MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000311-84.2024.4.03.6129 / 1ª Vara Federal de Registro IMPETRANTE: LEANDRO MIGUEL DOS SANTOS Advogados do(a) IMPETRANTE: JOSE RICARDO AUAR PINTO - RJ060458, PEDRO LUIZ MOREIRA AUAR PINTO - RJ234478 IMPETRADO: OAB SP Advogado do(a) IMPETRADO: MARIANE LATORRE FRANCOSO LIMA DE PAULA - SP328983 S E N T E N Ç A Trata-se de ação de mandado de segurança individual, com pedido liminar, impetrado pela pessoa física, LEANDRO MIGUEL DOS SANTOS, contra ato indicado como coator atribuído aos PRESIDENTE DO CONSELHO SECCIONAL DA OAB DO ESTADO DE SÃO PAULO e PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM DO ESTADO DE SÃO PAULO.
O impetrante visa a obter provimento jurisdicional para que, inclusive em sede liminar, seja alterada sua nota final, referente à segunda fase do XL Exame da Ordem, para o patamar indicado de 7,10 pontos e, por conseguinte, seja declarada a sua aprovação no referido certame. Na peça inicial, relata em síntese, que constatou vícios na correção de sua prova da 2º fase do exame de Ordem da OAB, tais como “supressão ilegal de pontuação, erro material e caso de atribuição de pontuação ilegalmente suprimida da prático-profissional”, motivo pelo qual interpôs recurso na via administrativa, no entanto, não logrou êxito em ter sua prova corrigida a contento.
Sustenta, em suma, a existência de inconsistência em relação à pontuação que lhe foi atribuída pela banca examinadora no (i) item “11” da peça da prova prático-profissional de direito constitucional; (ii) no item (b) da questão (1) da prova prático-profissional de direito constitucional; (iii) no item (b) da questão (2) da prova prático-profissional de direito constitucional e (iv) no item (a) da questão (4) da prova prático-profissional de direito constitucional.
Alega o impetrante que a banca examinadora errou grosseiramente no tocante ao julgamento dos recursos administrativos atinentes aos tópicos da prova mencionados acima, bem como que deixou de apresentar motivação adequada no julgamento de tais recursos, limitando-se a respondê-los de maneira “padronizada”. Pugnou, por fim, pela concessão de medida liminar para o fim de que seja atribuída a alegada pontuação ilegalmente suprimida e que seja alterada sua nota final para 7,10 pontos, sendo declarada judicialmente sua aprovação na 2ª fase do XXXIX Exame da Ordem.
Requer, ainda, que a banca examinadora seja compelida a “apreciar, analisar e julgar individualmente os recursos interpostos pela parte Impetrante, devendo eventual decisão ser motivada de maneira específica e pertinente, nos termos da liturgia ex lege, e à observância do devido processo administrativo, corolário constitucional”, bem como seja compelida a “motivar as suas decisões no “processo” administrativo, sendo obstadas de empregar o rito delineado no art. 50 § 2o da lei 9784/99”.
Em sede de tutela definitiva, pleiteou o impetrante pela “consolidação definitiva” da medida liminar buscada. A inicial veio acompanhada de documentos. O pedido liminar foi indeferido. Outrossim, determinou-se, na mesma oportunidade, a notificação das autoridades impetradas, para prestar informações, bem como determinou-se que fosse dada ciência à pessoa jurídica interessada e, depois, vista ao Órgão do Ministério Público Federal. (id. 332063311).
Aa autoridades impetradas (Presidente da OAB/SP e Presidente da Comissão de Exame de Ordem da OAB/SP), bem como a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SEÇÃO DE SÃO PAULO, prestaram informações. (id. 332872933). A parte impetrante opôs embargos de declaração contra a decisão que indeferiu o pedido liminar, alegando para tanto a presença de contradição e erro material da decisão atacada. (id. 333959425). Dada a intempestividade, os embargos de declaração não foram conhecidos. (id. 335338952).
O Ministério Público Federal, por sua vez, não se manifestou quanto ao mérito da questão posta em Juízo, ao argumento de que a pretensão deduzida pela parte impetrante não versa acerca de “nenhum interesse individual indisponível ou coletivo”, apto, portanto, a ensejar sua intervenção no feito, à luz do que dispõe o art. 178 do CPC e a Recomendação nº 34/2016 do Conselho Nacional do Ministério Público. (id. 334366264).
Por fim, vieram os autos conclusos para sentença.
É o breve relatório.
Decido.
I) Das preliminares A informação trazida pelos impetrados, em preliminar, aponta a suposta ocorrência de (i) ilegitimidade passiva, (ii) de litisconsórcio passivo necessário e de (iii) incompetência territorial relativa. Não assiste razão às partes impetradas. No que diz respeito à alegada ilegitimidade passiva, conforme jurisprudência, as Seccionais da OAB ostentam legitimidade passiva nas ações concernentes ao Exame de Ordem, uma vez que compete privativamente aos Conselhos Seccionais da OAB realizá-lo, conforme preceitua o art. 58, VI, da Lei 8.906 /94.
Nesse sentido, cito precedentes: Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: ApelRemNec 5022674-60.2021.4.03.6100 SP ADMINISTRATIVO. EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSONÂNCIA COM O REGRAMENTO CONTIDO NO EDITAL. CORREÇÃO DE PROVA. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. JULGAMENTO PER RELACIONEM.
SENTENÇA
REFORMADA.
1. A Comissão de Estágio e Exame de Ordem da OAB é órgão subordinado aos Presidentes das Seccionais, responsável pela divulgação dos resultados, indicação dos candidatos habilitados ao exercício profissional, bem como o deferimento das inscrições e tem competência para sanar o ato impugnado de modo que afasto a preliminar de ilegitimidade passiva.
2. O E. Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral previsto no artigo 543-B do CPC, firmou entendimento de que incumbe ao Poder Judiciário tão somente o exercício do controle da legalidade do referido certame, sendo interdita a apreciação do mérito administrativo, no que toca aos critérios que informam a formulação e correção das provas e a consequente atribuição de notas
3.
Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo presente julgado, dos fundamentos externados no parecer ministerial - técnica de julgamento "per relationem" -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93 , IX , da CF/88 , que preceitua que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)".
Precedentes do E. STF e do
C. STJ.
4. Apelação improvida e remessa oficial provida. Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL: ApCiv 0000357-46.2013.4.03.6000 MS ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA OAB/MS. REVISÃO DE PROVA DISCURSIVA. IMPOSSIBILIDADE LEGALIDADE ATENDIDA. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. - Trata-se de ação ordinária, intentada por Antonino Moura Borges Filho em face da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB/MS, objetivando, em síntese, a retificação de sua nota na prova discursiva do exame da ordem, bem como a sua inscrição no quadro de advogados da ré. - A OAB/MS possui legitimidade para responder para a presente ação ordinária, a qual objetiva a revisão da prova discursiva do autor com a sua consequente aprovação no certame e sua inscrição no quadro de advogados da Seccional do Mato Grosso do Sul - Extinção sem julgamento do mérito por ilegitimidade passiva afastada: causa madura para o julgamento, em conformidade com o artigo 515 , §§ 2.º e 3.º , do CPC/73 - O pleito de inscrição do autor nos quadros da OAB/MS dispensa a produção de novas provas, já que se trata de questão eminentemente de direito - É pacífico na jurisprudência desta E.
Corte e dos Tribunais Superiores que a atuação do Poder Judiciário em certames seletivos e concursos públicos deve se restringir ao controle da legalidade e da observância das regras contidas no respectivo edital. Não cabe ao Judiciário, na hipótese, substituir-se à Administração nos critérios de seleção - Não houve comprovação de ilegalidade ou de ofensa às regras do edital. A prova discursiva, portanto, não pode ser revista - Apelação do autor parcialmente provida para afastar a ilegitimidade passiva da OAB/MS.
Julgamento com base no art. 515 , § 2.º e 3.º , do CPC/73 . Pedido improcedente. Do mesmo modo, não comporta acolhimento a preliminar ventilada que diz respeito à necessidade de integração à lide do Conselho Federal da OAB e da Fundação Getúlio Vargas, invocando para tanto a existência de litisconsórcio passivo necessário. Tal se dá, pois, a providência última desejada pelo impetrante, notadamente o ato de inscrição nos quadros da OAB, pode, em havendo eventual sentença de procedência, ser realizada de forma plena e incondicional pelo Presidente da Seccional, já incluído no feito, conforme art. 58, VII, da Lei nº 8.906/1994.
A propósito, consoante estabelece o art. 114 do CPC, “o litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes”. Logo, não há que se falar na formação de litisconsórcio necessário, levando-se em conta que se faz desnecessária a ampliação subjetiva da lide, com a inclusão, por conseguinte, de novos demandados no caso em tela, para que eventual sentença, acolhendo a pretensão deduzida na inicial, atinja sua plena eficácia.
Por fim, não merece guarida, de igual modo, a arguição das autoridades impetradas atinente à suposta incompetência territorial relativa, com o consequente requerimento de que seja demandada perante a Justiça Federal da Subseção Judiciária Federal de São Paulo/SP, juízo este cuja jurisdição territorial se estende sobre a localização da sede da OAB – Seção de São Paulo. A despeito de entendimento anterior que fixava a competência para impetração de mandado de segurança de acordo com a sede funcional da autoridade coatora, atualmente as regras do artigo 109, § 2º, da CF e artigo 51, parágrafo único, do CPC se aplicam ao mandado de segurança, o qual pode ser intentado no foro de domicílio do autor, entendimento esse confirmado pelo STF no julgamento do recurso extraordinário 627.709/DF e, posteriormente, pelo STJ no conflito de competência 163.820/DF.
Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente: E M E N T A CONFLITO DE COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PROPOSITURA NO DOMICÍLIO DO IMPETRANTE. OPÇÃO.
1 - A controvérsia cinge-se em delimitar o juízo competente para processar e julgar o mandado de segurança, se firmada unicamente pela sede funcional da autoridade impetrada ou, então, se cabível também a eleição do foro do domicílio do impetrante na conformidade do artigo 109, § 2º, da Constituição Federal.
2 - A despeito do entendimento pretérito que estabelecia a competência de acordo com a sede funcional da autoridade coatora, atualmente é firme a jurisprudência das Cortes Superiores de que a faculdade prevista no art. 109, § 2ª, da CF/88 estende-se inclusive ao mandado de segurança. Precedentes.
3- No caso, impetrado o mandado de segurança no foro do domicílio da empresa impetrante, hipótese elencada no artigo 109, § 2º, da Constituição da Republica, a competência se firma, sendo defeso ao juiz decliná-la de ofício.
5- Conflito julgado procedente para declarar a competência do juízo suscitado para a causa. CONFLITO DE COMPETÊNCIA CÍVEL 50193742320224030000. Desembargador Federal RENATA ANDRADE LOTUFO. TRF3. Data da publicação: 09/08/2023. (destaquei). Com efeito em que pese as autoridades apontadas como coatoras estarem sediadas no município de São Paulo - SP, entendo que o presente feito deve permanecer tramitando neste Juízo, uma vez que a parte impetrante possui domicílio em Registro/SP.
2) Do mérito Cuida-se de impugnação de nota atribuída, na 2ª fase, ao impetrante no certame do XL Exame de Ordem Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil. Como é cediço, a ação constitucional de mandado de segurança é meio adequado para garantir direito líquido e certo do impetrante quando se vislumbra ato ilegal ou abusivo (art. 5.º, inc. LXIX, Constituição da República), pois tem por escopo invalidar atos de autoridade ou suprimir efeitos de omissões administrativas que lesionem direito individual ou coletivo.
Devido à especificidade de seu objeto e a sumariedade de seu procedimento, tem suas regras estabelecidas pela Lei nº 12.016/2009. O mandado de segurança, previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, com procedimento regulado pela Lei 1.533/51, é ação de natureza sumária, indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, que deve ser comprovado de plano, não se permitindo dilação probatória.
Para que o impetrante obtenha êxito em sede de “mandamus” é essencial que traga aos autos as provas pré-constituídas necessárias para demonstrar a existência de seu direito líquido e certo. Todos os fatos devem estar documentalmente comprovados no momento da impetração, ou seja, com a inicial devem estar presentes os elementos necessários para o exame das alegações apresentadas na petição inicial pelo impetrante (...). (STJ, EDcl no RMS n. 24137-RS, Rel.
Min. Denise Arruda, j. 06.08.09) "No mandado de segurança, inexiste a fase de instrução, de modo que, havendo dúvidas quanto às provas produzidas na inicial, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito, por falta de um pressuposto básico, ou seja, a certeza e liquidez do direito." (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, Editora Atlas, 13ª Edição, pág. 626). É primordial, para a concessão do “mandamus”, que o impetrante esteja amparado em direito líquido e certo comprovado mediante prova pré-constituída, eis que a estreita via do mandado de segurança não comporta dilação probatória.
Ao impetrante atribui-se, portanto, um momento único (que é o da postulação inicial) para comprovação de suas alegações de fato. Assim, não se desincumbindo do ônus da prova, descabe a sede do mandado de segurança. No caso dos autos, não vislumbro a presença do direito líquido e certo alegado pelo impetrante na peça inaugural para fins de concessão da segurança pretendida. In casu, o cerne da controvérsia diz com a possibilidade da incursão judicial sobre a nota atribuída ao impetrante, candidato do XL Exame da Ordem/OABSP.
A questão controvertida deduzida no presente MS versa especificamente a respeito da correta pontuação promovida pela banca examinadora da prova do impetrante, nos seguintes pontos: (i) item “11” da peça da prova prático-profissional de direito constitucional; (ii) no item (b) da questão (1) da prova prático-profissional de direito constitucional; (iii) no item (b) da questão (2) da prova prático-profissional de direito constitucional e (iv) no item (a) da questão (4) da prova prático-profissional de direito constitucional.
O candidato, ora impetrante, noticia ter recorrido administrativamente perante a banca do exame, entretanto, não obteve sucesso no referido recurso contra o resultado da prova discursa (2ª fase), conforme os documentos que acompanham a peça inicial. De saída, cabe destacar que o exame do mérito do ato administrativo é atividade exclusiva do administrador, cabendo ao Poder Judiciário tão somente a verificação de eventual ilegalidade.
No caso em tela, tenho para mim não demonstrada a mencionada flagrante ilegalidade relacionada à correção da prova escrita do candidato, aqui impetrante. O impetrante fez juntar aos autos cópias de documentos relativos às respostas que por ele foram dadas às questões perquiridas pela banca examinadora (id. 331547208), o padrão de respostas (espelho de prova - id. 331547203), as razões recursais, bem com as decisões proferidas pela referida banca examinadora ao julgar os referidos recursos interpostos na via administrativa (id. 331547209).
Analisando o espelho de correção individual da prova prático-profissional, bem como as respostas dadas às questões práticas (id. 331547203 e id. 331547208), não se constata a existência de flagrante ilegalidade. Isso, visto que a decisão administrativa foi fundamentada, sem esquecer que nela foi aposta a valoração de cada quesito, referente a cada uma das questões e da peça processual propostas pela banca no certame realizado. (id. 331547209).
No que concerne, especificamente, à possibilidade de o Poder Judiciário se imiscuir na análise de correções de questões efetuadas por bancas de concurso e assemelhados, cumpre dizer que o Colendo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 632.853/CE, assentou que: “os critérios utilizados por banca examinadora não podem ser revistos pelo Judiciário, sob pena de se transformar em nova instância administrativa para apreciar a manifestação de inconformismo de candidatos com critérios de correção adotados.” Com tal orientação, voltou-se a reafirmar antiga jurisprudência daquela Corte Suprema, por ocasião do julgamento, que o Poder Judiciário apenas estaria legitimado a intervir quando fosse constatada, no caso em concreto, flagrante inconstitucionalidade, ilegalidade ou incompatibilidade do conteúdo das questões com a previsão editalícia.
Assim se manifestou o Supremo Tribunal Federal: Recurso extraordinário com repercussão geral.
2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes.
3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes.
4. Recurso extraordinário provido. (RE 632853, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015). Insta salientar que, igualmente, o E. Superior Tribunal de Justiça tem seguido a mesma orientação do STF em casos semelhantes, conforme se extrai dos precedentes que citados abaixo: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DE REVISÃO DE PROVA OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF.
CONTEÚDO DA PROVA. AFERIÇÃO DE PERTINÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. LAUDO JUNTADO. NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO. IMPRESTABILIDADE NA VIA MANDAMENTAL.
1. Recurso ordinário interposto contra acórdão no qual se denegou a segurança à postulação de anulação de quatro questões de concurso público para o cargo de agente tributário; a parte recorrente alega que as questões 11 e 30 conteriam erros grosseiros e que as questões 69 e 77 versariam, respectivamente, sobre matéria não prevista no edital e com erro grosseiros.
2. A jurisprudência está consolidada no sentido de que não é possível a revisão de questões de concurso público, mesmo de caráter jurídico, tendo o tema sido fixado em sede de repercussão geral pelo Pretório Excelso: "(...) não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas (...)" (RE 632.853/CE, Relator Min.
Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Acórdão eletrônico de Repercussão Geral - Mérito publicado no DJe-125 em 29.6.2015.).
3. As duas questões referidas aos conhecimentos de Contabilidade exigiriam dilação probatória para a sua aferição em relação ao Edital, mesmo no que concerne sua previsão, ou não. Ademais, não é possível utilizar um laudo técnico produzido para parte (fls. 308-3151), uma vez que poderia haver a necessidade de contraprova, cuja produção não é cabível na via do mandado de segurança. Precedente: AgRg no RMS 23.271/SC, Rel.
Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 1º.10.2015. Recurso ordinário improvido. (RMS 48.163/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 09/05/2016) (destaquei) E, ainda, do mesmo sentido: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO QUE AVALIA QUESTÕES EM CONCURSO PÚBLICO.
ACÓRDÃO
RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO STF. TEMA 485/STF. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Consoante entendimento firmado pelo Excelso Pretório, no julgamento do RE nº 632.853/CE, sob a sistemática da repercussão geral, "não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame." (Tema 485/STF).
2. Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no RE nos EDcl no REsp 1697190/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018) (destaquei). Por igual, cito precedente do nosso Regional: ADMINISTRATIVO. EXAME NACIONAL DE REVALIDAÇÃO DE DIPLOMAS MÉDICOS. REVALIDA. CRITÉRIOS DE CORREÇÃO DA PROVA SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE.
1. No julgamento do tema em Repercussão Geral 485, o Supremo Tribunal Federal concluiu não competir ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar as respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas, salvo excepcional juízo de compatibilidade do conteúdo das questões com o previsto no edital do certame (RE 632.853/CE, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 29.6.2015).
3. Na hipótese em exame, trata-se de discordância da nota que teria sido atribuída ao autor. Nada se alegou quanto à legalidade do concurso ou do edital, questionando-se tão somente a pontuação recebida na prova discursiva. Incabível ao Judiciário determinar a revisão na nota conferida a ele, com base no gabarito oficial.
3. Apelação a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003904-24.2018.4.03.6100, Rel. Juiz Federal Convocado MARCIO FERRO CATAPANI, julgado em 08/08/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/08/2019) (destaquei). Não merece acolhida, portanto, a pretensão da parte impetrante, tendo em vista os precedentes judiciais citados acima, que apontam para a ausência do pretenso direito líquido e certo por ela invocado.
Dispositivo
Diante do exposto, afastadas as preliminares suscitadas pelos impetrados, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada, resolvendo o mérito, nos termos do Código de Processo Civil, art. 487, I, do CPC. Defiro os benefícios da justiça gratuita. Sem custas (Lei nº. 9.289/96, art. 4, II). Sem condenação em honorários advocatícios, de acordo com a Súmula 512 do STF, Súmula 105 do STJ e Lei 12.016/09, art.
25. Sem reexame necessário. Havendo recurso de apelação, intimadas as partes para suas contrarrazões, encaminhe-se o feito ao E. TRF/3ªR para julgamento (CPC, art. 1010). Certificado o trânsito em julgado da presente sentença, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se.
Cumpra-se. REGISTRO, 16 de janeiro de 2025. MAYCON MICHELON ZANIN Juiz Federal Substituto
