Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
AUTOR: JOSAMIL CARVALHO DE SANTANA Advogado do(a)
AUTOR: ADRIANO LIMA DOS SANTOS - SP231713
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A TEMPO ESPECIAL. MOTORISTA. PROVA PERICIAL EMPRESTADA ACOLHIDA. VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO - VCI. CÓDIGO 2.0.2 DO DECRETO 3.048/99. PREVISÃO LIMITADA A TRABALHOS COM PERFURATRIZES E MARTELETES. AFASTAMENTO JURISPRUDENCIAL. IMPROCEDÊNCIA. JOSAMIL CARVALHO DE SANTANA, nascido em 05/05/1968, propôs a presente ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS) pleiteando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição NB: 187.102.920-9, com recebimento de atrasados desde a DER: 13/05/2019 (fl. 117[i]). Juntou procuração e documentos (fls. 22-289). Alega a existência de períodos especiais não computados administrativamente, junto à empregadora São Luiz Viação Ltda (de 12/02/2003 a 29/03/2007), Viação Campo Belo Ltda (de 02/04/2007 a 13/05/2019) (fl. 20). Na via administrativa, houve admissão de tempo especial junto à Viação Santo Amaro Ltda (de 09/09/1991 a 28/04/1995) (fls. 111-112, 121-122). Concederam-se os benefícios da justiça gratuita (fl. 293). O INSS apresentou contestação (fls. 296-312). Sobreveio réplica (fls. 316-328). Afastou-se a repetição da prova técnica (fls. 329-330). O autor complementou a prova documental, com avaliações periciais emprestadas do engenheiro Flavio Furtuoso Roque, profissional da confiança deste juízo nomeado perito em outras demandas envolvendo motoristas (fls. 331-437). A prova emprestada foi expressamente acolhida. Em respeito ao contraditório, foi dada vista ao INSS (fl. 438). É o relatório. Passo a decidir. Da prescrição Formulado o requerimento administrativo do benefício na DER: 13/05/2019 e ajuizada a ação perante este juízo em 16/09/2020, não houve decurso do prazo de prescrição, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91. Do mérito Na via administrativa, a autarquia previdenciária chegou ao tempo contributivo total de 27 anos e 02 meses, conforme decisão que indeferiu o benefício (fl. 117). Houve admissão de tempo especial junto à Viação Santo Amaro Ltda (de 09/09/1991 a 28/04/1995) (fls. 111-112, 121-122). Não há controvérsia sobre os vínculos de emprego com as empresas nas quais se requer o reconhecimento de tempo especial, pois anotados no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS na data do ajuizamento e computados como tempo comum na contagem administrativa. A disputa reside no reconhecimento de sua especialidade. Passo a apreciar o tempo especial. Em matéria de comprovação de tempo especial, deve-se aplicar a legislação vigente à época da prestação de serviço, pois a incorporação do tempo de serviço ocorre dia a dia, mês a mês, e não apenas quando do requerimento do benefício. Se o trabalhador esteve exposto a agentes nocivos e a empresa preencheu corretamente a documentação segundo a lei então vigente, não pode o INSS negar-lhe a concessão do benefício, fazendo retroagir exigências inexistentes na época da prestação de serviços. Em parte do período em que a parte autora pretende reconhecer como especial, o enquadramento dava-se de acordo com a atividade profissional do segurado ou pela exposição do segurado a agentes nocivos. O Poder Executivo expedia um Anexo ao Regulamento de Benefícios da Previdência Social, no qual constava a lista das atividades profissionais e os agentes considerados nocivos (Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79). O Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 foi contemplado expressamente com status de lei pela Lei nº 5.527/68. No referido período, bastava a comprovação do exercício da atividade que havia presunção legal do tempo especial. Com a vigência da Lei 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91). O novo diploma pôs fim à presunção legal, passando a exigir prova de fato da exposição habitual e permanente aos agentes nocivos. A partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto n. 2.172/97, comprovação passou a depender de conclusão favorável de laudo técnico de condições ambientais - pressuposto obrigatório a para comprovação da efetiva exposição ao risco partir de exceto para os casos de ruído e calor. Em resumo: a) até 28/04/1995, admite-se o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calo); b) a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997, a partir de quando passou a ser pressuposto obrigatório a prova por meio de laudo técnico. As funções de motorista e cobrador de ônibus estão elencadas entre aquelas consideradas, por presunção legal, como nocivas à saúde, conforme disposto nas hipóteses do código 2.4.4 do anexo ao Decreto 53.831/64 e 2.4.2 do anexo ao Decreto nº 83.080/79. A partir da vigência da Lei nº 9.032, de 28/04/95, findou-se a presunção legal de nocividade das atividades elencadas, entre as quais as de motorista e cobrador de ônibus, sendo necessária a comprovação efetiva de exposição e especificação dos fatores de risco, cabendo ao segurado o ônus da prova da efetiva exposição. A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Terceira Região é firme em prol do reconhecimento da especialidade da função de cobrador de ônibus no período anterior a 28/04/95, como podemos atestar com a seguinte decisão: “PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CATEGORIA (COBRADOR DE ÔNIBUS). DETERMINADA A REVISÃO DA RMI. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. APELO DO INSS NÃO PROVIDO. - A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na inicial em condições especiais e sua conversão, para somados aos demais lapsos de trabalho em regime comum, propiciar a revisão da aposentadoria por tempo de serviço. - Na espécie, questiona-se o período de 31/01/1986 a 30/05/1992, pelo a Lei nº 8.213/91, com as respectivas alterações, incide sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação. - É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de: 31/01/1986 a 30/05/1992, em que, de acordo com a CTPS de fls. 25 e PPP de fls. 86, exerceu o requerente labor como "cobrador de ônibus". O item 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64 classifica como penosas, as categorias profissionais: motorneiros e condutores de bondes; motoristas e cobradores de ônibus; motoristas e ajudantes de caminhão. - Dessa forma, o requerente faz jus à conversão da atividade exercida em condições especiais em tempo comum e à revisão do valor da renda mensal inicial, desde a DER, respeitada a prescrição quinquenal, conforme determinado pela sentença. (...)”. (AC nº 2255810, TRF 3ª Reg., 8ª T., Rel. Des. Fed. Tania Marangoni, DOE 12/12/2017). Grifei. Passo a apreciar o caso concreto A pretensão inicial orbita sobre o reconhecimento de tempo especial junto a São Luiz Viação Ltda (de 12/02/2003 a 29/03/2007), Viação Campo Belo Ltda (de 02/04/2007 a 13/05/2019). Para comprovar o mérito de suas alegações, levou ao processo administrativo e trouxe a estes autos judiciais carteiras de trabalho (fls. 68-92), Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPPs (fls. 46-47, 56-58, 61-62) e prova emprestada válida e acolhida, inclusive avaliações técnicas do engenheiro Flavio Furtuoso Roque, profissional da confiança deste juízo que seria nomeado perito (fls. 34-44, 123-289 e 374-437). As profissiografias contêm assinatura dos empregadores, os respectivos carimbos, são datadas em 2017-2018 e indicam o nome dos responsáveis pelas medições ambientais. Para melhor compreensão dos elementos primordiais utilizados na formação do convencimento deste juízo, segue correlação entre períodos controvertidos, condições ambientais e repositórios de prova: 1) São Luiz Viação Ltda (de 12/02/2003 a 29/03/2007): CTPS (fl. 70). PPPs (fls. 56-58). Cargo de MOTORISTA. Descrição das atividades: “dirigir ônibus em itinerário (...)”. A seção de riscos ambientais indica exposição a ruído abaixo dos limites de tolerância. PROVA EMPRESTADA: calor e ruído abaixo dos limites de tolerância, além da vibração de corpo inteiro – VCI (fls. 34-44, 123-289 e 374-437); 2) Viação Campo Belo Ltda (de 02/04/2007 a 13/05/2019): CTPS (fl. 70). PPPs (fls. 46-47). Cargo de MOTORISTA. Descrição das atividades: “dirigir ônibus em itinerário (...)”. A seção de riscos ambientais indica exposição a ruído abaixo dos limites de tolerância. PROVA EMPRESTADA: calor e ruído abaixo dos limites de tolerância, além da vibração de corpo inteiro – VCI (fls. 34-44, 123-289 e 374-437). A peça contestatória defende a postura administrava aduzindo impossibilidade de enquadramento em categoria profissional, ausência de comprovação de exposição habitual, permanente e não intermitente a ruído e outros agentes deletérios, impossibilidade de utilização da prova emprestada e afastamento da tese da vibração de corpo inteiro (fls. 296-312). Período controvertidos 1 e 2 - São Luiz Viação Ltda (de 12/02/2003 a 29/03/2007), Viação Campo Belo Ltda (de 02/04/2007 a 13/05/2019) O autor constituiu prova documental pertinente em relação aos interregnos com especialidade em debate. Anexou anotação na carteira de trabalho, PPPs formalmente regulares, prova emprestada válida, expressamente acolhida. A repetição da prova pericial seria absolutamente desnecessária, haja vista já constarem nos autos múltiplas avaliações do avaliador judicial deste juízo, o engenheiro Flavio Furtuoso Roque. Os documentos foram juntados pelo próprio autor. Existem por volta de 250 laudas de prova emprestada. Não é possível mero enquadramento em categoria profissional, por estarmos diante de lapso temporal posterior a 28/04/1995. Quanto ao agente deletério ruído, as medições dos PPPs, Formulários e dos laudos periciais respeitaram os limites de tolerância de 80, 90 e 85 dB(A) dos Decretos nº 53.831/64, 2.172/97 e 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.882/03. O mesmo raciocínio se aplica ao calor, sempre inferior a 30 IBUTG. Resta o enfrentamento da fundamentação acerca da VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO – VCI a motoristas e cobradores, pretensão central da parte. Com toda vênia, o deletério em questão constou na profissiografia constituída e na válida e acolhida prova pericial emprestada. Não existe nenhum motivo para repetição da avaliação técnica às custas da justiça gratuita. A aludida tese vem sendo amplamente discutida em demanda judiciais, tendo este juízo apreciado dezenas de casos concretos neste ano de 2022 versando sobre o tema. Com efeito, este juízo apreciará o conjunto da prova, com especial destaque às avaliações periciais. Contudo, o ordenamento jurídico-processual afastou a tarifação de provas e o julgador possui livre convencimento motivado no momento da prestação jurisdicional. Leia-se: o magistrado não está vinculado à conclusão pericial. Esta será avaliada no contexto dos demais repositórios de prova, legislação e jurisprudência consolidada dos tribunais. É importante verificarmos a ATUAL posição do E. TRF da 3ª região sobre o tema. Com efeito, os Decretos nº 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99 preveem o agente nocivo vibrações no código 2.0.2, apenas para “trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos”, de forma a impossibilitar o reconhecimento do tempo especial para outros contextos, como aos motoristas. Esse é o entendimento adotado pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região nos julgados mais recentes localizados em pesquisa jurisprudencial, inclusive de setembro de 2021: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. COBRADOR DE ÔNIBUS. RUÍDO. VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. – (...) O agente "vibração de corpo inteiro", conquanto previsto no Decreto n. 2.172/1997, refere-se às atividades desenvolvidas com perfuratrizes e marteletes pneumáticos. Precedentes. - Conjunto probatório é insuficiente para demonstrar a especialidade perseguida. (...) Apelação do INSS parcialmente provida. (TRF3 - 9ª Turma. Relatora: Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA. ApCiv 5006566-32.2020.4.03.6183. Publicação: 29/09/2021) (grifo nosso). PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. NÃO CARACTERIZADA. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO INFRINGENTE. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. – (...) In casu, restou amplamente analisada a matéria em debate, no Julgado ora embargado, concluindo pela impossibilidade de reconhecimento da atividade especial durante o período mencionado, tendo em vista que a exposição a vibração de corpo inteiro, para as funções de motorista e cobrador tal enquadramento não possui previsão (...) Recurso com nítido caráter infringente. - Embargos de declaração rejeitados. (TRF3 - 9ª Turma. Relator: Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN. ApCiv 5005312-58.2019.4.03.6183. Publicação: 29/09/2021) (grifo nosso). PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. COBRADOR. VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO. RUÍDO. COMPROVAÇÃO PARCIAL. BENEFÍCIO NÃO CONCEDIDO. APELAÇÕES DA PARTE AUTORA E DO INSS DESPROVIDAS. (...) 11 - Em relação ao período de 01/03/2004 a 22/10/2013, trabalhado para "Vip Transportes Urbano S.A.", conforme o PPP de fls. 65/66, a autora exerceu a função de "cobrador" e esteve exposta a ruído de 80 dB, nível inferior ao previsto pela legislação. 12 - Não se considera como trabalho especial a exposição a vibração de corpo inteiro (VCI) do motorista e do cobrador de ônibus, ante a ausência de previsão legal nesse sentido. A nocividade desse agente somente é reconhecida aos trabalhos em que são utilizados "perfuratrizes e marteletes pneumáticos", consoante indicam o código 1.1.5 do Decreto n° 53.831/64, código 1.1.4 do Decreto n° 83.080/79, código 2.0.2 do Decreto n° 2.172/97 e código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99. (...) 15 - Apelações da parte autora e do INSS desprovidas.(ApCiv 5007644-66.2017.4.03.6183. Relator: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO. TRF3 - 7ª Turma. Publicação: 19/03/2021) (grifo nosso). PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. MOTORISTA. COBRADOR. VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO - VCI. LAUDO PERICIAL. AGENTE NOCIVO. AUSÊNCIA. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. (...) 3. No presente caso, pretende a apelante a reforma da sentença em relação ao pedido de reconhecimento do labor exercido em condições especiais, no período compreendido entre 24/04/1998 a 15/03/2013, por exposição ao agente nocivo "vibração de corpo inteiro - VCI", enquanto exercida a função de motorista e cobrador de ônibus na empresa "Viação Gato Preto". 4. Nos períodos postulados, a parte autora não logrou comprovar a sujeição a quaisquer agentes agressivos superiores aos limites previstos pela legislação que pudessem enquadrar as atividades exercidas como especiais. 5. Ressalte-se que foram juntados laudos periciais, afirmando que, na atividade de cobrador/motorista, existe a vibração de corpo inteiro, o que, segundo a parte autora, seria suficiente para considerar tal atividade especial. Entretanto, ainda que tenha sido realizada a perícia, o julgador não está adstrito às conclusões do laudo pericial, podendo formar sua convicção através da análise do conjunto probatório dos autos, quando reputar necessário. 6. Assim, de acordo com o entendimento adotado por esta Relatora, a vibração de corpo inteiro não é causa absoluta para considerar-se a atividade especial, eis que inexiste previsão da condição, por si, na legislação que rege a matéria, Decretos nºs 53.831/64, 83.080/79 e 3.048/99, de modo que os períodos de trabalho sujeitos apenas à vibração de corpo inteiro não podem ser considerados como de atividade insalubre. 7. Recurso desprovido. (ApCiv 0002661-11.2016.4.03.6130 Relatora: Desembargadora Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA, TRF3 - 10ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/10/2020). (Grifo Nosso). Temos, portanto, respaldo jurisprudencial para afastamento da especialidade fundada tão somente em exposição a vibração de corpo inteiro durante a execução das funções de motorista e cobrador. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM CERCEAMENTO DE DEFESA. Este juízo concedeu ao autor diversos momentos processuais para complementação da prova documental (fls. 293-294, 313, 329-330, 438). Eventual irresignação do autor no tocante à falta de repetição da prova técnica não possuiria lastro. Foram constituídas profissiografias contemplando as reais condições ambientais às quais esteve submetido. Ademais, as provas periciais emprestadas foram consideradas, sendo pertinente salientar a existência de múltiplas avaliações do perito Flavio Roque Furtuoso, habitualmente nomeado perito neste juízo. Não há nulidade sem prejuízo e, no caso concreto, existem diversos laudos periciais do perito que seria nomeado judicialmente, em empresas de ônibus e na mesma função da parte (motorista). Intimado quanto ao indeferimento da desnecessária repetição da prova técnica, não se insurgiu, apenas vindicando a consideração da prova emprestada efetuada na viação paradigma “Sambaíba Transportes Urbanos”. Operou-se preclusão temporal (fls. 331-332). Quanto ao afastamento da especialidade por exposição à VCI, temos questão de direito, não de fato. Independentemente dos níveis de vibração que porventura constassem em laudo pericial, a especialidade não seria admitida por não se tratar de trabalho com perfuratrizes e marteletes pneumáticos. Tal critério é aplicado reiteradamente por este juízo mesmo em demandas com a constituição de prova pericial ou emprestada. Como é de conhecimento notório, o magistrado possui livre convencimento motivado para julgar as demandas, devendo apreciar todas as provas lícitas acostadas aos autos para formação de seu convencimento. A legislação processual em vigor confere ao juiz poderes instrutórios para determinar as provas a serem produzidas, a requerimento da parte ou de ofício. Como ocorre em diversas demandas previdenciárias, o órgão julgador pode determinar a produção de prova oral, por exemplo, quando não satisfeito com o conjunto probatório apresentado pela parte autora, tudo com escopo de posteriormente apresentar prestação jurisdicional com a primazia exigida do Poder Judiciário. Todavia, o parágrafo único do artigo 370 do CPC/15 também permite o indeferimento fundamentado das provas desnecessárias à prolação da sentença, sem que se caracterize cerceamento de defesa. Especificamente no tocante à prova pericial, o diploma processual permite o afastamento da avaliação técnica quando a parte já trouxer ao feito elementos suficientes para embasar a prestação jurisdicional, conforme inteligência do artigo 427: Art. 472. O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes. No caso concreto, a parte autora trouxe aos autos carteira de trabalho, Perfil Profissiográfico Previdenciário e prova emprestada com a descrição das condições ambientais às quais esteve sujeita durante os períodos controvertidos. Tais documentos, inclusive, poderiam lastrear o reconhecimento parcial de tempo especial. Reitere-se: os agentes nocivos inseridos na prova pericial/emprestada, ruído, calor e vibração de corpo inteiro – VCI foram considerados durante a prestação jurisdicional, inclusive em três avaliações técnicas efetuadas por perito da confiança desse juízo, o engenheiro Flavio Furtuoso Roque (fls. 374-437). Tanto a tabela-síntese com as condições ambientais/provas quanto a fundamentação apresentada deixam evidente a avaliação das perícias e prova emprestada. Os agentes foram verificados, interpretados e a especialidade foi afastada em virtude dos índices abaixo dos limites de tolerância (ruído e calor) e do afastamento jurisprudencial da tese da VCI para motoristas e cobradores. A repetição de avaliação técnica traria novamente a VCI à tona, sem dúvidas, mas o afastamento da especialidade persistiria, por se tratar de questão de direito. Temos interpretação legislativa deste juízo e, harmônica com a posição atual da jurisprudência do E. TRF da 3ª Região. Teríamos evidente atentado à celeridade e economia processual, além da utilização descabida dos benefícios da justiça gratuita. Requerimentos de prova pericial são efetuados com muita naturalidade na seara previdenciária, já que a grande maioria dos autores não arca com as despesas dos feitos. Com toda vênia e na modesta opinião deste julgador, caso os nobres julgadores do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região optem por acolher a pretensão de tempo especial por exposição de motorista/cobrador a vibração de corpo inteiro – VCI, existem elementos para julgamento com aplicação da TEORIA DA CAUSA MADURA (art. 1.013, § 3º, CPC/15), sem necessidade de anulação e retorno dos autos à primeira instância. Assim sendo, temos o afastamento da especialidade plenamente fundamentado, sem caracterização de cerceamento de defesa. Em abordagem pragmática, já existem múltiplos laudos periciais em empresas de ônibus efetuadas pelos peritos que seriam nomeados. Isto posto, considerando a prova documental de exposição somente aos agentes nocivos ruído e calor, em intensidades inferiores às admitidas pela legislação, bem como a posição firmada pelo E. TRF da 3ª Região rechaçando a tese da VCI para motoristas e cobradores, forçoso o afastamento da especialidade pleiteada nos vínculos laborais junto a São Luiz Viação Ltda (de 12/02/2003 a 29/03/2007), Viação Campo Belo Ltda (de 02/04/2007 a 13/05/2019). DISPOSITIVO Isto posto, julgo IMPROCEDENTE o pedido, afastando o tempo especial nos períodos pleiteados, com fundamento no artigo 487, I, CPC/15. Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência de percentual de 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, § 4º, III do CPC. Presentes os requisitos da concessão da justiça gratuita, a execução fica suspensa, nos termos do art. 98, §º, CPC/15. Sem custas, diante da gratuidade da justiça. P.R.I. São Paulo, 14 de fevereiro de 2022. GFU [i] Todas as folhas mencionadas nesta decisão referem-se ao processo extraído em PDF pela ordem crescente de páginas.
Intimação - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5011308-03.2020.4.03.6183 / 8ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo