MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000290-83.2025.4.03.6126 / 1ª Vara Federal de Santo André IMPETRANTE: FERKODA S A ARTEFATOS DE METAIS Advogado do(a) IMPETRANTE: MILTON CARMO DE ASSIS JUNIOR - SP204541-E IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL S E N T E N Ç A FERKODA S A ARTEFATOS DE METAIS move ação de mandado de segurança coletivo contra o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ/SP e a UNIÃO FEDERAL, objetivando assegurar o direito líquido e certo “da Impetrante de não figurar como sujeito passivo de obrigação tributária que tenha por objeto PIS e COFINS sobre base de cálculo composta pelo ICMS incidente (todo o ICMS que incidiu na operação de saída – tanto o destacado na nota fiscal, como aquele calculado por dentro, nos termos do art. 13, § 1º, I, da LC 87/1996 – Lei Kandir), declarando a inconstitucionalidade/invalidade da regra que estabelecer essa obrigação”.
Custas recolhidas. Liminar indeferida. Embargos de declaração interpostos pela parte impetrante rejeitados. A autoridade coatora prestou as informações requeridas. O MPF manifestou-se pela não intervenção.
É o relatório.
Fundamento e decido. Das preliminares. Não se constada a inadequação da via eleita, pois o MS em questão insurge-se contra o ato da exação tributária e seu risco futuro, não se confundindo com ação de cobrança. Pelo mesmo motivo, não se verifica, em tese, a ausência de ato coator, pois a impetrante alega que há erro na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS promovido pela autoridade coatora, pois entende que a exclusão do “ICMS destacado” na nota fiscal não corresponde ao “ICMS incidente” na forma da lei 14.592/23, estando configurado o referido ato coator.
Não se verifica também falta de interesse processual quanto aos fatos geradores posteriores a 15/03/2017, visto que o pedido dos autos não se trata de mera aplicação do Tema 069 do STF, mas sim da sua metodologia de aplicação. Indeferidas as preliminares. Do mérito. A despeito do discutido nos autos, não foram apresentados quaisquer elementos capazes de alterar o entendimento deste juízo já exposto na decisão liminar.
A parte impetrante argumenta que há diferença entre os conceitos de “ICMS incidente na operação” (previsto no art. 1º, §3º, XIV, da lei 10.637/02, incluído pela lei 14.592/23) e “ICMS destacado no documento fiscal” (previsto no art. 26, XII, da IN RFB 2.121/22 e constante do acórdão do ED no RE 574.706 – Tema 069 do STF). A ver: Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (...) § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: (...)
XIV - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. (Incluído pela Lei nº 14.592, de 2023) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA
DECISÃO. Modulação deferida dos efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data de julgamento de mérito do recurso extraordinário 574.706 e fixada a tese com repercussão geral de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito.
Embargos parcialmente acolhidos. Decisão Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora), que acolhia, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, o julgamento foi suspenso.
Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 12.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.
Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (RE 574706 ED / Órgão julgador: Tribunal Pleno / Relator(a): Min.
CÁRMEN LÚCIA / Julgamento: 13/05/2021 / Publicação: 12/08/2021) A impetrante alega que a lei 14.592/23, ao utilizar o termo “ICMS que tenha incidido sobre a operação” (ICMS incidente), ignorando a terminologia “ICMS destacado” que constou do RE 574.706 ED, provocou nova alteração na base de cálculo do PIS/COFINS. Narra que, no Tema 069, o STF decidiu que “todo” o ICMS deve ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS, o que não se concretiza com a metodologia de exclusão apenas do “ICMS destacado”, pois haveria ICMS residual ainda a ser excluído.
É dizer: se o ICMS a ser excluído é aquele que incidiu na operação de saída, e o valor da operação é composto pelo próprio ICMS – cálculo por dentro – abre-se espaço para a constituição de um crédito residual, para que a exclusão da parcela correspondente o ICMS que tenha incidido, alcance, também, o ICMS que incidiu sobre ele próprio. Todavia, este juízo entende que tal distinção não se mostra válida.
Não há qualquer embasamento legal que permita deduzir que o “ICMS que tenha incidido sobre a operação” (art. 1º, §3º, XIV, da lei 10.637/02, incluído pela lei 14.592/23) corresponde à soma do “ICMS destacado na nota fiscal” mais o “ICMS residual decorrente do ICMS que incidiu sobre ele próprio na operação”. Além disso, ressalte-se mais uma vez que a discussão sobre como seria efetuado o cálculo da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS se deu no âmbito do julgamento dos embargos de declaração do RE 574706 (tema 069) no STF e que restou definido, ao final, pela utilização do “ICMS destacado da nota fiscal”.
Assim, ao que se verifica, a parte impetrada vem aplicando o julgado pelo STF da forma correta não se verificando qualquer distinção entre a aplicação Tema 069 do STF com a exclusão do “ICMS destacado” e a menção do art. 1º, §3º, XIV, da lei 10.637/02, incluído pela lei 14.592/23, ao “ICMS incidente”. Em suma, não se verifica qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade. Portanto, resta imperativa a denegação da segurança.
Ante o exposto, na forma do art. 487, I, do CPC, DENEGO A SEGURANÇA. Sem honorários advocatícios (art. 25 da lei 12.016/09). Custas pela parte autora. P.R.I.C. SANTO ANDRÉ, 9 de maio de 2025.
