PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000284-05.2017.4.03.6111 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: LAJES TAMOYO LTDA Advogado do(a) APELANTE: GLAUCO MARCELO MARQUES - SP153291-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos por LAJES TAMOYO LTDA, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal, assim ementado: MANDADO DE SEGURANÇA.
TRIBUTÁRIO. CSLL E IRPJ. BASE DE CÁLCULO. LUCRO PRESUMIDO. ICMS. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não se trata na espécie de questão relacionada à matéria da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, apreciada pelo
C. STF no julgamento do RE 240.785/MG e, mais recentemente, do RE 574.706/PR, por se tratar de diferentes bases de cálculo, incidindo neste feito sobre o lucro presumido calculado sobre a receita bruta.
2. O cerne da questão encontra-se na possibilidade ou não de exclusão do ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, calculadas sobre o lucro presumido.
3. Nos termos dos arts. 43 e 44 do CTN, o fato gerador do Imposto de Renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda e a base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.
4. Ao instituir a contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, a Lei 7.689, de 15/12/88, definiu a base de cálculo, em seu art. 2º, como o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o Imposto de Renda.
5. A escrituração dos créditos de ICMS caracteriza a "aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de acréscimos patrimoniais", muito embora possa não significar aquisição de disponibilidade financeira quando há restrições ao uso dos créditos adquiridos, permitida, portanto, a tributação pelo IRPJ e pela CSLL. Precedentes jurisprudenciais do
C. STJ e desta Corte Regional.
6. O ICMS integra o preço de venda das mercadorias e dos serviços, compondo, assim, a receita bruta das empresas, estando, por expressa determinação legal, incluído na base de cálculo tanto do IRPJ quanto da CSLL, a teor do art. 25, da Lei nº 9.430/96.
7. Por ser a contribuinte expressamente optante pela apuração de tributação pelo lucro presumido, não é possível a sua modificação para permitir a utilização de critérios de receita líquida como base de cálculo para o cálculo do IRPJ e da CSSL, sendo descabida a pretendida mescla de regimes. Precedentes.
8. Diante da inexistência do indébito, resta prejudicado o pedido de compensação relativamente a tais tributos.
9. Apelação improvida. A seguir, passo a análise dos recursos excepcionais:
1- RECURSO ESPECIAL Trata-se de recurso especial interposto, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal. Em seu recurso excepcional, a recorrente alega, em síntese, afronta aos artigos 31 da Lei nº 8.981/95, 22 da Lei nº 10.684/2003 e 4º da Lei nº 11.945/2009.
Decido. O tema central da controvérsia – inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados na sistemática do lucro presumido – foi solucionado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1767631/SC e REsp 1772634/RS), ocasião em que foi firmada tese repetitiva em sentido oposto à pretensão da recorrente, conforme segue: “O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido”. (Tese Repetitiva 1.008) Cumpre transcrever a ementa desse julgado paradigmático: TRIBUTÁRIO.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO.
1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual – que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte – pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação.
Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes.
3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL.
4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.
5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.
6. A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) – a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo.
7. Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.
8. Recurso especial desprovido. Desta constatação deflui que a pretensão da recorrente destoa da orientação firmada no referido julgado representativo da controvérsia, pelo que se impõe, sob esse aspecto, a denegação de seguimento ao Recurso Especial, nos termos do art. 1.030, I, c/c art. 1.040, I do CPC.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial (Tema 1.008).
2 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO Trata-se de Recurso Extraordinário interposto, com base no art. 102, III, “a”, da CF, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal. Em seu recurso excepcional, a recorrente alega, em síntese, violação ao artigo 150, I, §6º, da Constituição Federal.
Decido. Em recente julgamento pela sistemática da repercussão geral (ARE 1493235 RG / SP – Tema 1.345), o Supremo Tribunal reputou infraconstitucional a questão atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados no regime do lucro presumido, considerando não haver afronta direta à Constituição Federal. O precedente, publicado em 30/10/2024, restou assim ementado: Direito tributário.
Recurso extraordinário com agravo. ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Matéria infraconstitucional.
I. Caso em exame
1. Recurso extraordinário com agravo de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que afirmou que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) apurados sob o regime do lucro presumido.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se o ICMS deve ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados no regime do lucro presumido.
III. Razões de decidir
3. O STF, por ocasião do julgamento do Tema 957/RG (RE 1.052.277), afirmou a natureza infraconstitucional da controvérsia sobre a inclusão de créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivo fiscal na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
4. De igual modo, a questão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática do lucro presumido, pressupõe o exame de legislação infraconstitucional. Identificação de grande volume de ações sobre o tema. Inexistência de matéria constitucional. Questão restrita a interpretação de norma infraconstitucional.
IV. Dispositivo e tese
5. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: “É infraconstitucional a controvérsia sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sob o regime do lucro presumido”. (ARE 1493235 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 25-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-326 DIVULG 29-10-2024 PUBLIC 30-10-2024) Nesse quadro, deve ser negado seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 1.030, I, “a”, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (tema 1.345/STF). Int São Paulo, 31 de janeiro de 2025.
