Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, CICERO MIGUEL DOS SANTOS Advogados do(a)
APELANTE: BRUNA DE OLIVEIRA PASCHOALETTO - SP398980-A, FERNANDA MARA PEREIRA DE TOLEDO - SP258128-A
APELADO: CICERO MIGUEL DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a)
APELADO: FERNANDA MARA PEREIRA DE TOLEDO - SP258128-A, BRUNA DE OLIVEIRA PASCHOALETTO - SP398980-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002280-37.2019.4.03.6121 RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
Vistos, etc.
Trata-se de apelações em face de sentença que homologou o reconhecimento como especial do período de 10.07.1991 a 28.04.1995. Julgou parcialmente procedente o pedido inicial para reconhecer como tempo especial os intervalos de 29.04.1995 a 09.12.1997 e de 01.06.1998 a 16.05.2018. Fixou a verba honorária em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, nos termos do artigo 85, § 2.º e 3.º, I, do CPC/2015. Cada parte arcará proporcionalmente com suas próprias despesas (art. 86 do CPC/2015), cabendo 50% (cinquenta por cento) dos honorários fixados ao advogado do autor e 50% (cinquenta por cento) ao patrono da ré, vedada a compensação nos termos do § 14 do artigo 85 do CPC/2015, observada a suspensão da execução e a contagem da prescrição, pelo prazo de cinco anos, nos termos do § 3.º do artigo 98 do CPC. Em suas razões de inconformismo recursal, o INSS insurge-se contra o reconhecimento da especialidade nos períodos delimitados em sentença, porquanto sustenta que não restou demonstrada a exposição, habitual e permanente, a agentes nocivos. Argumenta que a possibilidade de reconhecimento especial de atividades de risco (periculosidade) cessou efetivamente em 05.03.1997, com a edição do Decreto 2.172/1997. Alega que a utilização eficaz de EPI é apta a neutralizar os efeitos deletérios dos fatores de risco. Subsidiariamente, pede que a base de cálculo dos honorários de sucumbência seja limitada às parcelas vencidas até a sentença, nos termos da súmula 111 do STJ. Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores. Por sua vez, o autor, em sede de apelação, preliminarmente, requer a anulação da r. sentença por cerceamento de defesa, a fim de que seja oportunizada a comprovação da periculosidade do seu labor por outros meios (depoimento pessoal e oitiva de testemunhas). No mérito, pugna pela reforma parcial da sentença para que seja reconhecida a especialidade do período de 10.12.1997 e 31.05.1998, em que atuou como vigilante. Consequentemente, pede a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a DER (06.08.2018) ou com reafirmação do requerimento administrativo. Com apresentação de contrarrazões pelo autor, vieram os autos a esta Corte. Após breve relatório, passo a decidir. Do juízo de admissibilidade Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo as apelações interpostas pelo INSS e pelo réu. Da decisão monocrática De início, cumpre observar que as matérias veiculadas no caso dos autos já foram objeto de precedentes dos tribunais superiores, julgadas no regime de recursos repetitivos e de repercussão geral, o que autoriza a prolação da presente decisão monocrática, nos termos do artigo 932, IV, “a” e “b”, do Novo Código de Processo Civil de 2015, e da Súmula/STJ n.º 568. Nesse sentido: Conversão de tempo de serviço especial em comum: ARE 664335 (USO DE EPI. INSALUBRIDADE. RUÍDO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE NEUTRALIZAÇÃO DO AGENTE NO PPP. CUSTEIO DA ATIVIDADE ESPECIAL); REsp 1398260/PR (INSALUBRIDADE. LIMITES. RUÍDO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO); REsp 1310034/PR (POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM DE ATIVIDADE EXERCIDA ANTES DA LEI N. 6.887/1980); REsp 1151363/MG (POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A LEI N. 9.711/1998. FATOR DE CONVERSÃO) e; REsp 1306113/SC (ELETRICIDADE. INSALUBRIDADE. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA DO ROL DOS AGENTES NOCIVOS PREVISTOS EM REGULAMENTO). Ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na nova sistemática processual civil, sendo passível de controle por meio de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do CPC, cumprindo o princípio da colegialidade. Sendo assim, por estarem presentes os requisitos extraídos das normas fundamentais do Código de Processo Civil (artigos 1º ao 12) e artigo 932, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), passo a decidir monocraticamente. Da preliminar de cerceamento de defesa Não há que se falar em cerceamento de defesa a ensejar a decretação de nulidade da sentença, uma vez que ao magistrado cabe a condução da instrução probatória, tendo o poder de dispensar a produção de provas ao entender desnecessárias para a resolução da causa. Da remessa oficial tida por interposta Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentença ilíquidas." Do mérito Na petição inicial, o autor, nascido em 18.07.1968, alega que trabalhou como vigilante (com uso de arma de fogo) por 26 anos, 10 meses e 04 dias. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (06.08.2016). Inicialmente, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial no intervalo de 10.07.1991 a 28.04.1995, conforme contagem administrativa (id 144432411 - Pág. 68/75), restando, pois, incontroverso. No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482). Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis. De outro lado, destaco que a atividade de guarda patrimonial/vigia/vigilante é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho. Ademais, no julgamento do Tema 1031, o E. Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento sobre a possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial para a atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei nº 9.032/95 e do Decreto nº 2.172/97, com ou sem o uso de arma de fogo, tendo fixado a seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.” No caso em apreço, extrai-se dos PPP´s (id 144432411 - Pág. 22, 144432411 - Pág. 67 e 144432411 - Pág. 78) que o autor laborou como vigilante junto à Segvap Segurança No Vale Do Paraíba S.C Ltda., durante o lapso de 29.04.1995 a 06.08.2016. No exercício de suas atividades, o interessado era responsável por zelar pelo patrimônio da empresa, com exposição, durante toda a jornada de trabalho, a risco à sua integridade física. Utilizava revólver calibre 38 e colete balístico. Portanto, deve ser mantida a especialidade dos períodos de 29.04.1995 a 09.12.1997 e de 01.06.1998 a 06.08.2016 (limitado a DER), bem como declarada a especialidade do intervalo de 10.12.1997 a 31.05.1998, nos quais o segurado, como vigilante, realizava atividades atinentes à segurança e guarda de segurança patrimonial de terceiros, com risco à sua integridade física. No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. A discussão quanto à utilização do EPI, no caso do exercício da atividade de vigilante/vigia/guarda, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente à referida função de vigia, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria o risco a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão. De outro giro, destaque-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico. Ressalte-se que o fato de os PPP´s terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. Anoto, ainda, que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, os quais regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário. Assim, somado o período de atividade especial reconhecido na presente demanda, a parte interessada alcança o total de 25 anos e 07 dias de serviço até 06.08.2016, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão. Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Tendo em vista que a parte apresentou documentos suficientes à comprovação da prejudicialidade do seu labor na seara administrativa (PPP´s de id 144432411 - Pág. 67 e 144432411 - Pág. 78), a DIB e o termo inicial dos respectivos efeitos financeiros devem ser fixados na data do requerimento administrativo (06.08.2016), conforme entendimento jurisprudencial nesse sentido. Não há que se falar em prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da demanda no JEF se deu em 22.05.2018. A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, a partir da citação, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947, cujo trânsito em julgado ocorreu em março de 2020. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009. Ademais, em julgamento ocorrido em 03.10.2019, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, rejeitou os embargos declaratórios e decidiu que não é possível a modulação dos efeitos da referida decisão. Ressalto que, conforme consulta ao CNIS, o vínculo empregatício mantido junto à Segvap Segurança No Vale Do Paraíba S.C Ltda. encontra-se encerrado (06.06.2020), não havendo, portanto, em tese, impedimento para imediata implantação do benefício de aposentadoria especial (Tema 709/STF), já que não consta que exerça atividade tida por especial. No entanto, cumpre registrar que, após a implantação do benefício de aposentadoria especial, a parte autora não poderá mais exercer qualquer atividade tida por especial, sob pena de cessação imediata de tal benefício, conforme já decidido pelo E. STF no Tema 709. Nesse sentido, competirá ao INSS proceder à fiscalização acerca do eventual retorno do segurado ao exercício de atividade especial, tendo em vista que o Supremo Tribunal, no julgamento do Tema acima referido, permitiu que o benefício seja cessado inclusive quando sua implantação se der administrativamente, conforme ementa abaixo transcrita: Direito Previdenciário e Constitucional. Constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91. Percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente do afastamento do beneficiário das atividades laborais nocivas a sua saúde. Impossibilidade. Recurso extraordinário parcialmente provido. 1. O art. 57,§ 8º, da Lei nº 8.213/91 é constitucional, inexistindo qualquer tipo de conflito entre ele e os arts. 5º, inciso XIII; 7º, inciso XXXIII; e 201,§ 1º, da Lei Fundamental. A norma se presta, de forma razoável e proporcional, para homenagear o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos à saúde, à vida, ao ambiente de trabalho equilibrado e à redução dos riscos inerentes ao trabalho. 2. É vedada a simultaneidade entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício de atividade especial, seja essa última aquela que deu causa à aposentação precoce ou não. A concomitância entre a aposentadoria e o labor especial acarreta a suspensão do pagamento do benefício previdenciário. 3. O tema da data de início da aposentadoria especial é regulado pelo art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que, por sua vez, remete ao art. 49 do mesmo diploma normativo. O art. 57,§ 8º, da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social cuida de assunto distinto e, inexistindo incompatibilidade absoluta entre esse dispositivo e aqueles anteriormente citados, os quais também não são inconstitucionais, não há que se falar em fixação da DIB na data de afastamento da atividade, sob pena de violência à vontade e à prerrogativa do legislador, bem como de afronta à separação de Poderes. 4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão. 5. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento. (RE 791961, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 18-08-2020 PUBLIC 19-08-2020) (grifos nossos) Mantenho o percentual dos honorários advocatícios, devidos ao patrono do autor, em 10%, entretanto a base de cálculo deve corresponder ao valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula n. 111 do C. STJ e de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte. Em razão da inversão do ônus sucumbencial, excluo a condenação do autor ao pagamento da verba honorária. As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).
Diante do exposto, com fulcro no artigo 932 do CPC, rejeito a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, dou provimento ao seu apelo para reconhecer a especialidade do lapso de 10.12.1997 a 31.05.1998, totalizando 25 anos e 07 dias de serviço até 06.08.2016. Consequentemente, condeno o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, desde a DER (06.08.2016), nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado nos termos do artigo 29, inciso II, da Lei 8231/91, com a redação dada pela Lei 9876/99. Excluída a condenação do autor ao pagamento da verba honorária. Mantido o percentual dos honorários advocatícios, devidos ao patrono do autor, em 10%, entretanto a base de cálculo deve corresponder ao valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Dou parcial provimento ao apelo do réu e à remessa oficial tida por interposta para limitar o reconhecimento da especialidade ao período controverso de 29.04.1995 a 06.08.2016 (data do requerimento administrativo). As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença. Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de determinar a imediata concessão, em favor da parte autora, CICERO MIGUEL DOS SANTOS, do benefício APOSENTADORIA ESPECIAL, desde 06.08.2016, data do requerimento administrativo, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. Decorrido in albis o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 9 de fevereiro de 2022.