HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5000314-55.2023.4.03.6135 / 1ª Vara Federal de Caraguatatuba PACIENTE: F. B.
V. Advogado do(a) PACIENTE: LEONARDO PADILHA CARVALHO - MG186399 IMPETRADO: D. D. P. F. D. S. P., D. G. D. P.
C. D. S. P.,
C. D. P. M. D. S. P., P. F. -. S. S E N T E N Ç A
Vistos. Trata-se de Habeas Corpus preventivo impetrado por LEONARDO PADILHA CARVALHO em favor de F. B. V., em face do DELEGADO GERAL DA POLICIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO, COMANDANTE GERAL DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO e do DELEGADO-SUPERINTENDENTE DA POLICIA FEDERAL DE SÃO PAULO, objetivando que a autoridade policial seja impedida de prender ou adotar outras medidas de persecução penal em face da conduta do paciente consistente no cultivo de Cannabis Sativa para extração da substância cannabidiol, a ser utilizada no tratamento da doença que acomete F.
B. V.. Aduz que o paciente F. B.
V. é diagnosticado com dores crônicas, agudas e persistentes causadas por quadro álgico intratável devido à lombociatalgia crônica com irradiação para ambos os membros inferiores ocasionando hipersensibilidade nevrálgica e diminuição de força muscular que acabam limitando fisicamente sua aptidão às atividades basais diárias, pessoais ou profissionais (CID 10: R52.1/ M54.5/ M23/ F41/ F51/ G47). Recebida a inicial e seus documentos, o processo foi encaminhado para parecer prévio do r. do Ministério Público Federal.
Parecer ministerial favorável à concessão da liminar. Proferida decisão que deferiu a liminar. Sobrevieram anexadas aos autos informações prestadas pelas autoridades impetradas. Parecer final do Ministério Público Federal opinando pela concessão da ordem.
É o relatório.
DECIDO. Ressalvando o entendimento singular deste Juízo Federal e considerando os precedentes dos E. Tribunais Superiores e o deferimento da ordem liminar no início do processo, conheço do Habeas Corpus e aprecio o mérito conforme fundamentação que segue. O Habeas Corpus Preventivo é cabível quando houver efetiva demonstração da existência de ameaça ao direito de liberdade de locomoção do paciente, não bastando o mero receio de o paciente vir a ser preso, pois se exige, quando se está a falar do caráter preventivo da medida, que a hipotética ordem de prisão se revele desde logo flagrantemente ilegal.
Tal requisito, a propósito, vem estampado no artigo 5º, LXVII, da Constituição Federal de 1988, ipsis litteris: “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.(...)” No Código de Processo Penal, o Habeas Corpus é regulado pelos artigos 647 e seguintes, que dispõem o seguinte: “Art. 647.
Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar. Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:
I - quando não houver justa causa;
II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;
IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;
V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;
VI - quando o processo for manifestamente nulo;
VII - quando extinta a punibilidade. Art. 649. O juiz ou o tribunal, dentro dos limites da sua jurisdição, fará passar imediatamente a ordem impetrada, nos casos em que tenha cabimento, seja qual for a autoridade coatora.” Com efeito, o artigo 2º, caput, e artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 estabelecem o seguinte: “Art. 2º - Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.
Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas. (...) Art.
33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1o - Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. § 2o - Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. § 3o - Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art.
28. § 4o - Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” A questão litigada nestes autos tem precedentes dos tribunais formando interpretação de que a produção artesanal do óleo da Cannabis sativa com fins terapêuticos não representa risco de lesão à saúde pública ou a qualquer outro bem jurídico protegido pela legislação antidrogas.
A matéria foi apreciada e fundamentada por este Juízo por ocasião do pedido liminar, não se observando modificação posterior dos fatos e dos argumentos no curso da tramitação processual, in verbis (ID 286828252): “Trata-se de Habeas Corpus preventivo impetrado em favor do paciente F. B. V., em face do DELEGADO GERAL DA POLICIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO, COMANDANTE GERAL DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO e do DELEGADO-SUPERINTENDENTE DA POLICIA FEDERAL DE SÃO PAULO, objetivando que a autoridade policial seja impedida de prender ou adotar outras medidas de persecução penal em face da conduta do paciente consistente no cultivo de cannabis para extração da substancia cannabidiol, a ser utilizada no tratamento da doença que acomete F.
B. V.. Recebida a inicial. Encaminhado o processo para parecer prévio do r. do MPF. Parecer ministerial favorável à concessão da liminar.
É o relatório.
DECIDO. Defiro a liminar pleiteada. O paciente F. B.
V. é diagnosticado com dores crônicas, agudas e persistentes causadas por quadro álgico intratável devido à lombociatalgia crônica com irradiação para ambos os membros inferiores ocasionando hipersensibilidade nevrálgica e diminuição de força muscular que acabam limitando fisicamente sua aptidão às atividades basais diárias, pessoais ou profissionais (CID 10: R52.1/ M54.5/ M23/ F41/ F51/ G47) – ID 280696266, ID 280696283, ID 280696284.
Em razão de seu quadro, teve indicado o tratamento com “Lazarus Botanicals Full Spectrum 6000mg” E “Canna River Broad Spectrum 3000mg” E “. CannaFlower Indica Hemp Flower 28g” E “Canna Flower Sativa Hemp Flower 28g”, conforme prescrição médica (ID 280696266 e ID 280696267). Cuida-se de medicamento derivado de Cannabis, cuja importação foi autorizada conforme CADASTRO Nº 036687.3537314/2023 (ID 280696274).
Os custos, porém, tornam impeditivo para as pacientes a importação, de modo que o plantio e cultivo, para a mesma finalidade medicinal, é medida alternativa à importação que atende ao interesse das pacientes e garante a continuidade do tratamento. A jurisprudência que vem se formando nos Tribunais Superiores aponta para a atipicidade do plantio e cultura individualizada de Cannabis Sativa com a finalidade de tratamento médico devidamente prescrito.
O próprio Eg. Tribunal Regional Federal da 3º Região já se debruçou sobre o tema: “EMENTA: MEDIDA CAUTELAR. CANNABIS SATIVA. TRATAMENTO TERAPÊUTICO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. Este Tribunal Regional Federal estabilizou sua jurisprudência no sentido de que a importação e o plantio individualizado de Cannabis, quando destinados a uso exclusivamente medicinal e mediante prescrição médica, é fato atípico.
2. Esse posicionamento é consentâneo com a jurisprudência que se está formando no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça.
3. No caso, está satisfatoriamente demonstrada nos autos a necessidade da paciente de uso medicinal de substância à base de Cannabis sativa, tanto que a Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) já lhe havia autorizado a importação de medicamento dessa natureza.
4. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para que os pacientes não venham a sofrer repressão em decorrência do porte, cultivo e uso medicinal de Cannabis sativa, nos estritos limites da presente decisão, ou seja, exclusivamente para tratamento terapêutico, ficando prejudicados o agravo regimental e o pedido de natureza cautelar formulado na presente ação. (TRF3 – CAUTELAR INOMINADA CRIMINAL 5002916-62.2021.4.03.0000 - 11ª Turma, Rel.
Des. Federal Nino Oliveira Toldo, Intimação via sistema DATA: 05/05/2021) O quadro apresentado, portanto, aponta para a probabilidade do direito da paciente, dado o reconhecimento jurisprudencial da atipicidade da conduta. Em que pese o posicionamento jurisprudencial, há concreto risco de prisão e apreensão do cultivo destinado ao tratamento, pelas autoridades policiais indicadas como coatoras, frente à letra expressa da Lei nº 11.343/2006.
Assim, há perigo de dano à liberdade de locomoção das pacientes, pela manutenção do cultivo e plantio de Cannabis Sativa para fim medicinal, a justificar a concessão do salvo conduto pleiteado. Em face do exposto, DEFIRO A LIMINAR para conceder ao paciente F. B.
V. – CPF 305.***.***-84 SALVO CONDUTO para importação de sementes, plantio, cultivo, preparo, posse, manejo e uso de Cannabis Sativa, com possibilidade de extração do respectivo óleo, bem como para vedar a prisão cautelar da paciente, detenção ou persecução penal pela produção artesanal de Cannabis Sativa para fins medicinais, vedando-se a apreensão ou destruição das plantas em questão. Oficie-se à(s) autoridade(s) impetrada(s), cientificando-a(s) para o cumprimento da presente decisão e para que preste(m) suas informações no prazo de dez dias – artigo 649, do Código de Processo Penal.
Posteriormente, abra-se vista dos autos ao Ministério Público Federal. Visando dar efetividade à garantia estabelecida no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, servirá cópia da presente decisão como OFÍCIO e MANDADO DE INTIMAÇÃO, que deverá ser encaminhada para cumprimento.
Intime-se.
Cumpra-se.” Repita-se, por oportuno, que a produção artesanal do óleo da Cannabis sativa se destina a fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo assinado por médico e chancelado pela Anvisa ao autorizar a importação, não havendo dúvidas de que deve ser obstada a repressão criminal sobre a respectiva conduta da(s) paciente(s). As normas penais relativas às drogas tutelam a saúde da coletividade, entretanto esse risco não se verifica quando a medicina prescreve as plantas psicotrópicas para o tratamento de doenças, inferindo-se a atipicidade da conduta.
Deve-se considerar, outrossim, que o tratamento médico prescrito aos pacientes, cujo medicamento laboratorial exige o alto custo da importação, bem como a ausência de legislação específica que implica na irregularidade no fornecimento do óleo por laboratório nacional e implica na impossibilidade de produção artesanal dos medicamentos prescritos, impedem o tratamento de doenças graves mediante o uso de substância com eficácia cientificamente comprovada, agredindo o direito da pessoa humana a uma vida digna (artigo 1º, inciso III, da CF/1988) e o direito da pessoa humana à saúde (artigo 1º, inciso III, da CF/1988).
O E. Superior Tribunal de Justiça proferiu julgamento a respeito da matéria, entendendo que a conduta é atípica: “EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SALVO-CONDUTO. CULTIVO ARTESANAL DE CANNABIS SATIVA PARA FINS MEDICINAIS. PRINCÍPIOS DA INTERVENÇÃO MÍNIMA, FRAGMENTARIEDADE E SUBSIDIARIEDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA AO BEM JURÍDICO TUTELADO. OMISSÃO REGULAMENTAR. DIREITO À SAÚDE.
1. O Direito Penal é conformado pelo princípio da intervenção mínima e seus consectários, a fragmentariedade e a subsidiariedade. Passando pelo legislador e chegando ao aplicador, o Direito Penal, por ser o ramo do direito de mais gravosa sanção pelo descumprimento de suas normas, deve ser ultima ratio. Somente em caso de ineficiência de outros ramos do direito em tutelar os bens jurídicos é que o legislador deve lançar mão do aparato penal.
Não é qualquer lesão a um determinado bem jurídico que deve ser objeto de criminalização, mas apenas as lesões relevantes, gravosas, de impacto para a sociedade.
2. A previsão legal acerca da possibilidade de regulamentação do plantio para fins medicinais, art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, permite concluir tratamento legal díspar acerca do tema: enquanto o uso recreativo estabelece relação de tipicidade com a norma penal incriminadora, o uso medicinal, científico ou mesmo ritualístico-religioso não desafia persecução penal dentro dos limites regulamentares.
3. A omissão legislativa em não regulamentar o plantio para fins medicinais não representa "mera opção do Poder Legislativo" (ou órgão estatal competente) em não regulamentar a matéria, que passa ao largo de consequências jurídicas. O Estado possui o dever de observar as prescrições constitucionais e legais, sendo exigível atuações concretas na sociedade.
4. O cultivo de planta psicotrópica para extração de princípio ativo é conduta típica apenas se desconsiderada a motivação e a finalidade. A norma penal incriminadora mira o uso recreativo, a destinação para terceiros e o lucro, visto que, nesse caso, coloca-se em risco a saúde pública. A relação de tipicidade não vai encontrar guarida na conduta de cultivar planta psicotrópica para extração de canabidiol para uso próprio, visto que a finalidade, aqui, é a realização do direito à saúde, conforme prescrito pela medicina.5.
Vislumbro flagrante ilegalidade na instauração de persecução penal de quem, possuindo prescrição médica devidamente circunstanciada, autorização de importação da ANVISA e expertise para produção, comprovada por certificado de curso ministrado por associação, cultiva cannabis sativa para extração de canabidiol para uso próprio.
6. Recurso em habeas corpus provido para conceder salvo-conduto a Guilherme Martins Panayotou, para impedir que qualquer órgão de persecução penal, como polícias civil, militar e federal, Ministério Público estadual ou Ministério Público Federal, turbe ou embarace o cultivo de 15 mudas de cannabis sativa a cada 3 meses, totalizando 60 por ano, para uso exclusivo próprio, enquanto durar o tratamento, nos termos de autorização médica, a ser atualizada anualmente, que integra a presente ordem, até a regulamentação do art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006.” (STJ, RHC nº 147.169/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, j. 14/06/2022, DJE DATA: 20/06/2022) Em face do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido e extingo o feito com resolução de mérito, para conceder a ordem de “habeas corpus” com fulcro no artigo 647, do CPP, combinado com o artigo 5º, LXVIII, da CF/1988, em favor do(a,s) paciente(s) F.
B.
V. (CPF 305.***.***-84), com salvo-conduto para a importação de sementes, o plantio, cultivo, preparo, posse, manejo e uso de cannabis sativa, com possibilidade de extração do respectivo óleo, mediante uso exclusivo próprio enquanto durar o tratamento nos termos de autorização médica a ser atualizada anualmente e limitando-se a quantia a cultivar 103 sementes por ano, totalizando 103 plantas por ano, bem como para vedar a prisão cautelar das pacientes, detenção ou persecução penal pela produção artesanal de cannabis sativa para fins terapêutico-medicinais, vedando-se a apreensão ou destruição das plantas em questão.
Confirmo a liminar anteriormente deferida. Providencie a Secretaria o quanto necessário à expedição do salvo-conduto. Comunique(m)-se a(s) autoridade(s) impetrada(s) para ciência e cumprimento deste julgamento nos termos do artigo 649, do Código de Processo Penal. Compete a parte impetrante informar eventual decurso de prazo sem o cumprimento da ordem concedida, para que providências coercitivas sejam tomadas.
Submeto o julgamento, oportunamente, ao reexame necessário, conforme artigo 574, I, do Código de Processo Penal. P. R.
I. C. CARAGUATATUBA, na data da assinatura.
