Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: APARECIDO MAGNANI Advogado do(a)
AUTOR: LENITA MARA GENTIL FERNANDES - SP167934
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001486-53.2018.4.03.6120 / 1ª Vara Federal de Araraquara Vistos etc. 1. Relatório.
Cuida-se de ação ajuizada por Aparecido Magnani contra o Instituto Nacional do Seguro Social, em que pleiteia a averbação de tempo de serviço especial e a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição que recebe desde 28.01.2014 (NB 42/162.228.571-6) em aposentadoria especial, ou a conversão do tempo de serviço especial em tempo de serviço comum e a revisão da renda mensal da aposentadoria por tempo de contribuição. Pleiteou a tutela de urgência. A ação foi inicialmente distribuída no Juizado Especial de Araraquara/SP sob nº 0001780-06.2017.4.03.6322 e redistribuída a este Juízo por declínio de competência, em razão do valor atribuído à causa (ID 4960834 – fls. 07/08). Citado, o INSS apresentou resposta, impugnando o pedido de assistência judiciária gratuita. No mérito, requereu a rejeição dos pedidos (ID 8850622). Houve réplica (ID 10483595). O autor requereu a produção de prova pericial e a expedição de ofício à empresa Baldan Implementos Agrícolas S/A (ID 11487173). Decisão (ID 15458464) revogou o benefício da gratuidade da justiça ao autor e deferiu a prova pericial. O autor comprovou o depósito judicial referente aos honorários periciais (ID 33342031). Laudo pericial (ID 43724620), com manifestação do autor (ID 46090279). O INSS não se manifestou. 2. Fundamentação. Tempo especial. A contagem diferenciada do tempo de serviço em razão da exposição do segurado a agentes nocivos encontra fundamento no art. 201, § 1º da Constituição Federal. Na seara previdenciária tem especial relevância o princípio tempus regit actum. Desse modo, enquanto o direito ao benefício previdenciário é adquirido de acordo com a lei vigente quando do implemento de todos os requisitos, o direito à contagem do tempo de serviço é adquirido de acordo com a legislação vigente no momento em que o serviço é prestado (STJ, 6ª Turma, REsp. 410.660/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 10.03.2003, p. 328). O tempo de serviço especial anterior à EC 103/2019 pode ser convertido em tempo de serviço comum, com acréscimo, para a obtenção de benefício previdenciário diverso da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei 8.213/1991. A partir de 13.11.2019 essa conversão não é mais possível, conforme art. 25, § 2º da EC 103/2019. Até 28.04.1995 era possível o enquadramento tanto por atividade profissional, situação em que havia presunção de submissão a agentes nocivos, cuja comprovação dependia unicamente do exercício da atividade, quanto por agente nocivo, cuja comprovação poderia ser feita mediante o preenchimento, pelo empregador, de formulário de informação indicando qual o agente nocivo a que estava submetido o segurado, exceto quanto aos agentes ruído e calor, para os quais era exigido laudo técnico. As atividades profissionais especiais e o rol dos agentes nocivos à saúde ou à integridade física constavam, então, no Anexo III do Decreto 53.831/1964 e nos Anexos I e II do Decreto 83.080/1979. A partir de 29.04.1995, início de vigência da Lei 9.032/1995, deixou de ser possível o enquadramento por atividade profissional e a caracterização das condições especiais do trabalho passou a depender da comprovação de exposição ao agente nocivo. De 29.04.1995 a 05.03.1997 o rol de agentes nocivos era o do código 1.0.0 do Anexo III do Decreto 53.831/1964 e do Anexo I do Decreto 83.080/1979 e a comprovação da exposição podia ser por meio de formulário de informação, preenchido pelo empregador, indicando qual o agente nocivo a que estava submetido o segurado, exceto quanto aos agentes ruído e calor, para os quais era exigido laudo técnico. A partir de 06.03.1997, início de vigência do Decreto 2.172/1997, além da necessidade de comprovação da exposição a agentes nocivos, instituída pela Lei 9.032/1995, tornando impossível o simples enquadramento por atividade profissional, passou-se a exigir que o formulário de informação preenchido pela empresa esteja devidamente fundamentado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança no trabalho. Desde então o rol de agentes nocivos é o que consta no Anexo IV do Decreto 2.172/1997, substituído em 07.05.1999 pelo Anexo IV do Decreto 3.048/1999. Desde 01.01.2004 a comprovação da natureza especial da atividade se faz mediante a apresentação de Perfil Profissional Previdenciário – PPP, a ser emitido pelo empregador e fornecido ao trabalhador por ocasião da rescisão do contrato de trabalho (art. 58, § 4º da Lei 8.213/1991). Eventual discordância do segurado quanto às informações do PPP deve ser dirimida pela Justiça do Trabalho, pois se trata de controvérsia afeta à relação empregatícia. Apresentado o PPP, dispensável, a princípio, a juntada do respectivo LTCAT (STJ, 1ª Seção, Pet 10.262/RS, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 16.02.2017). O fato de o laudo técnico não ser contemporâneo à data do trabalho exercido em condições especiais não pode prejudicar o trabalhador, vez que sua confecção é de responsabilidade da empresa. Neste sentido é o disposto na Súmula 68 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: “o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”. Não obstante o RPS disponha que “o rol de agentes nocivos é exaustivo, enquanto que as atividades listadas, nas quais pode haver a exposição, é exemplificativa”, a jurisprudência tem reiteradamente proclamado sua natureza meramente exemplificativa (STJ, 1ª Seção, REsp. 1.306.113/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 07.03.2013). A exigência, introduzida pela Lei 9.032/1995, de que a sujeição ao agente nocivo seja permanente não significa que esta deve ser ininterrupta, durante todo o tempo de trabalho, bastando que a exposição ao agente agressivo seja indissociável do modo da produção do bem ou da prestação do serviço. Contudo, deve-se observar que “para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29.04.1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente”, nos termos da Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que o período em que o segurado esteve afastado em razão de auxílio-doença previdenciário também deve ser computado como tempo de serviço especial, sendo ilegal a limitação contida no art. 65, parágrafo único do Decreto 3.048/1999, que restringe o cômputo como tempo de serviço especial apenas do período relativo a auxílio-doença acidentário (STJ, 1ª Seção, REsp 1.723.181/RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 01.08.2019). Contudo, com a publicação do Decreto 10.410/2020, a redação do art. 65, parágrafo único, do Decreto 3.048/1999 passou a ser a seguinte: "Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive ao período de férias, e aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exposto aos fatores de risco de que trata o art. 68." Por consequência, com a exclusão dos benefícios por incapacidade do referido artigo, não será mais possível o cômputo como tempo de serviço especial de períodos de afastamento em razão de auxílio-doença (tanto previdenciário quanto acidentário) a partir de 01.07.2020, data do início da vigência do Decreto 10.410/2020. A avaliação da nocividade do agente pode se dar de forma somente qualitativa, hipótese em que o reconhecimento da natureza especial da atividade independe de mensuração (Anexos 6, 13, 13-A e 14 da NR-15 do MTE), ou também quantitativa, hipótese em que a natureza especial da atividade somente pode ser reconhecida quando a mensuração da intensidade ou da concentração do agente nocivo no ambiente de trabalho demonstrar que o segurado esteve exposto ao agente nocivo em nível superior ao limite de tolerância estabelecido (Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE). A nocividade do agente ruído se caracteriza de acordo com os limites de tolerância especificados no Decreto 53.831/1964, no Decreto 2.172/1997 e no Decreto 4.882/2003, ou seja, (a) até 05.03.1997, 80 dB(A), (b) de 06.03.1997 a 18.11.2003, 90 dB(A), e (c) a partir de 19.11.2003, 85 dB(A) (STJ, 1ª Seção, Pet 9.059/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 09.09.2013). Nesse caso, deve-se ressaltar que os danos causados ao organismo por aquele agente agressivo vão além daqueles relacionados à perda da audição, razão pela qual se aplica a Súmula 09 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (“o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”). Esse entendimento veio a ser sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 664.335/SC, ocasião em que ficou assentado o seguinte: a) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o equipamento de proteção individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; b) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do equipamento de proteção individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Todavia, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais - TNU, ao julgar o PEDILEF 0501309-27.2015.4.05.8300, em março de 2018, fixou o entendimento de que as atividades exercidas até 02.12.1998 podem ser consideradas como especiais, independentemente de constar no PPP a informação acerca do uso de EPI eficaz para qualquer agente nocivo, tese inclusive que já vem sendo adotada no âmbito administrativo, nos moldes do art. 279, § 6º da Instrução Normativa 77 de 2015 [somente será considerada a adoção de equipamento de proteção individual – EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade (...)]. O art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999, com a redação conferida pelo Decreto 8.123/2013, estabelecia que “a presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador”. A Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09/2014, em vigor a partir de 08.10.2014, publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (Linach). No aludido normativo consta que para efeito do art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999 “serão considerados agentes cancerígenos aqueles do Grupo 1 desta lista que tem registro no Chemical Abstracts Service – CAS”. Porém, a TNU, em tese representativa de controvérsia (tema 170), assentou o entendimento de que a redação do art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999 poderia ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período, (a) desnecessidade de avaliação quantitativa e (b) ausência de descaracterização pela existência de EPI (TNU, PUIL nº 5006019-50.2013.4.04.7204/SC). Assim, comprovada a presença no ambiente de trabalho de agentes reconhecidamente cancerígenos em humanos (Grupo 1 da Linach) com registro no CAS, bem como a exposição do trabalhador de forma habitual e permanente a esses agentes, a avaliação deveria ser feita de forma qualitativa, devendo-se considerar especial a atividade, ainda que constasse no PPP informação acerca da eficácia de EPI. Entretanto, com as alterações decorrentes da publicação do Decreto 10.410/2020, a redação do art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999 passou a ser a seguinte: “Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição”. Logo, da conjugação de tais normas, pode-se concluir que, até 30.06.2020 (data da publicação do Decreto 10.410/2020), a exposição aos agentes cancerígenos listados na Linach é suficiente para o reconhecimento do tempo de serviço especial, ainda que haja informação de eficácia do EPI. Entretanto, para os períodos posteriores, a utilização de EPI que elimine a nocividade do agente descaracteriza a atividade como especial. A regra do art. 195, § 5º da Constituição Federal, segundo a qual “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”, é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente. De acordo com tais parâmetros, passo a analisar o pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial nos períodos controvertidos. Períodos: de 22.06.1984 a 31.12.1995 e de 14.10.1996 a 19.04.1999. Empresa: Baldan Implementos Agrícolas S/A. Setor: fundição. Cargos/funções: auxiliar geral, lingotador A e operador de empilhadeira. Atividades: descritas nos PPPs e no laudo judicial. Meio de prova: CTPS (ID 4960863 – fl. 04), PPPs (ID 4960868 – fls. 12/14 e ID 4960870- fls. 17/22) e laudo judicial (ID 43724620). Agentes nocivos alegados: ruído médio de 91 decibéis (conforme perícia judicial). Enquadramento legal: item 1.1.6 do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/1964 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e do Decreto 3.048/1999. Conclusão: o tempo de serviço nos períodos é especial, vez que restou comprovada a exposição do segurado a ruídos superiores aos respectivos limites de tolerância. Aposentadoria especial. O benefício de aposentadoria especial exigia tempo de serviço especial mínimo de 15, 20 ou 25 anos, a depender do agente nocivo, e carência de 180 meses, nos termos do art. 57 c/c art. 25, II da Lei 8.213/1991, de acordo com a redação anterior à EC 103/2019. O tempo de serviço especial nos períodos ora reconhecidos (14 anos e 15 dias) somado aos períodos especiais reconhecidos no âmbito administrativo (de 01.01.1996 a 13.10.1996, de 20.04.1999 a 01.12.2000, de 02.12.2000 a 16.11.2001, de 18.12.2001 a 03.07.2011 e de 25.01.2013 a 16.01.2014) perfaz um total de 27 anos, 11 meses e 03 dias até a DER em 28.01.2014. Assim, comprovado o exercício de atividade especial por período superior a 25 anos, e implementada a carência, faz jus o autor à conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição para aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo (28.01.2014), com as regras anteriores à vigência da EC 103/2019. 3. Dispositivo.
Ante o exposto, julgo procedente o pedido para condenar o INSS a (a) averbar o tempo de serviço especial nos períodos de 22.06.1984 a 31.12.1995 e de 14.10.1996 a 19.04.1999, e (b) converter em aposentadoria especial, a partir de 28.01.2014 (DER), a aposentadoria por tempo de contribuição concedida ao autor (NB 42/162.228.571-6). As prestações vencidas serão atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora de acordo com os critérios previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Nos termos do art. 85, §2º e 3º, I do CPC, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ, além do reembolso dos honorários periciais e das custas pagas pelo autor. Sentença não se sujeita à remessa necessária, em razão do valor da condenação não ultrapassar mil salários mínimos (art. 496, § 3º, I, do CPC). ESPÉCIE DO NB: CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL RMI: a calcular RMA: a calcular DIB: 28.01.2014 DIP: prejudicado (sem tutela) DCB: prejudicado ATRASADOS: a calcular PERÍODOS RECONHECIDOS JUDICIALMENTE: (especiais) - de 22.06.1984 a 31.12.1995 e de 14.10.1996 a 19.04.1999 Caso interposto recurso, abra-se vista à contraparte. Apresentadas contrarrazões ou decorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TRF da 3ª Região. Transitado em julgado, intimem-se as partes a requererem o quê de direito (art. 513 c/c art. 534, CPC), no prazo de 15 dias. No silêncio, arquivem-se os autos. Publique-se. Sentença registrada eletronicamente. Intimem-se. ARARAQUARA, 10 de fevereiro de 2022.