Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
AUTOR: INDUSTRIA E COMERCIO DE FITAS SIDERACO LTDA. Advogado do(a)
AUTOR: ADNAN ABDEL KADER SALEM - SP180675
EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5005179-16.2021.4.03.6128 / 1ª Vara Federal de Jundiaí
Cuida-se de embargos à execução fiscal interposto pela MASSA FALIDA DE INDUSTRIA E COMERCIO DE FITAS SIDERACO LTDA em face da UNIÃO (PFN), no qual se postula o não acolhimento da pretensão formulada nos autos da execução fiscal n.º 0008647-26.2013.4.03.6105. Sustenta, em síntese: (i) nulidade da execução, em virtude da ausência de preenchimento dos requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade das CDA´s; (ii) inconstitucionalidade da inclusão do ISS e do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Pugna pela concessão da gratuidade da justiça. Impugnação apresentada no id. 240637620. Decido. De início, embora denominados de embargos à penhora,
trata-se de embargos à execução fiscal, os quais somente são admitidos após a penhora. E, ademais, a embargante não discute aspecto relativo à penhora, mas ao crédito em execução. Por outro lado, rejeito o pedido de gratuidade formulado pela embargante. Em que pese encontrar-se em situação falimentar, tal condição, por si, não é suficiente para comprovar sua hipossuficiência. Esse é o entendimento do E. STJ: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PREPARO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO. DESERÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 187/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.(...) III - Consoante entendimento da 1ª Seção desta Corte, inexiste a presunção de insuficiência econômica da massa falida para fins de se conceder o benefício da gratuidade da justiça, porquanto a pessoa jurídica necessita comprovar sua hipossuficiência para concessão da benesse. IV - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V - Agravo Interno improvido.” (AgInt no AREsp 1014793/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 20/04/2017)” grifei De todo modo, lembro que não são devidas custas em sede de embargos à execução No mérito, a alegação da Embargante é de que seria inconstitucional e ilegal a inclusão de ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme jurisprudência que cita, pelo que as CDA´s não teriam força executiva. Ocorre que as CDA´s se referem a tributos constituídos por declaração do próprio contribuinte. Assim, é ônus dele, contribuinte, apontar e demonstrar eventual incorreção dos valores declarados a título de débitos de PIS e COFINS, de acordo com sua tese. Observo que a retificação de valor da CDA é questão passível de análise em embargos, do que decorre a evidente possibilidade de prosseguimento da execução pelo crédito remanescente apurado, acaso haja a redução pretendida. Nesse sentido: “...2. A despeito de ser indevida a cobrança nesses moldes, não é o caso de nulidade da execução. O C. Superior Tribunal de Justiça pacificou, em recurso representativo de controvérsia, o entendimento segundo o qual subsiste a constituição do crédito tributário com base em norma que posteriormente é declarada inconstitucional, porquanto remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, desconsiderada a parte referente ao quantum a maior. 3. Assim, deve ser refeito o cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, excluindo-se o ICMS da base de cálculo, sendo perfeitamente possível o prosseguimento da execução fiscal com a retificação das CDAs. 4. A hipótese é de se determinar apenas sua retificação, com o prosseguimento da ação executiva. “ (AI5031028-12.2019.403.0000, 3ª T, TRF3, de 02/04/00, Rel Des. Federal Antonio Cedenho) Assim, tratando-se de ônus do embargante a comprovação do alegado, defiro o prazo de 30 (trinta) dias para que a embargante apresente demonstrativo dos valores a título de ISS e ICMS que teriam sido incluídos nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, com as devidas apurações das diferenças que entende indevidas. P.I. JUNDIAí, 8 de fevereiro de 2022.