5000312-50.2020.4.03.6116

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000312-50.2020.4.03.6116 / 1ª Vara Federal de Assis

AUTOR: N. B. R.

C. L. -. M. REPRESENTANTE: A. D.

C. B. Advogados do(a)

AUTOR: AGENOR LOPES - SP71371, CARLOS HENRIQUE MONTAI Y LOPES - SP322337, REU: U. F. -. F. N. S E N T E N Ç A

1.

RELATÓRIO. Cuida-se de ação de procedimento comum proposta por NPB BENDINI REPRESENTAÇÃO COMERCIAL LTDA - ME em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL). Visa a declaração de ilegalidade da retenção de Imposto de Renda Pessoa Jurídica Retido na Fonte ocorrida sobre os valores percebidos a título de indenização prevista no artigo 27, inciso “j”, da Lei nº 4.886/65, no importe de R$74.071,79. Requer a procedência do pedido, com a restituição do valor indevidamente recolhido, atualizado pela taxa SELIC, desde a data da retenção/pagamento.

Narra a autora que, na condição de pessoa jurídica sob a forma de sociedade empresária de responsabilidade limitada, tem por objeto social a representação comercial. Nessa condição, firmou um contrato de representação comercial com a CIA. HERING, em 24/01/1995, que perdurou por 25 anos. Em 06/02/2020, aderiu ao Distrato de Representação Comercial, onde a empresa CIA HERING reconheceu ser devedora da quantia de R$493.811,93 a título de verbas indenizatórias previstas no artigo 27, alínea “j” da Lei nº 4.886/1965.

Constou expressamente do referido distrato um desconto relativo ao IRRF no percentual de 15%, conforme artigo 70 da Lei nº 9.430/96, no valor de R$74.071,79, o qual a autora considera ilegal e pede a sua restituição. Diz haver entendimento pacífico na jurisprudência nesse sentido e cita precedentes do STJ. Atribuiu à causa o valor de R$74.071,79 (setenta e quatro mil, setenta e um reais e setenta e nove centavos).

À inicial juntou procuração e documentos. Custas processuais recolhidas no ID nº 30565340. Determinada a citação da ré (ID nº 32907393), esta ofertou contestação no ID nº 38215013. Não suscitou preliminares. No mérito, argumenta que a jurisprudência do STJ assentou-se no sentido de que o pagamento previsto no artigo 27, alínea “j” da Lei nº 4.886/65 possui natureza jurídica de indenização para reparação de danos patrimoniais.

Sobre ela não incidiria, nos termos do parágrafo 5º do artigo 70 da Lei nº 9.430/96, o IRPJ. Portanto, a indenização que dá azo à não incidência do IRPJ é aquela devida pela rescisão do contrato. Argumenta que a extinção do contrato, nos termos previsto pelo Código Civil, é a extinção da avença pela vontade unilateral de uma das partes (artigo 473 do

CC – resilição unilateral). Outra forma de extinguir o contrato por meio do exercício de direito potestativo ocorre pela via do distrato: resilição bilateral, prevista no artigo 472 do

CC. Portanto, estaria evidente que a indenização do artigo 27, alínea “j”, da Lei nº 4.886/65, nasce atrelada à extinção unilateral do contrato de representação comercial: a representante comercial, surpreendida antes do término do contrato, vê extinta, contra sua vontade, a negociação que representava sua fonte de renda. Por conseguinte, ela faz jus à percepção de indenização com vistas a reparar os danos patrimoniais sofridos.

No presente caso, para além de não ter havido juntada do contrato de rescisão da representação comercial, de modo que não há como aferir seus exatos termos, nota-se, pela narrativa da inicial, que as partes contratantes negociaram bilateralmente a extinção da avença. De fato, houve adesão, ou seja, manifestação de vontade positiva, da autora ao distrato oferecido pela representada comercial. Nota-se, portanto, que não houve rescisão contratual, mas distrato.

Ou seja, o encerramento do negócio jurídico ocorreu em razão do exercício de vontade de ambas as partes. Portanto, tratando-se de distrato, ou seja, de extinção bilateral do contrato de representação comercial, não se aplica o artigo 27 da Lei n 4.886/65. Por conseguinte, a verba recebida não possui natureza indenizatória, configurando, assim, renda para os fins da legislação do IRPJ, eis que autora experimentou acréscimo patrimonial.

Ao final, argumenta a necessidade de comprovação do efetivo pagamento; a impossibilidade de se restituir o valor retido na fonte, sendo necessário apurar o montante restituível em cumprimento de sentença; e a impossibilidade da juntada de documentos na atual fase processual. Requer a total improcedência da demanda. Réplica no ID nº 38595834. Os autos vieram conclusos para sentença e o julgamento foi convertido em diligência para que a autora juntasse documento comprobatório do montante arrecadado (ID nº 43299171).

Na petição do ID nº 43891657, a autora apresentou a guia DARF e o respectivo comprovante do recolhimento (ID 43891664). No ID 46095853 foi juntado o comprovante de retenção do IRPJ do ano-calendário de 2020. Ofertada vista à União, esta reiterou os termos da contestação (ID nº 52962271). Em seguida, vieram os autos novamente conclusos.

2. FUNDAMENTAÇÃO. Presentes os pressupostos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, conheço diretamente do pedido. Considerando que não foram suscitadas questões preliminares, passo ao exame do mérito. Cinge-se a controvérsia sobre a incidência ou não do IRPJ sobre os valores percebidos pela autora, com base no artigo 27, alínea “j”, da Lei nº 45.886/65, por conta do “Termo de Acordo” entabulado pela CIA HERING e a NPB BENDINI REPRESENTAÇÃO COMERCIAL LTDA – ME, e qual a sua natureza, se indenizatória ou não.

A Lei nº 4.886/65, que regula a atividade dos representantes comerciais autônomos, assim dispõe em seus artigos 27 e 35: “Art.

27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente: (...) j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.” “Art .

35. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado: a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato; b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado; c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial; d) a condenação definitiva por crime considerado infamante; e) força maior.” A hipótese de incidência do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza está prevista no artigo 43, inciso III, do Código Tributário Nacional: “Art.

43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001); § 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001).” O artigo 70 da Lei nº 9.430/96, por sua vez, assim dispõe: Art.

70. A multa ou qualquer outra vantagem paga ou creditada por pessoa jurídica, ainda que a título de indenização, a beneficiária pessoa física ou jurídica, inclusive isenta, em virtude de rescisão de contrato, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento. (...) § 5º O disposto neste artigo não se aplica às indenizações pagas ou creditadas em conformidade com a legislação trabalhista e àquelas destinadas a reparar danos patrimoniais.

As indenizações a que faz menção o referido § 5º são aquelas que visam à reparação de danos, à compensação de prejuízos, de perdas patrimoniais. A indenização é a reparação de um dano causado a outrem. É preciso que exista, comprovadamente, um dano a ser reparado, uma lesão que possa ter tradução patrimonial. O que caracteriza a indenização, nos casos em tela, é justamente que esses valores se destinem a compensar perdas que o recebedor sofreu.

Dessa forma, é possível concluir que uma indenização por dano patrimonial pode ensejar, ou não, um acréscimo patrimonial, tudo dependendo do critério de sua fixação. Se fixada a indenização mediante a avaliação de um dano, evidentemente não se pode falar em acréscimo patrimonial. A indenização neste caso apenas repara o dano, restabelecendo a integridade do patrimônio. É possível, no entanto, especialmente quando se cuida de indenização em valor previamente fixado em lei, ou em contrato, ou que resulte de acordo de vontades, que tal valor seja estabelecido sem que tenha qualquer relação com o restabelecimento da integridade do patrimônio lesado.

Em tal situação, pode acontecer um acréscimo patrimonial, ensejando a incidência de tributos. Entender que todo e qualquer valor, porque denominado “indenização”, deva se manter ao largo da tributação, implicaria desrespeito ao artigo 110 do Código Tributário Nacional e ferimento à outorga constitucional do poder de tributar, oportunizando, em tese, a prática de atos ou negócios jurídicos praticados para dissimular a ocorrência do fato gerador.

Assim, para que se possa afirmar a ausência de tributação, a indenização, em qualquer caso, tem que trazer consigo a ideia de reparação patrimonial, não devendo ser confundida com os elementos que restaura ou compensa, nem com o fundamento do direito a seu recebimento. No caso em apreço, está bem claro que o objetivo da indenização é compensar, e não recompor ou restaurar, o representante comercial pela rescisão do contrato.

A indenização prevista no artigo 27, alínea “j”, da Lei nº 4.886/1965, apenas compensa o representante comercial pela rescisão do contrato a título de lucro cessante, e não recompensa ou restaura o patrimônio atual efetivamente lesado. Aliás, a hipótese mais comum nas rescisões contratuais é o pagamento de indenizações, multa ou vantagens outras a título de lucro cessante, já que afetam, não o patrimônio atual, mas sim o patrimônio futuro, que se formaria, caso não tivesse havido a rescisão.

É irrelevante a designação dada pela Lei nº 4.886/1965, pois o que importa, para a incidência de determinado tributo, é a natureza jurídica da verba, considerada no caso concreto. E, justamente por isso, a Lei nº 9.430, em seu artigo 70, § 5º, acima transcrito, determinou a incidência do imposto nesses casos, sem que se possa afirmar inconstitucional o referido dispositivo, pois há ressalva expressa quanto à não incidência do imposto sobre as indenizações de danos patrimoniais, ressalva essa que por certo abarca também as indenizações trabalhistas.

Assim sendo, considerando que o lucro cessante está ligado a um dano patrimonial vindouro, em decorrência da privação dos meios para produção do lucro em razão da rescisão, por certo que não traduz a efetiva natureza reparatória e recompensatória das indenizações, assumindo, de fato, o lugar da receita pela prestação da representação comercial frustrada. Na verdade, apenas se houvesse a comprovação de que a demandante desfalcou seu patrimônio, apostando na expectativa do contrato frustrado, adquirindo produtos ou contratando serviços que não possam vir a ser aproveitados para cumprimento de outros contratos, poder-se-ia cogitar de dano patrimonial presente, de natureza puramente indenizatória, que não traduziria fato gerador do imposto de renda.

Todavia, este não é o caso dos autos. Por outro lado, é certo que o Superior Tribunal de Justiça possui sólido entendimento no sentido de ser indevida a incidência de IRPJ sobre verba relativa à indenização pela rescisão de contrato de representação comercial, prevista no artigo 27, alínea "j", da Lei 4.886/65, nos termos do artigo. 70, § 5º, da Lei n. 9.430/1996, desde que se trate de rescisão unilateral e sem justa causa, conforme se verifica do seguinte precedente: “PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. EXTINÇÃO CONSENSUAL DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS SUMULARES N. 5 E 7 DO STJ.

I - Na origem, trata-se de ação declaratória de inexigibilidade de tributo com repetição de indébito objetivando a inexigibilidade do Imposto de Renda incidente sobre a indenização de 1/12 (art. 27, j, da Lei n. 4.886/65) e sobre o aviso-prévio indenizado, bem como a repetição do indébito referente ao Imposto de Renda retido. Na sentença, julgou-se procedente o pedido. No Tribunal a quo, deu-se provimento à apelação para julgar improcedente o pedido.

Esta Corte negou provimento ao recurso especial.

II - Cumpre destacar que o Tribunal de origem, ao apreciar o conteúdo fático e probatório dos autos, consignou expressamente que "O caso dos autos, contudo, não é de rescisão unilateral imotivada do contrato de representação, mas sim de extinção contratual em comum acordo entre as partes, pelo que legítima a cobrança de imposto de renda".

III - De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça apenas entende devida a isenção de Imposto de Renda nos casos em que houver a rescisão unilateral imotivada do contrato de representação comercial, situação diversa da contida nos presentes autos, em que a extinção da relação contratual ocorreu em comum acordo entre as partes. In verbis: AgInt no REsp n. 1.629.534/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; REsp n. 1.526.059/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 18/12/2015.

IV - Deve-se salientar que eventual análise dos motivos que levaram a extinção do contrato celebrado entre as partes, com o intuito de verificar a possibilidade de enquadramento na hipótese de isenção de Imposto de Renda, demandaria o revolvimento do conteúdo probatório dos autos, procedimento vedado pelo teor das Súmulas n. 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.

V - Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no REsp 1865227/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 02/12/2020)” grifei. In casu, pela análise do instrumento particular firmado pela CIA HERING e a autora NPB BENDINI REPRESENTAÇÃO COMERCIAL LTDA – ME encartado aos autos, não resta nenhuma dúvida de que representou a extinção bilateral da avença (distrato), cujas cláusulas foram firmadas de comum acordo entre as contratantes no livre exercício de suas vontades.

Essa conclusão decorre dos seguintes trechos daquele instrumento que constaram nos dois últimos parágrafos dos “considerandos” e dos itens “1” e “2” do referido documento, pág. 1 do ID 303224423: “as Partes não têm mais interesse na continuidade da relação contratual; as Partes chegaram a um consenso em relação ao encerramento do Contrato, e R E S O L V E R A M, de comum acordo, através deste instrumento particular, pactuar múltiplas avenças, nos seguintes termos e condições:

1. Declaram, preliminarmente, que o presente instrumento tem o firme propósito de prevenir litígios e dirimir quaisquer eventuais divergências quanto à abrangência de direitos e obrigações originários da relação jurídica ora distratada e constituem legítima TRANSAÇÃO nos termos do art. 840 do Código Civil.

2. Desta forma, as Partes, de comum acordo, decidiram encerrar, independentemente de notificação ou qualquer outra formalidade, judicial ou extrajudicial, a relação contratual identificada no preâmbulo, extinguindo-se, consequentemente, de pleno direito, todos os seus efeitos.” Dessa forma, na esteira dos julgados acima colacionados, a verba em questão caracteriza acréscimo patrimonial tributável - vez que foge da hipótese de isenção aventada pela autora -, e a extinção da relação contratual ocorreu de maneira bilateral, em comum acordo entre as partes.

Noutro giro, não há que se falar que o distrato em questão se trata de contrato de adesão, na medida em que não configurada a hipótese de relação consumerista. Ademais, não é possível analisar nestes autos, porque não constitui seu objeto, a alegação de vício de vontade na assinatura do instrumento de distrato. Eis as razões pelas quais o pleito é improcedente.

3.

DISPOSITIVO. Pelo exposto, nos termos da fundamentação supra, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na petição inicial. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento), consoante o artigo nos patamares mínimos estabelecidos pelo artigo 85, § 3º , do Código de Processo Civil, sobre o valor da causa devidamente atualizado.

Com a eventual interposição de apelação e apresentação de contrarrazões deverão os autos ser encaminhados ao Egrégio TRF da 3ª Região, independentemente de juízo de admissibilidade (artigo 1010, §3º, do Código de Processo Civil), cabendo à Secretaria abrir vista à parte contrária caso em contrarrazões sejam suscitadas as matérias referidas no §1º do artigo 1009, nos termos do §2º do mesmo dispositivo.

Oportunamente, com o trânsito em julgado, nada sendo requerido, certifique-se e arquivem-se os autos, cumpridas as formalidades de praxe. Sentença registrada eletronicamente.

Publique-se.

Intime-se. Assis/SP, data da assinatura eletrônica. BRUNO SANTHIAGO GENOVEZ Juiz Federal