigência do Decreto 10.410/2020. A avaliação da nocividade do agente pode se dar de forma somente qualitativa, hipótese em que o reconhecimento da natureza especial da atividade independe de mensuração (Anexos 6, 13, 13-A e 14 da NR-15 do MTE), ou também quantitativa, hipótese em que a natureza especial da atividade somente pode ser reconhecida quando a mensuração da intensidade ou da concentração do agente nocivo no ambiente de trabalho demonstrar que o segurado esteve exposto ao agente nocivo em nível superior ao limite de tolerância estabelecido (Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE). A nocividade do agente ruído se caracteriza de acordo com os limites de tolerância especificados no Decreto 53.831/1964, no Decreto 2.172/1997 e no Decreto 4.882/2003, ou seja, (a) até 05.03.1997, 80 dB(A), (b) de 06.03.1997 a 18.11.2003, 90 dB(A), e (c) a partir de 19.11.2003, 85 dB(A) (STJ, 1ª Seção, Pet 9.059/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 09.09.2013). Nesse caso, deve-se ressaltar que os danos causados ao organismo por aquele agente agressivo vão além daqueles relacionados à perda da audição, razão pela qual se aplica a Súmula 09 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (“o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”). Esse entendimento veio a ser sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 664.335/SC, ocasião em que ficou assentado o seguinte: a) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o equipamento de proteção individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; b) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do equipamento de proteção individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Todavia, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais - TNU, ao julgar o PEDILEF 0501309-27.2015.4.05.8300, em março de 2018, fixou o entendimento de que as atividades exercidas até 02.12.1998 podem ser consideradas como especiais, independentemente de constar no PPP a informação acerca do uso de EPI eficaz para qualquer agente nocivo, tese inclusive que já vem sendo adotada no âmbito administrativo, nos moldes do art. 279, § 6º da Instrução Normativa 77 de 2015 [somente será considerada a adoção de equipamento de proteção individual – EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade (...)]. O art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999, com a redação conferida pelo Decreto 8.123/2013, estabelecia que “a presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador”. A Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09/2014, em vigor a partir de 08.10.2014, publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (Linach). No aludido normativo consta que para efeito do art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999 “serão considerados agentes cancerígenos aqueles do Grupo 1 desta lista que tem registro no Chemical Abstracts Service – CAS”. Porém, a TNU, em tese representativa de controvérsia (tema 170), assentou o entendimento de que a redação do art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999 poderia ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período, (a) desnecessidade de avaliação quantitativa e (b) ausência de descaracterização pela existência de EPI (TNU, PUIL nº 5006019-50.2013.4.04.7204/SC). Assim, comprovada a presença no ambiente de trabalho de agentes reconhecidamente cancerígenos em humanos (Grupo 1 da Linach) com registro no CAS, bem como a exposição do trabalhador de forma habitual e permanente a esses agentes, a avaliação deveria ser feita de forma qualitativa, devendo-se considerar especial a atividade, ainda que constasse no PPP informação acerca da eficácia de EPI. Entretanto, com as alterações decorrentes da publicação do Decreto 10.410/2020, a redação do art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999 passou a ser a seguinte: “Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição”. Logo, da conjugação de tais normas, pode-se concluir que, até 30.06.2020 (data da publicação do Decreto 10.410/2020), a exposição aos agentes cancerígenos listados na Linach é suficiente para o reconhecimento do tempo de serviço especial, ainda que haja informação de eficácia do EPI. Entretanto, para os períodos posteriores, a utilização de EPI que elimine a nocividade do agente descaracteriza a atividade como especial. A regra do art. 195, § 5º da Constituição Federal, segundo a qual “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”, é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente. De acordo com tais parâmetros, passo a analisar o pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial nos períodos controvertidos. Conforme mencionado na petição do ID 46957176, nos períodos de 01.02.1983 a 04.03.1985 e de 21.07.1986 a 30.09.1986 (marceneiro na empresa MJS Indústria e Comércio de Móveis Ltda), de 06.10.1986 a 01.01.1996 (vigilante na empresa Officio Tec. Vigilância Eletrônica Ltda / Caixa Econômica Federal), de 05.11.1996 a 31.07.1998 (auxiliar segurança armado na empresa Carrefour Comércio e Indústria Ltda / Lojas Americanas) e de 01.08.1998 a 01.10.1999 (auxiliar segurança armado nas Lojas Americanas) o autor alega ter trabalhado exposto a agentes nocivos/perigosos e requer a realização de perícia técnica judicial. No entanto, para tais períodos não foi trazido aos autos nenhum documento comprovando os cargos/funções exercidos e a natureza das atividades laborais, sequer cópias da CTPS. Saliento que o demandante foi intimado, por duas ocasiões (vide decisão de fls. 80/82 do ID e despacho do ID 44954566), para apresentar documentos comprovando as alegadas atividades exercidas em condições especiais, ou comprovar a negativa ou dificuldade em obter os referidos formulários junto aos ex-empregadores. Contudo, quedou-se inerte, pugnando simplesmente pela designação de perícia judicial. Ocorre que o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu alegado direito é da parte autora, que não pode transferi-lo ao Poder Judiciário por mera comodidade. Assim, diante da inexistência de documentos comprovando ao menos os cargos/funções exercidos, indefiro o pedido para realização de perícia técnica judicial. Por consequência, resta inviável o enquadramento desses períodos como tempo especial. Períodos: de 18.01.1996 a 01.11.1996 (data de saída conforme CNIS) e de 01.10.1999 a 19.02.2003. Empresa: Sucocítrico Cutrale Ltda. Setor: Segurança Patrimonial. Cargos/funções: guarda patrimonial e agente de segurança. Atividades: vigia dependências e áreas com finalidade de prevenir, controlar e combater atos ilícitos e ou delitos e outras irregularidades, zela pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento das leis e regulamentos, recepciona e controla a movimentação de pessoas em áreas de acesso livre e restrito, fiscaliza pessoas, cargas, cargas e patrimônio. Trabalho realizado com arma de fogo. Meio de prova: PPPs (ID 36256860 – fls. 18/19). Agentes nocivos: periculosidade. Enquadramento legal: Anexo III da NR 16 do MTE. Conclusão: o tempo de serviço nos períodos é especial. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, sob a sistemática de recurso repetitivo (Tema 1031), de que “é admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado”. No caso, a descrição das atividades desenvolvidas constante dos PPPs, com menção ao uso de arma de fogo, permite que os períodos sejam reconhecidos como especiais em razão dos riscos a que o segurado esteve exposto no exercício de suas funções. Período: de 04.02.2004 (data de início conforme CNIS) a 06.12.2018 (DER). Empresa: Suporte Serviços de Segurança Ltda. Setor: CBI. Cargo/função: vigilante. Atividades: zelar pelo patrimônio do contratante, fazer a vigilância do posto, observar a movimentação de indivíduos suspeitos, dentre outros, sendo que no campo “observações” do formulário consta que o colaborador portava arma de fogo calibre 38, de modo habitual e permanente. Meio de prova: PPP (ID 36256860 – fls. 20/21). Agentes nocivos: periculosidade. Enquadramento legal: Anexo III da NR 16 do MTE. Conclusão: o tempo de serviço no período é especial, conforme fundamentado no item anterior. Em resumo, é possível o reconhecimento como tempo especial nos períodos de 18.01.1996 a 01.11.1996, de 01.10.1999 a 19.02.2003 e de 04.02.2004 a 06.12.2018. Aposentadoria especial. O benefício de aposentadoria especial, em razão de exposição aos agentes nocivos informados nos autos, exigia tempo de serviço mínimo de 25 anos e carência de 180 meses, nos termos do art. 57 c/c art. 25, II da Lei 8.213/1991, com redação anterior à EC 103/2019. O tempo de serviço especial nos períodos ora reconhecidos perfaz um total de 19 anos e 06 dias, o que é insuficiente para a obtenção de aposentadoria especial. Aposentadoria por tempo de contribuição. O benefício de aposentadoria por tempo de contribuição exigia 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se mulher, e 180 meses de carência, nos termos do art. 201, § 7º, I da Constituição Federal c/c o art. 25, II da Lei 8.213/1991, com redação anterior à EC 103/2019. Caso tais requisitos não tenham sido satisfeitos até 13.11.2019, o segurado ainda poderá obter o benefício se atender aos requisitos adicionais previstos em uma das regras de transição constantes nos arts. 15, 16, 17 ou 20 da EC 103/2019, assegurado o direito ao melhor benefício. O INSS computou até 06.12.2018, data do requerimento administrativo, 34 anos, 02 meses e 20 dias de tempo de contribuição e carência superior a 180 meses (fl. 50 do ID 36256860). Adicionando a esse tempo de serviço incontroverso o acréscimo decorrente do reconhecimento da natureza especial da atividade nos períodos de 18.01.1996 a 01.11.1996, de 01.10.1999 a 19.02.2003 e de 04.02.2004 a 06.12.2018, verifica-se que o tempo de serviço/contribuição total na DER era de 41 anos, 09 meses e 27 dias. Assim, constatados em 06.12.2018 tempo de contribuição superior a 35 anos e carência superior a 180 meses, o autor tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição desde aquela data, com as regras vigentes antes da EC 103/2019. O cálculo do benefício deve ser feito nos moldes da Lei 9.876/1999, sem a incidência do fator previdenciário (caso mais benéfico ao segurado), vez que a pontuação totalizada é superior a 95 pontos (MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015). 3. Dispositivo.
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a (a) averbar o tempo de serviço especial nos períodos de 18.01.1996 a 01.11.1996, de 01.10.1999 a 19.02.2003 e de 04.02.2004 a 06.12.2018, (b) converter o tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, com acréscimo de 40%, e (c) conceder ao autor aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 06.12.2018, data do requerimento administrativo. Indefiro o pedido de tutela antecipada, porquanto a autor continua trabalhando, além de estar recebendo benefício previdenciário desde julho de 2021 (vide pesquisa CNIS em anexo). Após o trânsito em julgado, oficie-se à APSADJ para implantação do NB 42/190.155.133-1, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, a contar da data de intimação do ofício, a partir da DER em 06.12.2018, bem como para cessação do NB 42/201.745.705-6, com DIB/DER em 19.07.2021. As prestações vencidas serão atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora de acordo com os critérios previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, descontando-se os valores recebidos no NB 42/201.745.705-6 a partir de 19.07.2021. Diante da sucumbência mínima da parte autora, nos termos do art. 85, §2º e 3º, I do CPC, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ. Sem custas. Sentença não se sujeita à remessa necessária, em razão do valor da condenação não ultrapassar mil salários mínimos (art. 496, § 3º, I, do CPC). ESPÉCIE DO NB: APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO RMI: a calcular RMA: a calcular DIB: 06.12.2018 DIP: prejudicado (tutela indeferida) DCB: prejudicado ATRASADOS: a calcular PERÍODO(S) RECONHECIDO(S) JUDICIALMENTE: - de 18.01.1996 a 01.11.1996, de 01.10.1999 a 19.02.2003 e de 04.02.2004 a 06.12.2018 (especiais) Caso interposto recurso, abra-se vista à contraparte. Apresentadas contrarrazões ou decorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TRF da 3ª Região. Transitado em julgado, intimem-se as partes a requererem o quê de direito (art. 513 c/c art. 534, CPC), no prazo de 15 dias. No silêncio, arquivem-se os autos. Publique-se. Sentença registrada eletronicamente. Intimem-se. ARARAQUARA, 10 de fevereiro de 2022.