Procedimento Comum Cível 5025707-97.2017.4.03.6100 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5025707-97.2017.4.03.6100 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: KYODDAY COMERCIO E INDUSTRIA DE INSTRUMENTOS MUSICAIS LTDA. Advogados do(a) APELADO: EDUARDO CORREA DA SILVA - SP242310-A, GILBERTO RODRIGUES PORTO - SP187543-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5025707-97.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: KYODDAY COMERCIO E INDUSTRIA DE INSTRUMENTOS MUSICAIS LTDA. Advogados do(a) APELADO: EDUARDO CORREA DA SILVA - SP242310-A, GILBERTO RODRIGUES PORTO - SP187543-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: KYODDAY COMERCIO E INDUSTRIA DE INSTRUMENTOS MUSICAIS LTDA. Advogados do(a) APELADO: EDUARDO CORREA DA SILVA - SP242310-A, GILBERTO RODRIGUES PORTO - SP187543-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A decisão ora agravada foi proferida sob os seguintes fundamentos: "Trata-se de ação ajuizada por KYODDAY COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE INSTRUMENTOS MUSICAIS LTDA., com pedido de tutela, objetivando o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária entre a Autora e suas filiais e a Ré, ante a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão dos valores referentes ao ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, bem como, reconhecer o direito da Autora e de suas filiais a compensação ou restituição, a sua escolha, a partir do trânsito em julgado do Recurso Extraordinário nº 574.706, em atenção ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, dos os valores pagos indevidamente a título de PIS/COFINS no prazo legal, com a devida atualização dos valores, que deverão ser apurados e quantificados em procedimento próprio junto à autoridade administrativa. O pedido de tutela foi deferido, para suspender a exigibilidade dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS sobre os valores incorporados ao faturamento da autora e de suas filiais, relativos ao ICMS. A sentença julgou procedente o pedido para afastar da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS todo o montante de ICMS destacado em nota fiscal, e reconhecer o direito da parte autora à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos, respeitada a prescrição quinquenal, na via administrativa, com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, corrigidos desde a data de cada pagamento indevido pela taxa SELIC. A compensação somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado desta sentença, nos termos do artigo 170-A do CTN. Condenou a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do CPC/2015, devidamente atualizado nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal desde a data da propositura da ação até a do efetivo pagamento. Apela a União, arguindo, preliminarmente, a suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE nº 574.706/PR. No mérito, alega, em síntese, a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença para que a parcela a ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS seja do ICMS a recolher e pede que a exclusão do ICMS seja feita pelo método base contra base e pelo critério do rateio. Afirma, ainda, que a compensação não pode ocorrer com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, por força de vedação expressa constante da Instrução Normativa RFB n.º 1717/2017 ou posterior, c/c arts. 66 da Lei nº 8.383/91 e 89 da Lei nº 8.212/1991 e, ainda, art. 26-A, da Lei n.º 11.457/2007. Rechaça, também, a possibilidade de restituição no âmbito administrativo. Por fim, requer a reforma da sentença, aplicando-se o §8º do artigo 85 do CPC/2015. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. É o relatório. Decido. Aplicável ao caso a norma prevista no artigo 932, V do CPC/15, considerando que a matéria discutida nos autos já se encontra consolidada nos Tribunais Superiores, por meio de julgamento de recurso repetitivo, representativo de controvérsia. Inicialmente, verifica-se que a sentença, embora ilíquida, não se submete a remessa necessária, tendo em vista que o eventual proveito econômico não alcançará o limite de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecido no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015.Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Rejeito a preliminar de suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 574706. O Egrégio STF pacificou orientação de que, em havendo o julgamento do mérito de recurso extraordinário com repercussão geral, é autorizada a aplicação imediata do posicionamento firmado no RE às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (MS nº 36744 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 22/05/2020, DJe 18/06/2020). Em outras palavras, as decisões proferidas por aquela Corte são de observância imediata, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral. (Rcl 30003 AgR, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13/06/2018). Acresça-se que os embargos de declaração opostos pela União, que não eram dotados de efeito suspensivo, foram julgados na data de 13/05/2021, com publicação no DJe de 12/08/2021. Passo ao exame do mérito. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j. 02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível. Não obstante, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise da matéria em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando a validade dos efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão. Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. Assim, nas hipóteses de compensação ou de repetição deverão ser observados os seguintes pontos: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15.03.2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15 de março de 2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite. Considerando que a ação foi ajuizada em 30.11.2017, a parte autora poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, sendo que a compensação poderá ocorrer com créditos de tributos administrados pela RFB, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/2007, bem como o art. 170-A do CTN, observando-se para fins de atualização monetária a aplicação da TAXA SELIC, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação. Tendo em vista que o objetivo precípuo da demanda era a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a mera modulação do julgado (RE 574.570) não implica em sucumbência recíproca. Ante a sucumbência, condeno a União ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais deverão ser fixados no percentual mínimo previsto no artigo 85, § 3º do CPC/2015, por ocasião da liquidação da sentença, conforme o § 4º, inciso II do mesmo diploma legal. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5025707-97.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES Trata-se de agravo interno interposto pela UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL contra a decisão (Id 193078392) que, nos termos do art. 932, do Código de Processo Civil, rejeitou a preliminar e, no mérito, deu parcial provimento à sua apelação para fixar o marco temporal da compensação do indébito e os critérios dos honorários de advogado, mantendo parcialmente a sentença que julgou procedente o pedido para afastar da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS todo o montante de ICMS destacado em nota fiscal, e reconhecer o direito da parte autora à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos, respeitada a prescrição quinquenal, na via administrativa, com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, corrigidos desde a data de cada pagamento indevido pela taxa SELIC. Requer a agravante, preliminarmente, a suspensão do feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração, caso providos, ou, se totalmente rejeitados, até a finalização do julgamento do RE 574.706/PR. No mérito, requer a reconsideração da decisão agravada, dando-se provimento ao presente agravo interno. Caso se entenda pela apreciação da matéria em discussão, afirma a impossibilidade de restituição administrativa em ofensa ao art. 100 da CF, artigo 74 da Lei nº 9.430, de 1996, art. 66 da Lei nº 8.383, de 1991, bem como ao julgamento proferido pelo STJ nos autos do REsp nº 1.114.404/MG em regime de recurso repetitivo. Por fim, requer a fixação da sucumbência recíproca. Com contraminuta, vieram os autos à conclusão. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5025707-97.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES Ante o exposto, com fulcro no que dispõe o art. 932 do CPC/15, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da União para fixar o marco temporal da compensação do indébito e os honorários de advogado, nos termos da fundamentação. Observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se." Cas0 opte a parte pela repetição do indébito, os valores a serem restituídos serão apurados em sede de liquidação de sentença e pagos pela via do precatório. No mais a decisão agravada está suficientemente fundamentada, de acordo com a legislação em vigor e a jurisprudência dos Tribunais. Por esses fundamentos, dou parcial provimento ao agravo interno para fixar os critérios de restituição do indébito, nos termos da fundamentação. É o voto. E M E N T A AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO AGRAVADA SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. JULGAMENTO DOS EMBARGOS DO RE 574706. LIMITAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A decisão agravada está suficientemente fundamentada, de acordo com a legislação em vigor e a jurisprudência dos Tribunais. 2. O Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, em 13.05.2021, retomou a análise do Tema 69 de repercussão geral em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando a validade dos efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão. Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. 3. Nas hipóteses de compensação ou de repetição deverão ser observados os seguintes pontos: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15.03.2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15 de março de 2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite. 4. Cas0 a opte a parte pela repetição do indébito, os valores a serem restituídos serão apurados em sede de liquidação de sentença e pagos pela via do precatório. 5. Agravo interno parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo interno para fixar os critérios de restituição do indébito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

15/02/2022, 00:00

—

Partes do Processo(24)

Decorrido prazo de KYODDAY COMERCIO E INDUSTRIA DE INSTRUMENTOS MUSICAIS LTDA. em 13/10/2022 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 20/09/2022

Publicado Despacho em 21/09/2022.

Juntada de Petição de manifestação

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Processo Desarquivado

Juntada de Petição de petição intercorrente

Arquivado Definitivamente

Juntada de certidão

Decorrido prazo de KYODDAY COMERCIO E INDUSTRIA DE INSTRUMENTOS MUSICAIS LTDA. em 03/05/2022 23:59.

Publicado Despacho em 22/03/2022.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 21/03/2022

Todas as movimentações(76)

Todos os documentos(18)