5000338-37.2019.4.03.6131

Órgão

1ª Vara Federal de Botucatu

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

ANTONIO CARLOS ALMEIDA

Advogado

NEIVALDO MARCOS DIAS DE MORAES (OAB 251841/SP)

Órgão

1ª Vara Federal de Botucatu

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

ANTONIO CARLOS ALMEIDA

Advogado

NEIVALDO MARCOS DIAS DE MORAES (OAB 251841/SP)

Órgão

1ª Vara Federal de Botucatu

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

UNIÃO FEDERAL

Advogado

HENRIQUE MARCELLO DOS REIS (OAB 119323/SP)

C. Superior Tribunal de Justiça permite a adoção dessa técnica: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA.

1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

ACÓRDÃO

RECORRIDO QUE SE AMPARA NOS FUNDAMENTOS DELINEADOS NA

SENTENÇA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. SÚMULA 83/STJ.

2. ALEGAÇÃO DE PRÁTICA DE VENDA CASADA. NÃO COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.

3. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE AFIRMOU INEXISTIR A NECESSÁRIA MÁ-FÉ. ARGUMENTO DO

ACÓRDÃO

RECORRIDO NÃO IMPUGNADO NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 283/STF.

4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é admitido ao Tribunal de origem, no julgamento da apelação, utilizar, como razões de decidir, os fundamentos delineados na sentença (fundamentação per relationem), medida que não implica em negativa de prestação jurisdicional, não gerando nulidade do acórdão, seja por inexistência de omissão seja por não caracterizar deficiência na fundamentação.

Precedentes. Súmula 83/STJ.

2. A modificação da conclusão delineada no acórdão recorrido - no sentido de não estar comprovada a venda casada, por parte da instituição financeira - demandaria necessariamente o revolvimento dos fatos e das provas dos autos, atraindo, assim, o óbice disposto na Súmula 7 do STJ.

3. É inadmissível o recurso especial nas hipóteses em que o acórdão recorrido assenta em mais de um fundamento suficiente (de não comprovação da má-fé imprescindível ao acolhimento do pedido de repetição de indébito em dobro) e o recurso não abrange todos eles. Aplicação do enunciado n. 283 da Súmula do STF.

4. Agravo interno desprovido. (AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1467013 2019.00.71109-4, MARCO AURÉLIO BELLIZZE, STJ - TERCEIRA TURMA, DJE DATA:12/09/2019). Eis o essencial da r. sentença de origem, que ora é acolhida, em sua integralidade, inclusive para fins de fundamentação da presente decisão, verbis: "Em lide, discute-se a pretensão de obter anulação de acórdão proferido junto TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – TCU que impõe ao autor o dever de proceder à devolução de recursos recebidos pelo Município de Itatinga/SP, provenientes do FNDE – Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, relativos ao PNAE – Programa Nacional de Alimentação Escolar, durante os exercícios orçamentários dos anos de 1997 a 1998 (Acórdão n. 3528/2017 – 1ª Câmara, Processo TC nº 031-400/2015-9).

Ocorre que, considerada a data em que instaurado o procedimento administrativo de tomada de contas, e constituído o crédito público adversado nos autos, não há como deixar de reconhecer que a pretensão executória consubstanciada no título formado a partir da decisão administrativa tomada pela E. Corte de Contas está irremediavelmente fulminada pela prescrição. Está incontroverso nos autos, conforme se observa dos autos do julgamento proferido pelo TCU no âmbito do Processo n.

TC 031.400/2015-9, que deu origem ao Acórdão n. 3528/2017 – 1ª Câmara (sob id n. 16635620) que as prestações de contas foram encaminhadas pelo ora autor nas datas de 10/12/1997, 14/12/1998, e aditadas em 09/06/1999. Nada obstante, em 2000 e em 2001, o FNDE emitiu comunicado informando-o acerca da necessidade de regularizar a documentação disponibilizada. Em 2003, alertou-se novamente o ex-prefeito – ora requerente – e, em 2004, o seu sucessor, de que não havia registros na autarquia da prestação de contas do convênio.

Nada obstante, foi apenas em 2011 que o FNDE, de forma específica, solicitou os extratos da conta bancária supostamente utilizada para pagamento de despesas do convênio, que vieram a desaguar na conclusão – exarada apenas no ano de 2017 – pela insuficiência dos esclarecimentos prestados pelos então gestores locais, com a consequente caracterização de irregularidades na execução orçamentária do convênio, impondo ao ora autor o dever de recomposição do dano arbitrado pela Administração.

Manifesta, portanto, incidência da prescrição, consumada ainda na esfera administrativa, para a constituição do crédito público relativo às condutas imputadas ao requerente, porquanto, consideradas as datas dos fatos geradores da obrigação aqui em questão (1997/ 1998), foi somente a partir da instauração do procedimento de Tomada Especial de Contas (TCE), que ocorreu apenas em 2015, e decisão administrativa – proferida quase 20 anos depois dos fatos geradores – adotada no Acórdão n. 3528/2017 – 1ª Câmara que ficou definitivamente constituído, na via administrativa, o crédito aqui em questão, e o dever do requerente providenciar a sua restituição ao erário.

Esse prazo extrapola, e por muito, o quinquênio previsto na legislação para fins de prescrição administrativa. Com efeito, ainda que ausente previsão normativa expressa quanto a prazos prescricionais concernentes à análise de contas pelo TCU, deve ser aplicada à hipótese o prazo quinquenal, por analogia aos art. 1º do Dec. n. 20.910/32 e art. 1º da Lei 9.873/99. Nesse sentido, assentada orientação jurisprudencial do

C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, consoante precedente que indico: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PROCESSO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. VIOLAÇÃO A INSTRUÇÃO NORMATIVA. EXAME INCABÍVEL EM SEDE DE APELO ESPECIAL. ARTS. 31 E 57 DA LEI 8.443/92, 471 DO CPC, 884 DO CC, 26, VI, E 27, § 1º, DA LEI 9.784/99. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. TESE DE PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA.

AUSÊNCIA OU FALHA NA PRESTAÇÃO DE CONTAS. IMPUTAÇÃO DO DÉBITO E APLICAÇÃO DE SANÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE HIPÓTESE DE IMPRESCRITIBILIDADE. LACUNA LEGISLATIVA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO POR ANALOGIA. APLICAÇÃO DO PRAZO QUINQUENAL. DECURSO. OCORRÊNCIA. “1. As instruções normativas não integram o conceito de lei federal para fins de controle em sede de recurso especial. Precedentes.

2. O Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre os arts. 31 e 57 da Lei 8.443/92, 471 do CPC, 884 do CC, 26, VI, e 27, § 1º, da Lei 9.784/99, carecendo o recurso especial, no ponto, do requisito do prequestionamento. Incidência da súmula 282/STF.

3. “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento” (§ 5º do art. 37 da CF).

4. As “ações de ressarcimento” são imprescritíveis, conforme dispõe expressamente o texto constitucional, o que tem sido observado e reiterado nos julgamentos desta Corte, seja em sede de ação de improbidade com pedido de ressarcimento, seja em ação com o fim exclusivo de ressarcir o erário. No entanto, os autos não versam sobre o exercício do direito de ação, ou seja, de pedir ressarcimento perante o Poder Judiciário.

Ao contrário, tratam da imputação de débito e aplicação de multa promovida pelo Tribunal de Contas da União, no exercício do seu poder/dever de velar pelas contas públicas, mediante atuação administrativa, oportunidade em que não há falar em exercício do direito de ação e, consequentemente, em imprescritibilidade.

5. Eventual desvio de verbas ou qualquer outra ilegalidade que importe prejuízo ao erário poderá ser objeto de ação de ressarcimento, perante o Poder Judiciário, a qualquer tempo, eis que imprescritível, hipótese em que o ônus da prova do efetivo prejuízo e da responsabilidade do seu causador incumbe a quem pleiteia o ressarcimento.

6. Na tomada de contas especial, diversamente, o ônus da prova incumbe ao responsável pela aplicação dos recursos repassados, que se torna o responsável pelo débito e multa por mera presunção de prejuízo ao erário se ausente ou falha a prestação de contas. Nessas circunstâncias, a atuação administrativa deve encontrar limites temporais, sob pena de sujeitar os responsáveis pela aplicação de repasses de verbas federais a provarem, eles, a qualquer tempo, mesmo que decorridas décadas, a adequada aplicação dos recursos que um dia geriram, em flagrante ofensa a princípios basilares do Estado de Direito, como a segurança jurídica e ampla defesa.

7. Em virtude da lacuna legislativa, pois não há previsão legal de prazo para a atuação do Tribunal de Contas da União, deve ser-lhe aplicado o prazo quinquenal, por analogia aos arts. 1º do Decreto 20.910/32 e 1º da Lei 9.873/99. Em hipótese similar à presente, porquanto ausente prazo decadencial específico no que concerne ao exercício do poder de polícia pela Administração, antes do advento da Lei 9.873/99, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.105.442/RJ (Rel Min.

Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe 22/2/2011), sob o rito do art. 543-C do CPC, assentou ser ele de 5 anos, valendo-se da aplicação analógica do art. 1º do Decreto 20.910/32.

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido para julgar procedente o pedido inicial, desconstituindo a decisão do Tribunal de Contas da União no processo de tomada de contas especial do Convênio 5013/96, ressalvando-se a via judicial para o pleito de eventual ressarcimento” (g.n.). [REsp n. 1.480.350/RS - Relator Ministro Benedito Gonçalves - DJe de 12.04.2016]. Nesse exato sentido, indico, também do

C. STJ: ADMINISTRATIVO. PREFEITO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. TCU. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRECEDENTE DA SEGUNDA TURMA: RESP N. 1.480.350/RS. PRECEDENTE DA PRIMEIRA TURMA: RESP N. 1.129.206/PR. “I - Ação originária visando à anulação do procedimento administrativo instaurado no TCU contra o autor que, enquanto Prefeito do Município de Pedra/PE, teria superfaturado obras de construção de escolas municipais, culminando na condenação ao ressarcimento de parte da quantia recebida em virtude do Convênio n. 5.328/96, e multa.

II - Prescrição quinquenal reconhecida, considerando que a vigência do referido Convênio data de 1997, e a Tomada de Contas foi instaurada pelo TCU somente em 2005.

III - Os autos não versam sobre ação de ressarcimento para o fim de se estabelecer sobre a imprescritibilidade nos termos constitucionais respectivos.

IV – “Em virtude da lacuna legislativa, pois não há previsão legal de prazo para a atuação do Tribunal de Contas da União, deve ser-lhe aplicado o prazo quinquenal, por analogia aos arts. 1º do Decreto 20.910/32 e 1º da Lei 9.873/99” (REsp n. 1.480.350/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, primeira turma, julgado em 5/4/2016, DJe 12/4/2016).

V - Precedente análogo da Primeira Turma, sob o enfoque da Lei n. 9.874/99.

VI- Recurso especial improvido” (g.n.). [REsp 1464480/PE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 23/06/2017]. No mesmo sentido: DECISAO MONOCRATICA n. 0022469-79.2017.4.01.0000, n. 00224697920174010000, Classe : AGRAVO DE INSTRUMENTO (AI), Relator(a) : DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO, Data: 23/05/2017, Data da publicação: 01/06/2017, Fonte da publicação: E-DJF1 01/06/2017, p. 396; AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 0038792-62.2017.4.01.0000/MG, Processo na Origem n. 25998520174013803, RELATOR(A): DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, AGRAVANTE: CIMA ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS LTDA., ADVOGADO: PR00022076 - LUIZ FERNANDO PEREIRA E OUTROS(AS), AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL, PROCURADOR: NIOMAR DE SOUSA NOGUEIRA].

Quanto a este entendimento, em particular, é de se reforçar algumas ponderações de interesse ao caso concreto pendente de análise. Veja-se, preliminarmente, que o fato de ações de ressarcimento ao erário, ostentarem a prerrogativa da imprescritibilidade, por força de disposição constitucional expressa (art. 37, § 5º da CF), decorrência – ou não – de ação de improbidade a elas associadas, não interdita o reconhecimento da prescrição para a constituição do crédito no âmbito administrativo na hipótese vertente, porque, in casu, não se trata de discussão acerca do direito de ação, ou de requerimento de ressarcimento perante o Poder Judiciário.

Ao contrário, trata-se da imputação de débito promovida diretamente pela Administração Pública (representada pelo TCU), com força jurídica de título executivo extrajudicial, no exercício do seu poder/dever de controle de contas públicas, mediante ação eminentemente administrativa, oportunidade em que – consoante reconhece o precedente indicado – não há falar em exercício do direito de ação e, consequentemente, em imprescritibilidade.

Essa característica diferencial não é meramente formal, ou apenas simbólica, mas ostenta uma eficácia prática muito relevante, e que facilmente se visualizaria na hipótese aqui em causa: qualquer desvio de verbas públicoas ou qualquer outra ilegalidade que importe prejuízo ao erário pode ser objeto de ação de ressarcimento, perante o Poder Judiciário, a qualquer tempo, eis que imprescritível, hipótese em que o ônus da prova do efetivo prejuízo e da responsabilidade do seu causador incumbe a quem pleiteia o ressarcimento (no caso, a Administração Pública).

JÁ, ao revés, por decorrência de crédito público constituído através de decisão administrativa, manifestada por órgão dotado de atribuição para tanto – como é o caso da Tomada de Contas Especial, aqui em cogitação – o ônus da prova é invertido, cabendo ao gestor (ou ex-gestor), então responsável pela aplicação dos recursos repassados, que se torna o responsável pelo débito e penalidades aplicáveis, por mera presunção de prejuízo ao erário, se ausente ou falha a prestação de contas.

Justamente por esse motivo, é que, entende a jurisprudência hoje dominante no

C. STJ, que a atuação administrativa deve observar limites temporais definidos pela prescrição, pena de eternizar a sujeição dos responsáveis pela aplicação de repasses de verbas federais, levando-os à condição, evidentemente muito pouco razoável, de ter que comprovar, a qualquer tempo, mesmo eventualmente após décadas do fato (exatamente como nesse caso concreto), a adequada aplicação dos recursos que um dia geriram, em flagrante ofensa a princípios basilares do Estado de Direito, como a segurança jurídica e ampla defesa.

Por outro lado, é de se anotar, em remate, que as intimações dirigidas ao ora requerente pelo FNDE para que, nos anos de 2000, 2001, 2004 e 2011 juntasse aos autos da Tomada Especial de Contas documentação complementar para a comprovação da regularidade da execução orçamentária do convênio não servem ao propósito de delimitar os marcos temporais da prescrição administrativa no caso concreto, uma vez que não importam reconhecimento ou confissão do débito por parte do gestor investigado (art. 202, VI do CC), ou configuram quaisquer causas de suspensão ou óbice ao fluxo do prazo prescricional (art. 197 e ss. do CC).

Iniciada, portanto, a Tomada Especial de Contas do autor, junto ao TCU, no ano de 2015, para a análise da execução orçamentária de repasses de verbas federais ocorridos nos exercícios fiscais de 1997 e 1998 (17 anos antes), está manifestamente consumada a prescrição administrativa. Reconhece-se, portanto, a prescrição da decisão administrativa [(Acórdão TCU n. 3528/2017 – 1ª Câmara, configuração de irregularidade das contas apresentadas, com a imposição de débito ao autor); (Processo TC nº 031-400/2015-9; Acórdão TCU n. 12871/2018 – 1ª Câmara, julgamento de pedido de reconsideração em relação ao acórdão anterior, denegado)] que impôs ao requerente/ autor, ex-Prefeito do Município de Itatinga-SP, o dever de ressarcimento ao erário consubstanciado na reposição integral dos repasses recebidos provenientes do FNDE – Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, relativos ao PNAE – Programa Nacional de Alimentação Escolar, durante os exercícios orçamentários dos anos de 1997 a 1998, com base no que dispõe o art. 1º do Decreto 20.910/32 c.c. art. 1º da Lei 9.873/99.

Nesses termos, reconhecida a prescrição do título executivo que corporifica a obrigação aqui em causa, decorre sua inexigibilidade, o que torna o título nulo, nos termos do que dispõe o art. 783 c.c. art. 803, I, ambos do CPC. Cabe a ressalva, aliás já antes anotada, de que, eventualmente, o crédito público aqui adversado, pode ser objeto de cobrança por via judicial, em nome da imprescritibilidade do crédito público, incumbindo, nessa hipótese, o ônus probatório referente à irregularidade na aplicação dos repasses à Administração Pública interessada na reposição dos recursos (CPC, art. 373, I).

Nestes termos, prospera a pretensão inaugural. Por decorrência, efetivamente demonstrados, a partir de todo o acervo documental juntado aos presentes autos eletrônicos, os requisitos a que alude o art. 300 do CPC, entendo viável o deferimento do pleito acautelatório formulado pelo requerente (e denegado inicialmente pela decisão que está registrada sob id n. 14925442), para a finalidade de, até a solução final da lide, ou superveniência de decisão expressa em sentido contrário, sustar a exigibilidade da decisão administrativa aqui em comento, uma vez que presente o perigo da demora na tramitação do feito, já que, eventualmente liberada a eficácia do título aqui em questão, fica o requerente sujeito aos efeitos sabidamente restritivos decorrentes da inscrição do crédito em dívida ativa.

Para tais efeito, portanto, é de ser deferida a medida liminar.'' Não merece reparo, portanto, o r. decisum de origem, por resolver adequadamente toda a controvérsia, bem analisando toda a questão jurídico-processual ora debatida e aplicando a legislação incidente à espécie.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

Publique-se. Intimem-se. Após as formalidades legais, baixem-se os autos à Vara de origem. São Paulo, 5 de janeiro de 2024.