PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000293-24.2018.4.03.6113 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CARMEN STEFFENS FRANQUIAS LTDA, COUROQUIMICA COUROS E ACABAMENTOS LTDA, M B FRANCA PARTICIPACAO E SUPERVISAO EM EMPRESAS EIRELI, M S INCORPORADORA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, MARIO OSMAR SPANIOL, POINT SHOES LTDA Advogado do(a) APELANTE: JOAO FELIPE DINAMARCO LEMOS - SP197759-A APELADO: MARIO OSMAR SPANIOL, M S INCORPORADORA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, CARMEN STEFFENS FRANQUIAS LTDA, COUROQUIMICA COUROS E ACABAMENTOS LTDA, M B FRANCA PARTICIPACAO E SUPERVISAO EM EMPRESAS EIRELI, POINT SHOES LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELADO: JOAO FELIPE DINAMARCO LEMOS - SP197759-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
1) RECURSO ESPECIAL Trata-se de recurso especial interposto por Couroquímica Couros e Acabamentos Ltda. com fundamento no artigo 105, III, a, da CF em face de acórdão de órgão fracionário deste Tribunal cuja ementa restou assim redigida: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CAUTELAR FISCAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA NÃO PROVADA. ARTIGO 5º, LEF. LEI 11.101/2005, ARTIGO 6º, § 7º-B.
COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA FUTURA EXECUÇÃO FISCAL PARA CONSTRIÇÃO DE BENS. ARTIGO 2º, VI, VIII E IX, LEI 8.397/1992. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. TRANSFERÊNCIA, ESVAZIAMENTO E BLINDAGEM PATRIMONIAL. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL OBJETO DE ARROLAMENTO. BACENJUD. CABIMENTO EM CARÁTER EXCEPCIONAL.
SENTENÇA “CITRA PETITA”. INTEGRAÇÃO. SUCUMBÊNCIA. JUÍZO DE EQUIDADE.
1. Rejeitada a preliminar de incompetência, pois, nos termos do artigo 5º da LEF, a competência para processar e julgar a execução da dívida ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive a do Juízo da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário. A questão foi pacificada com a promulgação da Lei 14.112/2020, que modificou a Lei 11.101/2005, definindo que a recuperação judicial não suspende execuções fiscais, tampouco impede, aprioristicamente, constrição de bens do devedor (artigo 6º, § 7º-B), existindo precedente do Superior Tribunal sinalizando que a comunicação ao Juízo falimentar pelo Juízo da execução não é requisito de validade da constrição.
2. A presunção de veracidade de autodeclaração de hipossuficiência econômica aproveita apenas a pessoas físicas, de modo que, em se tratando de representação conjunta (pessoas físicas e jurídicas), o deferimento do pedido exigiria a demonstração específica da incapacidade financeira por parte de qualquer das pessoas jurídicas para arcar com as despesas do processo, o que não ocorreu. Perceba-se que a simples existência de recuperação judicial não importa a conclusão direta pela impossibilidade de quitação de compromissos legais ou contratuais (ao contrário, o objetivo do instituto é organizar a atividade do sujeito para que, ao oposto, sejam honradas todas as obrigações contraídas), sem mencionar, ainda, que parte das devedoras não foi submetida a tal procedimento, do que consta dos autos.
3. O quadro probatório dos autos é consentâneo com a solução jurídica adotada pela sentença, pois há evidências concretas e suficientes da realização de atos concertados de esvaziamento patrimonial das empresas devedoras, mormente da Point Shoes, além de blindagem patrimonial do sócio majoritário. A propósito, cite-se que houve instrução judicial com oitiva de duas testemunhas. A primeira discorreu acerca da permuta entre imóveis, afirmando que vendeu a Mário Osmar Spaniol um imóvel em troca de outros cinco imóveis e de quantia em dinheiro e que, apesar de trabalhar na administração de bens, não sabia do arrolamento de bens pela Fazenda Nacional e que alcançava o imóvel de matrícula 9.303.
Por sua vez, a outra testemunha afirmou, categoricamente, existir vultosa dívida tributária, mesmo antes dos procedimentos fiscalizatórios discutidos nos presentes autos, o que levantou suspeitas sobre os negócios firmados pelas empresas requeridas. Afirmou, de outro lado, ter havido alienação do “pátio industrial” da Point Shoes, equivalente ao seu ativo permanente, a preço de custo, à Couroquímica, que até então não era fiscalizada pela RFB, sendo que a Point Shoes, à época, já era devedora de mais de R$ 400.000.000,00.
4. Cumpre ressaltar que, a priori, a reorganização mobiliária ou imobiliária entre empresas de grupo empresarial, por si, não constitui fato ilícito, sendo ínsito ao planejamento contábil, industrial e comercial de empresas integradas em grupo econômico. Todavia, no caso concreto, há indícios veementes de que tal conduta foi premeditada e dirigida, precipuamente, a iludir a fiscalização, ocultando patrimônio em detrimento de valor considerável devido a título de tributos.
Neste sentido, cite-se que, além da ausência de formal constituição de grupo empresarial, o que a Fazenda Nacional alegou ter descoberto apenas ao avançar nos atos de fiscalização tributária, foi apurada a transferência da indústria, empregados e clientela da Point Shoes para a Couroquímica, assumindo esta os negócios anteriormente explorados por aquela num movimento de evidente transferência negocial e patrimonial que, se não fosse o exame detido da dinâmica negocial e de documentos fiscais e contábeis, teria passado despercebido aos credores.
5. É insuficiente e, deveras, muito raso e incompatível com a prova dos autos, o argumento de que se tratou, na espécie, de mero planejamento empresarial para atrair investidores, pois sequer havia constituição de grupo econômico formalizado para tal efeito "empreendedor". Embora as rés ventilem genericamente tratar-se de procedimento padrão para abertura de capital e medidas decorrentes de litígio judicial entre sócios, não houve qualquer demonstração específica do plano divisado e tampouco de qualquer das operações individualmente contestadas pelo Fisco.
Nesta linha, não foi esclarecido qual o nexo causal entre "a briga societária" narrada e a transferência de ativos e funcionários da Point Shoes à Couroquímica, e que a segunda passasse a exercer atividades societárias da primeira. Mais que isto, não se apontou como foi planejada a quitação do passivo tributário já existente de tal empresa, na medida que, ainda que se tratasse de reorganização societária legítima, o procedimento de toda forma deveria garantir a satisfação de credores, sob pena de caracterização de fraude (artigo 2º, III e IV, da Lei 8.397/1992).
No mesmo passo, tampouco houve qualquer justificativa do motivo pelo qual a MS Incorporadora não percebeu qualquer receita entre 2014 e 2016, muito embora tenha operado e concentrado bens do grupo. Note-se que, sob pena de abuso de personalidade, a pessoa jurídica deve ter por finalidade a preservação do próprio patrimônio e a remuneração efetiva pelas atividades praticadas.
6. A alegação de que o arrolamento administrativo ocorreu após existente decisão judicial a determinar transferência de cotas societárias nada diz sobre o dever legal de informação ao Fisco. Não há dispensa de notificação de movimentação de bem arrolado em razão de se tratar de transferência ordenada por causa jurídica antecedente. Caracterizada, assim, a hipótese do inciso VII do artigo 2º da Lei 8.397/1992.
7. Ainda que assim não fosse, por hipótese, a inconteste confusão patrimonial é suficiente para gerar a responsabilidade solidária de todos os envolvidos, sem contar o fato incontroverso da dívida fiscal total superar o equivalente a 30% do patrimônio conhecido dos devedores, configurando razão bastante para, por si, amparar o cabimento da presente medida cautelar fiscal (artigo 2º, VI, da Lei 8.397/1992).
8. Quanto ao apelo fazendário, prevê como regra o artigo 4º, § 1º, da Lei 8.397/1992, que a medida cautelar deve tornar indisponíveis apenas bens do ativo permanente, assim os imobilizados e duradouros, que não podem ser convertidos rapidamente em dinheiro em espécie, isto é, realizáveis a longo prazo, e que não fazem parte do ativo circulante da empresa. Em que pese a dicção legal, a jurisprudência da Corte Superior é firme em admitir, excepcionalmente, bloqueio de ativos financeiros na ausência de outros bens componentes do ativo permanente da empresa e que possam garantir o crédito tributário.
Na hipótese dos autos, em que o débito fiscal é elevadíssimo, não tendo sido comprovada a constrição de bens suficientes à respectiva garantia, resta demonstrada a excepcionalidade necessária ao bloqueio de ativos financeiros das demandadas, até o limite dos débitos apurados.
9. Não constitui fundamento suficiente ao indeferimento de tal providência a possibilidade “in abstracto” de atingimento de numerários destinados aos empregados das empresas, até porque tal alegação, se genericamente admitida, inviabilizaria qualquer constrição cautelar, sendo, portanto, cabível decretar a tutela de salvaguarda ao interesse público sem prejuízo de que seja demonstrada, oportunamente, a presença de provas e elementos de convencimento da necessidade de levantamento da medida cautelar, caso a caso.
10. Em que pese o exposto, a indisponibilidade de bens alheios ao ativo permanente das rés, autorizada desde logo no caso especifico dos autos, deve ser precedida do exaurimento efetivo de buscas por sobre esta classe de bens. Neste sentido vale ressaltar que a rubrica de investimentos integra o ativo permanente da empresa (artigo 178 da Lei 6.404/1976), sendo plenamente passível de constrição sem cogitar-se de qualquer excepcionalidade, cabendo, ademais, a expedição de ofício à Delegacia da Receita Federal do Brasil para efetivar bloqueio de restituições, ressarcimentos ou compensações e ao Departamento de Aviação Civil – ANAC, observando-se, igualmente, o limite do crédito tributário.
Resolve-se, neste passo, a suscitação fazendária de nulidade do julgamento na origem.
11. No tocante ao pedido dos requeridos de redução da verba honorária, procede a pretensão, pois a condenação, ainda que em percentuais mínimos da legislação, é excessiva, dado o proveito econômico envolvido, considerado o extraordinário valor da dívida fiscal objeto da medida cautelar fiscal, de sorte a autorizar a aplicação do princípio da equidade, em caráter excepcional diante das circunstâncias do caso concreto.
Além do mais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também sinaliza a necessidade de fixação de verba honorária por equidade nos casos em que o deslinde da causa não motiva proveito econômico à parte vencedora, como é o caso de medida cautelar fiscal, que se circunscreve apenas ao cabimento de caução sobre dívida fiscal, que não é, em si, discutida.
12. Apelação fazendária provida e apelação dos requeridos parcialmente provida. Sustenta que ocorreu violação ao artigo 6º, §7º-B, da Lei nº 11.101/2005 (a decretação de indisponibilidade em medida cautelar fiscal fere a competência do Juízo processante da recuperação judicial do devedor), ao artigo 2º da Lei nº 8.397/1992 (o compartilhamento de bens entre empresas do mesmo grupo econômico não caracteriza confusão patrimonial) e ao artigo 4º da Lei nº 8.397/1992 (a extensão da indisponibilidade aos ativos financeiros não veio acompanhada de prova de insuficiência dos bens já bloqueados).
Houve contrarrazões ao recurso.
É o relatório.
Decido. a) Violação ao artigo 6º, §7º-B, da Lei nº 11.101/2005. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a concessão de recuperação judicial do devedor não acarreta a suspensão da execução fiscal, nem impede a prática de atos constritivos, que apenas devem ser comunicados ao Juízo recuperacional para efeito de manutenção ou substituição no exercício da atribuição de cooperação jurisdicional: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PENHORA DE ATIVOS DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. LEGALIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA E EXCESSO DE EXECUÇÃO. EXAME DE PROVA. INADMISSIBILIDADE.
1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.
2. Quanto à tese de divergência jurisprudencial, o recurso não pode ser conhecido porque a parte não especifica qual dispositivo legal seria objeto da divergência jurisprudencial, ao tempo em que a situação fática contida no acórdão recorrido não revela a ocorrência de divergência com os precedentes apontados como paradigmas.
3. Conforme pacífica orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior, o deferimento da recuperação judicial não importa em suspensão do processo executivo fiscal nem impede eventual penhora do patrimônio da sociedade empresária, por determinação do juízo da execução fiscal; a constrição, porém, deverá ser mantida ou substituída pelo juízo especializado da recuperação judicial, mediante cooperação jurisdicional, na forma do art. 69 do CPC/2015.
Precedentes. Observância da Súmula 83 do STJ.
4. No que se refere à incidência aos juros moratórios e à multa de mora, o conhecimento do recurso encontra óbice nas Súmulas 7 do STJ e 282 do STF, pois, além da ausência de prequestionamento do artigo de lei tido por violado, eventual conclusão em sentido contrário àquela do acórdão recorrido dependeria do reexame do acervo probatório.
5. Nos termos de pacífico entendimento jurisprudencial, "a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória" (REsp n. 1.110.925/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe de 4/5/2009).
6. Considerado o teor do acórdão recorrido, que se limitou à rejeição da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória, o conhecimento do recurso encontra óbice nas Súmulas 7 do STJ e 282 do STF, quanto à pretensão relacionada à incidência dos juros moratórios entre o pedido de adesão ao parcelamento e a consolidação dos débitos.
7. Agravo interno não provido. (AgInt no Resp 2053490, Primeira Turma, DJ 21/08/2023). O acórdão recorrido adotou a fundamentação de que o devedor em recuperação judicial pode sofrer constrição em execução fiscal, inclusive a medida preparatória correspondente à indisponibilidade de bens em ação cautelar fiscal, com a intervenção do Juízo recuperacional apenas para efeito de manutenção ou substituição em ato de cooperação judicial.
Nota-se convergência entre o acórdão recorrido e a jurisprudência do STJ citada, em sua razão determinante de que o devedor em recuperação judicial pode sofrer constrição em execução fiscal, o que inclui logicamente a medida cautelar fiscal, como medida preparatória de penhora. Nessas circunstâncias, fica comprometida a alegação de violação de lei federal. b) Violação ao artigo 2º da Lei nº 8.397/1992.
O acórdão recorrido adotou a fundamentação de que o devedor principal de tributos federais transferiu o patrimônio para outras empresas autônomas do mesmo grupo econômico, inclusive pessoas jurídicas criadas especificamente para a absorção dos bens, dissipando a garantia dos credores. JÁ o recorrente alega, em razões recursais, que o compartilhamento de bens entre empresas do mesmo grupo econômico não caracteriza confusão patrimonial.
Verifica-se que há discussão sobre a própria prática de confusão patrimonial e de desconsideração da autonomia das pessoas jurídicas, o que implica reexame de fatos e de provas, além do que restou apurado empiricamente na instância ordinária, em contrariedade à Súmula 07 do STJ. Não se trata de questão de direito, mas de questão de fato, relacionada à aptidão ou não dos atos indicados para a ocorrência de confusão patrimonial e a relativização da autonomia das pessoas jurídicas, em típica revisão do acervo probatório dos autos. c) Violação ao artigo 4º da Lei nº 8.397/1992.
O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a medida cautelar fiscal está restrita aos bens do ativo permanente, podendo, entretanto, alcançar os ativos financeiros, em caso de insuficiência para a garantia do crédito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 02/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO
ACÓRDÃO
RECORRIDO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. INDISPONIBILIDADE DE ATIVO FINANCEIRO. MEDIDA EXCEPCIONAL. VEDAÇÃO INEXISTENTE. PREMISSA JURÍDICA DO
ACÓRDÃO
RECORRIDO NÃO ABARCADA PELA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NECESSIDADE DE RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.
1. O art. 4º, § 1º, da Lei nº 8.397/02, que disciplina a medida cautelar fiscal, preparatória ou incidental, põe a salvo do gravame da indisponibilidade os bens de pessoa jurídica que não integrem o seu ativo permanente. Todavia, em situações excepcionais, quando não forem localizados no patrimônio do devedor bens que possam garantir a execução fiscal, o STJ admite a decretação de indisponibilidade de bens de pessoa jurídica, ainda que estes não constituam o seu ativo permanente.
2. Neste diapasão, impõe-se declarar a nulidade parcial do acórdão recorrido para que a Corte de origem, em nova análise da questão dos bloqueios dos ativos financeiros, estabeleça com a devida precisão se é o caso de decretação de indisponibilidade dos referidos valores, de forma excepcional, conforme reconhecida na jurisprudência do STJ, caso fique comprovada a ausência de bens que possam garantir a execução fiscal.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no Resp 1584620, Segunda Turma, DJ 21/06/2016). O acórdão recorrido adotou a fundamentação de que os bens componentes do ativo permanente não são suficientes para garantir o passivo em fiscal em aberto, o que autoriza a extensão da indisponibilidade para os ativos financeiros. Observa-se que o acórdão recorrido está em conformidade com jurisprudência do STJ, em prejuízo da alegação de violação de lei federal.
JÁ a própria apuração da suficiência dos bens do ativo permanente para a cobertura dos créditos implica reexame de fatos e provas, além do que restou apurado empiricamente na instância ordinária, em contrariedade à Súmula 07 do STJ.
Ante o exposto, de acordo com o artigo 1.030, V, do CPC, não admito o recurso especial. Pub. Int.
2)
DESPACHO
Indefiro o pedido de expedição de ofício ao DETRAN (260866990), seja porque, com o juízo de admissibilidade já exercido do recurso especial, a competência da Vice-Presidência cessou, seja porque o requerimento deve ser analisado pelo Juízo da execução fiscal, para o qual foi transferida a medida cautelar de indisponibilidade, sob o status de penhora. Pub. Int. São Paulo, 15 de setembro de 2023.
