PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência Condomínio Cetenco Plaza - Torre Sul, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5000259-34.2021.4.03.6181 APELANTE:
C. V. A. ADVOGADO do(a)
APELANTE: JOSE DORIVAL TESSER - SP43661-A ADVOGADO do(a)
APELANTE: ERYKA MOREIRA TESSER - SP247964-A
APELADO: M. P. F. -. P.
DECISÃO
Trata-se de RECURSO ESPECIAL interposto por CLAUDIO VIEIRA ALBAMONTE, com fulcro no artigo 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra o v. acórdão proferido pela Décima Primeira Turma deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3R), assim ementado: Ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE PORNOGRAFIA INFANTIL. ARTIGOS 241-A E 241-B DO ECA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA.
DOSIMETRIA DA PENA. APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E DESPROVIDA.
I. Caso em exame
1. Trata-se de apelação interposta pelo réu em face de sentença que o condenou pela prática, em concurso material (CP, art. 69), dos crimes previstos nos arts. 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA).
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se (i) há prova de dolo e se existem provas suficientes para a condenação do crime do art. 241-A do ECA, (ii) é possível a aplicação do princípio da consunção entre os crimes dos arts. 241-A e 241-B do ECA, (iii) é possível a revisão da dosimetria da pena e, (iv) é cabível a concessão da gratuidade da justiça.
III. Razões de decidir
3. Materialidade, autoria e dolo comprovados em relação a ambos os crimes.
4. Inexiste subsidiariedade ou consunção entre os crimes dos arts. 241-A e 241-B do ECA, que decorrem de condutas distintas e autônomas, podendo ocorrer o compartilhamento na internet sem que arquivos sejam armazenados no computador pessoal do agente, tendo o Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidado sua jurisprudência, ao julgar o Tema Repetitivo nº 1.168, firmando a seguinte tese: "Os tipos penais trazidos nos arts. 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente são autônomos, com verbos e condutas distintas, sendo que o crime do art. 241-B não configura fase normal, tampouco meio de execução para o crime do art. 241-A, o que possibilita o reconhecimento de concurso material de crimes".
5. Na aplicação da causa de aumento pela continuidade delitiva, a fração de aumento deve seguir os parâmetros indicados na Súmula nº 659 do STJ.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. Tese de julgamento: "1. Inexiste subsidiariedade ou consunção entre os crimes dos arts. 241-A e 241-B do ECA.
2. Na aplicação da causa de aumento pela continuidade delitiva, a fração de aumento deve seguir os parâmetros indicados na Súmula nº 659 do STJ." _________ Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 69 e 71; ECA, arts. 241-A e 241-B. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo nº 1.168; STJ, AgRg no Ag 1.377.544/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 31.5.2011. Nas razões de recurso alega-se, em apertada síntese, (1) violação ao artigo 59 do Código Penal, ao valorar negativamente as consequências do crime sem fundamentação concreta; (2) violação ao artigo 241-A da Lei nº 8.069/1990, pela não comprovação da autoria e do dolo específico na conduta do recorrente, que ...desconhecia o funcionamento interno do software, especialmente quanto ao compartilhamento automático de arquivos...; divergência jurisprudencial com o STJ; (3) violação aos artigos 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990, pela aplicabilidade do princípio da consunção entre os dois delitos; (4) violação ao artigo 65, III, d, do Código Penal, pois houve confissão parcial em relação ao artigo 241-B do ECA; (5) o descabimento da incidência da continuidade delitiva, pois o recorrente não tinha conhecimento de que os arquivos, que ele baixava e apagava, estavam sendo compartilhados (ID 339704511).
Contrarrazões pela inadmissão do recurso (ID 341094892).
DECIDO Presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade (ID339704511). A Décima Primeira Turma dessa Corte, soberana na análise das questões fático-processuais, após detido estudo do caso concreto afastou as alegações defensivas e concluiu que o conjunto probatório demonstra com suficiência que CLAUDIO VIEIRA ALBAMONTE praticou os crimes previstos nos artigos 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990, confirmando a sua condenação: ...Mérito das imputações Art. 241-A da Lei nº 8.069/1990 A materialidade foi devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (ID 283963982, pp. 1/10), pelo boletim de ocorrência (idem, pp. 12/14), pelo auto de cumprimento de mandado de busca e apreensão (idem, pp. 17/18), pelo relatório de mandado de busca e apreensão (idem, pp. 19/26), pelo auto de exibição/apreensão (idem, pp. 27/28), pelo Laudo Pericial no 260.596/2020 (ID 283963983, pp. 19/21 e IDs 283963984, 283963985, 283963986, 283963987, 283963988 e 283963989), pelo termo de apreensão (ID 283964010, p.
4) e pelo Laudo de Perícia Criminal Federal no 2181/2021- NUCRIM/SETEC/SR/PF/SP (ID 283964017, pp. 2/14), que atestam terem sido localizados no computador apreendido registros de disponibilização e compartilhamento, por meio do programa eMule, de fotografias e vídeos contendo cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. A autoria e o dolo estão demonstrados pelas provas produzidas em contraditório judicial.
A defesa pede a absolvição do apelante, pela ausência de dolo ou pela inexistência de provas suficientes para a condenação, alegando que o réu não sabia que o programa compartilhava os arquivos automaticamente com terceiros. Sem razão. A prova técnica acostada aos autos comprova que o acusado tinha ciência do teor dos arquivos compartilhados. Conforme constou no laudo pericial, os arquivos com pornografia infantojuvenil compartilhados estavam nomeados com palavras-chave comumente utilizadas em material dessa natureza (ID 283964017, p.6).
Observo que o réu declarou em seu interrogatório (IDs 283964222, 283964320 e 283964343) que cursou Engenharia na FEI e que morou no Japão, pelo programa Ciências sem Fronteiras, o que denota que ele tinha capacidade acima da média para entender o funcionamento do programa de compartilhamento utilizado. Assim, o conjunto fático-probatório é sólido e harmônico no sentido de que o apelante, de forma livre e consciente, compartilhou arquivos contendo cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.
Por isso, mantenho a condenação de CLAUDIO VIEIRA ALBAMONTE pela prática do crime previsto no art. 241-A da Lei nº 8.069/1990 (ECA), nos termos da denúncia. Art. 241-B da Lei nº 8.069/1990 A materialidade foi devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (ID 283963982, pp. 1/10), pelo boletim de ocorrência (idem, pp. 12/14), pelo auto de cumprimento de mandado de busca e apreensão (idem, pp. 17/18), pelo relatório de mandado de busca e apreensão (idem, pp. 19/26), pelo auto de exibição/apreensão (idem, pp. 27/28), pelo Laudo Pericial no 260.596/2020 (ID 283963983, pp. 19/21 e IDs 283963984, 283963985, 283963986, 283963987, 283963988 e 283963989), pelo termo de apreensão (ID 283964010, p.
4) e pelo Laudo de Perícia Criminal Federal no 2181/2021- NUCRIM/SETEC/SR/PF/SP (ID 283964017, pp. 2/14), que atestam terem sido localizados no computador apreendido arquivos contendo cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. A autoria e o dolo estão demonstrados pelas provas produzidas em contraditório judicial. Em seu interrogatório (IDs 283964222, 283964320 e 283964343), o apelante declarou que tinha o hábito de adquirir pornografia adulta e que acabava baixando pornografia infantojuvenil acidentalmente, mas que apagava o conteúdo ilícito.
A versão do réu, no entanto, está dissociada dos elementos de prova produzidos nos autos, especialmente porque, conforme constou no laudo pericial, foram localizados no computador do réu vídeos ativos contendo cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Assim, o conjunto probatório converge para a conclusão de que o apelante adquiriu e armazenou arquivos contendo cenas de sexo explícito ou pornográficas envolvendo crianças e/ou adolescentes.
Por isso, mantenho a condenação de CLAUDIO VIEIRA ALBAMONTE pela prática do crime tipificado no art. 241-B da Lei nº 8.069/90, nos termos da denúncia. Princípio da consunção A defesa pede a aplicação do princípio da consunção entre os crimes do art. 241-A e do art. 241-B do ECA, de modo a ser afastada a condenação do apelante quanto ao crime do art. 241-B do ECA. Para tanto, argumenta que o ato de disponibilização do conteúdo pressupunha o armazenamento deste.
Sem razão, no entanto, porque inexiste subsidiariedade ou consunção entre os crimes dos arts. 241-A e 241-B do ECA, que decorrem de condutas distintas e autônomas, podendo ocorrer o compartilhamento na internet sem que arquivos sejam armazenados no computador pessoal do agente. No caso, o apelante não apenas compartilhava com outras pessoas arquivos com conteúdo sexual envolvendo crianças e/ou adolescentes (o que tipifica a conduta descrita no art. 241-A do ECA), como também armazenava outros arquivos, diversos daqueles compartilhados, que continham imagens com conteúdo sexual envolvendo crianças e/ou adolescentes, o que caracteriza o tipo penal previsto no art. 241-B do ECA.
Portanto, não há bis in idem na condenação, tampouco qualquer relação de dependência ou subordinação entre as condutas imputadas ao apelante a ensejar a aplicação do princípio da absorção ou da subsidiariedade. O compartilhamento do material e o armazenamento de outras imagens e vídeos que o apelante deliberadamente guardava em seu equipamento comprovam o dolo no cometimento de cada uma das infrações penais, não existindo qualquer relação de dependência ou subordinação entre elas, de modo que não se está a tratar de meros atos preparatórios a ensejar a aplicação do princípio da consunção.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou sua jurisprudência, ao julgar o Tema Repetitivo nº 1.168, tendo firmado a seguinte tese: Os tipos penais trazidos nos arts. 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente são autônomos, com verbos e condutas distintas, sendo que o crime do art. 241-B não configura fase normal, tampouco meio de execução para o crime do art. 241-A, o que possibilita o reconhecimento de concurso material de crimes.
Por isso, rejeito o pedido de aplicação do princípio da consunção. Dosimetria da pena Art. 241-A da Lei nº 8.069/1990 Na primeira fase, o juízo a quo fixou a pena-base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, acima do mínimo legal, por valorar negativamente as circunstâncias do crime, tendo em vista a quantidade de arquivos disponibilizados pelo réu, o que confirmo, porque a prova técnica constatou a disponibilização e o compartilhamento de 185 (cento e oitenta e cinco) arquivos contendo cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.
Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias agravantes e reconheceu a circunstância atenuante da confissão espontânea, o que confirmo, de modo que a pena intermediária fica estabelecida em 3 (três) anos de reclusão. Na terceira fase, o juízo não aplicou nenhuma causa de diminuição da pena e aplicou a causa de aumento pela continuidade delitiva (CP, art. 71), na fração de 2/3 (dois terços), pelo seguinte fundamento: ...
A defesa pede o afastamento da continuidade delitiva, alegando que o réu não sabia que os arquivos estavam sendo compartilhados pelo programa. Sem razão, porque o apelante praticou a conduta descrita no tipo penal de forma reiterada, por longo período (entre 24.10.2019 e 05.7.2020). O critério adotado pelo juízo para estabelecer a fração de aumento em 2/3 (dois terços) é adequado e seguiu os parâmetros indicados na Súmula nº 659 do STJ.
Quanto à pena de multa, o juízo a fixou diretamente em 16 (dezesseis) dias-multa. Como a quantificação dessa pena se deu de forma proporcional à pena privativa de liberdade, mantenho-a, assim como o valor unitário do dia-multa no mínimo legal. Assim, a pena definitiva fica estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa no mínimo legal. Art. 241-B da Lei nº 8.069/1990 Na primeira fase, o juízo a quo fixou a pena-base em 1 (um) ano de reclusão, mínimo legal, o que confirmo.
A defesa pede a fixação da pena-base no mínimo legal. No entanto, não conheço desse pedido por falta de interesse recursal, uma vez que já foi reconhecido pelo juízo. Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias agravantes e reconheceu a circunstância atenuante da confissão espontânea, o que confirmo. A defesa pede o reconhecimento da confissão espontânea. Pelos motivos acima expostos, falta interesse recursal ao apelante quanto ao pedido de reconhecimento dessa circunstância atenuante, ficando a pena intermediária em 1 (um) ano de reclusão, observada a Súmula no 231 do STJ.
Na terceira fase, o juízo não aplicou nenhuma causa de aumento nem de diminuição da pena, o que confirmo. Quanto à pena de multa, o juízo a fixou diretamente em 10 (dez) dias-multa. Como a quantificação dessa pena se deu de forma proporcional à pena privativa de liberdade, mantenho-a, assim como o valor unitário do dia-multa no mínimo legal. Assim, a pena definitiva fica estabelecida em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa no mínimo legal... (ID 337480340) E as teses apresentadas pelo recorrente estão indubitavelmente adstritas ao reexame do conjunto probatório, o que é vedado em sede de recurso especial pela Súmula 7 do STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. (STJ - Súmula 7, Corte Especial, julgado em 28/6/1990, DJ de 3/7/1990, p. 6478) Com efeito, é incabível a via excepcional para perscrutar a dinâmica criminosa e os atos praticados com o fim de se aquilatar a correção da adequação típica, já que isso demanda o revolvimento da situação fática.
No ponto: STJ - AgRg no AREsp n. 2.423.220/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023; AgRg no AgRg no REsp n. 2.067.937/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023; AgRg no AREsp n. 2.471.304/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023. Ademais, considerando que a dosimetria da pena está atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, qualquer incursão nessa seara também é inviável em sede de recurso especial por força da Súmula 7 do STJ.
Nesse sentido: STJ - AgRg no AREsp n. 1.955.976/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024; AgRg no HC n. 879.108/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024; AgRg no AREsp n. 2.169.349/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023; AgRg no AREsp n. 2.154.006/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.
Por fim, o julgado se encontra em perfeita consonância com o entendimento da Corte Superior sobre inaplicabilidade do princípio da consunção, haja vista o citado Tema Repetitivo 1168 do STJ, incidindo aqui o óbice da Súmula 83 do STJ: Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. (STJ - Súmula 83, Corte Especial, julgado em 18/6/1993, DJ de 2/7/1993, p. 13283)
Ante o exposto, não admito o recurso especial.
Intime-se.
