Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: PANEGOSSI INDUSTRIA DE PECAS AGRICOLAS LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: FABIO PALLARETTI CALCINI - SP197072-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PANEGOSSI INDUSTRIA DE PECAS AGRICOLAS LTDA. Advogado do(a)
APELADO: FABIO PALLARETTI CALCINI - SP197072-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009462-70.2016.4.03.6120 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de recurso especial, com fundamento no art. 105, III, “a” da Constituição Federal, interposto por PANEGOSSI INDÚSTRIA DE PEÇAS AGRÍCOLAS LTDA., contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal. O acórdão recorrido restou assim ementado: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA SEGUNDA SEÇÃO SUSCITADA NO JULGAMENTO: REJEIÇÃO. DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. SENTENÇA QUE DETERMINA QUE O VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS NÃO INCIDA NA BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DA COFINS E DA CPRB E A EXCLUSÃO DOS DESCONTOS INCONDICIONAIS E DESPESAS COM FRETE DA BASE DE CÁLCULO DO IPI. AUSÊNCIA DE PERÍCIA APTA A DEMONSTRAR QUE A CDA É COMPOSTA POR TRIBUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL. JUROS, MULTA E ENCARGO LEGAL. RECURSO DA EMBARGANTE NÃO PROVIDO E RECURSO DA EMBARGADA E REMESSA OFICIAL PROVIDOS. 1. Rejeitada a preliminar de incompetência desta 2ª Seção suscitada pelo Desembargador Federal Souza Ribeiro. Esta Sexta Turma mantém consigo execuções fiscais em que se cobram contribuições do Sistema “S” e CIDE’s, juntamente com contribuições sociais, não havendo razão para declinar da competência em feitos – como o presente- em que se discutem exações de caráter tributário em conjunto com contribuição social de cunho previdenciário. 2. O crédito tributário declarado e não honrado no seu vencimento dispensa a necessidade de constituição formal pela Administração sendo imediatamente inscrito em Dívida Ativa, tornando-se assim exigível independentemente de notificação. 3. Nestes autos a embargante não apresenta nenhum argumento que justificasse a permanência da suspensão da exigibilidade tal como lançada em sua declaração. 4. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez que só pode ser elidida mediante prova inequívoca a cargo do embargante, nos termos do artigo 3º da Lei nº 6.830/80. Meras alegações de irregularidades ou de incerteza do título executivo, sem prova capaz de comprovar o alegado, não retiram da CDA a certeza e a liquidez de que goza por presunção expressa em lei. 5. Em 15/03/2017 o Plenário do STF no RE nº 574.406 resolveu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (tema 69). 6. Cabia à embargante DEMONSTRAR que a CDA é composta por tributação inconstitucional, e isso exigiria perícia que não foi realizada por inépcia da própria empresa, que não requereu essa prova a tempo e a modo adequados. Logo, até nisso deve sucumbir. 7. Do mesmo modo, a embargante não comprova que o IPI em cobro incidiu sobre descontos incondicionais e despesas com frete. 8. A embargante deveria ter demonstrando cabalmente o fato constitutivo de seu direito, sendo seu o onus probandi, consoante preceitua o artigo 333, I, do CPC/1973 (artigo 373, I, do CPC/2015). Não se desincumbindo do ônus da prova do alegado, não há como acolher o pedido formulado na inicial dos embargos. 9. A multa de mora decorre do não cumprimento da obrigação no prazo estipulado e é sempre devida quando o pagamento é efetuado a destempo, nos termos do artigo 161 do Código Tributário Nacional. 10. Não basta argumentar que a multa é "abusiva" quando se sabe que esse capítulo da consolidação do débito exequendo é calculado conforme com aplicação do percentual posto em lei. Precedentes do STF. 11. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da aplicação da taxa SELIC a partir da sua instituição nos moldes estabelecidos pela Lei 9.250/95 no cálculo do valor da dívida ativa da União e suas autarquias. 12. O encargo legal de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios" (Súmula 168, do Tribunal Federal de Recursos). 13. Preliminar de incompetência rejeitada. Apelação da embargante não provida e apelação da embargada e remessa oficial, tida por ocorrida, providas. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados, com imposição de multa. A recorrente alega violação aos arts. 1.026,§2º, e 1.040, do CPC, Argumenta, em síntese, que: (i) desnecessário comprovar mediante cálculos e realização de perícia técnica a efetiva inclusão dos valores já declarados inconstitucionais na cobrança da CDA em comento, se tratando de matéria de direito; (ii) os embargos de declaração opostos não possuem caráter protelatório, razão pela qual deve ser afastada a multa. Pugna pela admissibilidade recursal para viabilizar a reforma do acórdão recorrido pela Corte Superior. Decido. O recurso de apelação foi manejado por ambas as partes em face de sentença que “julgou os embargos parcialmente procedentes declarar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS, COFINS e da CPRB, e a exclusão dos descontos incondicionais e despesas com frete da base de cálculo do IPI, objeto dos PAs 13851.720540/2015-29, 13851.721356/2015-04,13851.721390/2015-71 e 13851.720535/2015-16”. O órgão colegiado desta Corte Regional, em análise detida das provas dos autos, reformou a sentença, consignando que a parte embargante, ora recorrente, não logrou comprovar as nulidades apontadas no título executivo. Com relação aos fundamentos de nulidade que maculariam a CDA, e suposta ofensa aos respectivos dispositivos violados, cabe consignar que o acórdão combatido afastou as teses desenvolvidas pela parte recorrente, mantendo a presunção de liquidez e de certeza do débito após percuciente análise dos títulos que embasam o executivo fiscal em cobro, concluindo que todos os pressupostos exigidos foram preenchidos. Nesse sentido, o aresto recorrido destacou: (i)"A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez que só pode ser elidida mediante prova inequívoca a cargo do embargante, nos termos do artigo 3º da Lei nº 6.830/80. Meras alegações de irregularidades ou de incerteza do título executivo, sem prova capaz de comprovar o alegado, não retiram da CDA a certeza e a liquidez de que goza por presunção expressa em lei”. (ii) “Em 15/03/2017 o Plenário do STF no RE nº 574.406 resolveu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (tema 69). Cabia à embargante DEMONSTRAR que a CDA é composta por tributação inconstitucional, e isso exigiria perícia que não foi realizada por inépcia da própria empresa, que não requereu essa prova a tempo e a modo adequados. Logo, até nisso deve sucumbir”. [Destaque nosso] (iii) “Do mesmo modo, a embargante não comprova que o IPI em cobro incidiu sobre descontos incondicionais e despesas com frete”. (iv) “A embargante deveria ter demonstrando cabalmente o fato constitutivo de seu direito, sendo seu o onus probandi, consoante preceitua o artigo 333, I, do CPC/1973 (artigo 373, I, do CPC/2015). Não se desincumbindo do ônus da prova do alegado, não há como acolher o pedido formulado na inicial dos embargos”. [Destacado no original] Desta forma, a análise desta insurgência em sede de Recurso Especial culminaria em rediscussão de matéria fático-probatória, esbarrando no óbice da Súmula n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Confira-se a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, em hipóteses semelhantes: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REQUISITOS DA CDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONHECIDA. 1. É pacífica a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que a aferição da certeza e liquidez da Certidão da Dívida Ativa - CDA, bem como da presença dos requisitos essenciais à sua validade, conduz necessariamente ao reexame do conjunto fático-probatório do autos, medida inexequível na via da instância especial. Incidência da Súmula 7/STJ. (...) Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 587.364/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 09/12/2014) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA NÃO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. METROLOGIA. AUTOS DE INFRAÇÃO. IMPOSIÇÃO DE MULTA PELO INMETRO COM BASE NA SUA PORTARIA 02/1982. LEGALIDADE. INTELIGÊNCIA DO RECURSO ESPECIAL 1.102.578/MG SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. COMPETÊNCIA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PODER NORMATIVO DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES. 1. O acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/1973. Por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça". 2. Não cabe ao STJ analisar omissão quanto a teses e dispositivos constitucionais, nem mesmo por suposta afronta do art. 535 do CPC/1973, sob pena de usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Depreende-se da leitura do acórdão recorrido que foi com base nos elementos de provas arrolados nos autos que o Tribunal de origem concluiu pela inexistência de nulidade quanto ao atendimento dos requisitos legais necessários à Certidão de Dívida Ativa. Nesse caso, não há como alterar o entendimento sem que se proceda a nova análise do conjunto probatório dos presentes autos. A pretensão de simples reexame de provas, além de escapar da função constitucional do STJ, encontra óbice em sua Súmula 7, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame. 4. Segundo orientação reafirmada no REsp 1102578/MG, submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos, "estão revestidas de legalidade as normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO, e suas respectivas infrações, com o objetivo de regulamentar a qualidade industrial e a conformidade de produtos colocados no mercado de consumo, seja porque estão esses órgãos dotados da competência legal atribuída pelas Leis 5.966/1973 e 9.933/1999, seja porque seus atos tratam de interesse público e agregam proteção aos consumidores finais" (REsp 1.102.578/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon). 5. O STJ entende pela legalidade da Portaria 02/1982, tendo em vista que a Lei 5.966/1973 em nenhum momento estatui ser da competência exclusiva do Conmetro a expedição de normas e atos normativos referentes à metrologia, normalização industrial e certificação de qualidade de produtos industriais. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (STJ, REsp n.º 1.705.487/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 19/12/2017) (destaques nossos) (...) EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA NÃO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. (...) (...) 3. Depreende-se da leitura do acórdão recorrido que foi com base nos elementos de provas arrolados nos autos que o Tribunal de origem concluiu inexistir nulidade quanto ao atendimento dos requisitos legais necessários à Certidão de Dívida Ativa. Nesse caso, não há como alterar o entendimento sem que se reexamine o conjunto probatório dos presentes autos. A pretensão de simples reexame de provas, além de escapar da função constitucional do STJ, encontra óbice em sua Súmula 7, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame. (...) (REsp 1695675/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 19/12/2017) No que concerne à multa aplicada à ora recorrente, é entendimento pacífico na Corte Superior afirmar a possibilidade de multa quando do manejo dos embargos de declaração protelatórios. A respeito: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 1.026, § 2º, DO CPC/2015, PELO TRIBUNAL LOCAL. RECONHECIMENTO DO INTUITO PROTELATÓRIO. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 2. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. O Tribunal de origem reconheceu como sendo totalmente infundadas as alegações da ora agravante e, portanto, o nítido intuito protelatório da utilização dos embargos de declaração pela parte, de modo que é perfeitamente possível a aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015. 2. Inviável o conhecimento do recurso quanto à alegação de ausência de dolo na interposição dos embargos julgados protelatórios pelo Tribunal de origem, uma vez que acolher a tese da recorrente demandaria reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em recurso especial, conforme enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 3. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1201543/AM, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 18/05/2018) De outra parte, para rever o caráter protelatório dos embargos é imprescindível o revolvimento de matéria fática, cujo propósito recursal esbarra no obstáculo já apontado da Súmula 7 do STJ. Como muito bem salientado no precedente acima destacado. Em face do exposto, não admito o recurso especial. Intimem-se. São Paulo, 11 de fevereiro de 2022.