5000339-33.2024.4.03.6006

Órgão

1ª Vara Federal de Naviraí

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

JOSE MARCOS PEREIRA

Advogado

RAFAEL ROSA JUNIOR (OAB 13272/MS)

Órgão

Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI

Classe

APELAÇÃO CRIMINAL

Destinatário

JOSE MARCOS PEREIRA

Advogado

RAFAEL ROSA JUNIOR (OAB 13272/MS)

Órgão

Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI

Classe

APELAÇÃO CRIMINAL

Destinatário

JOSE MARCOS PEREIRA

Advogado

RAFAEL ROSA JUNIOR (OAB 13272/MS)

Órgão

1ª Vara Federal de Naviraí

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

JOSE MARCOS PEREIRA

Advogado

RAFAEL ROSA JUNIOR (OAB 13272/MS)

Consoante disposto na cláusula quarta do instrumento de convênio, o valor global da avença era de R$ 164.045,17 (cento e sessenta quatro mil, quarenta e cinco reais e dezessete centavos), sendo que parte de tal valor restou destinado à execução de obras de reforma no prédio da sede da APAE de Naviraí/MS. Para viabilizar a utilização deste recurso financeiro, a APAE, através do seu Presidente e ora denunciado JOSÉ MARCOS PEREIRA, firmou contrato com a empresa CONSTRUTORA SANTA LAURA LTDA EPP, cujo valor era de R$ 164.045,17 (cento e sessenta quatro mil, quarenta e cinco reais e dezessete centavos).

Verificou-se que referida empresa possuía como sócio majoritário e administrador o denunciado SÉRGIO TOYOJI GUENKA, que também subscreveu o mencionado contrato De acordo com este contrato, a empresa CONSTRUTORA SANTA LAURA LTDA obrigou-se à execução dos seguintes serviços de reforma: a) Substituição de janelas do bloco II; b) Substituição de forros dos blocos I e II, c) Reforma do parquinho; e d) Substituição do piso do bloco III (conforme disposto na clausula 1°, §1° do mencionado contrato).

Ao cabo da investigação, apurou-se que os denunciados SÉRGIO E JOSÉ MARCOS haviam se unido para o fim de se apropriarem de parte dos recursos públicos que haviam sido transferidos pelo Estado do Mato Grosso do Sul através do Termo de Colaboração n. 26130 (Processo n. 29/0122494/16). Restou apurado que coube ao denunciado SÉRGIO TOYOJI GUENKA, na qualidade de administrador da empresa CONSTRUTORA SANTA LAURA LTDA, a emissão dos seguintes documentos fiscais: a) nota fiscal nº 25/2016, no valor de R$ 34.604,49; b) nota fiscal nº 28/2016, no valor de R$ 24.714,85; c) nota fiscal nº 31/2016, no valor de R$ 31.802,89; d) nota fiscal nº 33/2016, no valor de R$ 10.770,98; e) nota fiscal nº 36/2016, no valor de R$ 20.101,45; f) nota fiscal nº 37/2016, no valor de R$ 24.903,84, e; g) nota fiscal nº 38/2016, no valor de R$ 17.146,67.

Ocorre que, tais notas fiscais continham a falsa informação de que os serviços que nela estavam descritos haviam sido integralmente efetuados. Ciente da falsidade destas informações, o denunciado JOSÉ MARCOS PEREIRA, inseriu informações falsas em tais notas fiscais, consistentes em atestados de que as obras e serviços nela referidos haviam sido integralmente prestados. De posse desta documentação, o denunciado JOSÉ MARCOS PEREIRA, ao longo dos meses, foi efetuando os pagamentos em benefício da empresa CONSTRUTORA SANTA LAURA LTDA, sendo que ao término do contrato, havia feito o desvio da quantia de R$ 71.987,59 (setenta e um mil, novecentos e oitenta e sete reais e cinquenta e nove centavos).

Aliás, o denunciado JOSÉ MARCOS PEREIRA era o responsável pela medição das obras, autorização de pagamentos e prestação de contas junto à Secretaria Estadual de Educação, sendo que para viabilizar o sucesso da empreitada delituosa, atestou indevidamente o recebimento dos serviços e determinou o pagamento dos mesmos, inserindo ainda informações falsas na prestação de contas encaminhada ao Estado do Mato Grosso do Sul.

O total dos valores pagos ao denunciado SÉRGIO TOYOJI GUENKA, sem que tenha havido a necessária contraprestação dos serviços, equivale a quantia de R$ 71.987,59 (setenta e um mil, novecentos e oitenta e sete reais e cinquenta e nove centavos).

Ante o exposto, o Ministério Público Estadual oferece denúncia em face de JOSÉ MARCOS PEREIRA e SÉRGIO TOYOJI GUENKA, como incursos, por várias vezes, nas sanções do art. 312 c/c artigos 29 do Código Penal, requerendo seja a presente denúncia recebida, autuada e processada, para o fim de citar os denunciados para apresentação de resposta, inquirição das testemunhas abaixo arroladas, e prosseguindo-se até o término do devido processo legal, restando os denunciados condenados nas respectivas sanções legais. [...] A denúncia foi recebida em 14/06/2019 (ID 328487496 – Pág. 80/81).

O acusado JOSÉ MARCOS PEREIRA, devidamente citado (ID 328487496 - Pág. 96), apresentou resposta à acusação por meio de defensor constituído, alegando que o fato não corresponde ao tipo penal, pela ausência de proveito próprio ou de terceiro, e requerendo a absolvição do réu (ID 328487496, p. 91/93); O réu SERGIO TOYOJI GUENKA, por sua vez, foi citado por edital e teve o processo suspenso com fundamento no artigo 366 do Código de Processo Penal (ID 328487496 - Pág. 103/105).

Analisada a resposta à acusação apresentada, verificou-se não ser caso de absolvição sumária, determinando-se o início da instrução processual (ID 328487496 - Pág. 103/105). Em audiência realizada pelo sistema de videoconferência em 12/05/2022, procedeu-se à oitiva da testemunha de acusação Daniele Aparecida Freitas Motta, da informante Maria Aparecida Correia Pereira e da testemunha de defesa Eudézio Almeida de Mendonça, bem como o interrogatório do réu José Marcos Pereira (ID 328487493 – Pág. 20).

Encerrada a instrução processual, concedeu-se o prazo de 05 (cinco) dias para as partes apresentarem suas alegações finais. Em suas alegações finais, o MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO DO SUL manifestou-se pela procedência da pretensão a fim de condenar o réu JOSÉ MARCOS PEREIRA. Quanto à dosimetria, postulou pelo aumento decorrente da circunstância judicial da culpabilidade na primeira fase, e o reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea, na segunda fase.

Requereu ainda a aplicação da regra do crime continuado, fixando-se o patamar de aumento máximo de 2/3 (dois terços) e a fixação do regime aberto para o início do cumprimento de pena (ID 328487493 – Pág. 24/38). A defesa técnica de JOSÉ MARCOS PEREIRA, por sua vez, requereu a desclassificação da conduta para a modalidade culposa. Quanto à dosimetria, pugnou pela fixação da pena no mínimo legal e o reconhecimento das atenuantes.

Requereu ainda que o denunciado possa apelar em liberdade, por preencher os requisitos objetivos para tal benefício (ID 328487493 – Pág. 42/47). Em decisão proferida no ID 328487493 - Pág. 54/58, o magistrado estadual declinou da competência ao argumento de que "em se tratando de verbas de origem federal, a competência para processamento pertence à Justiça Federal, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal." Contra tal decisão, o Ministério Público de Mato Grosso do Sul interpôs recurso em sentido estrito para manter a competência da Justiça estadual para julgamento dos autos, com a alegação de que o termo de colaboração era fiscalizado pelos órgãos estaduais e não pelo ente federal, o que afastaria a competência da Justiça Federal (ID 328487493, p. 67/73).

Instada a se manifestar no recurso em sentido estrito, a Procuradoria de Justiça Criminal do Ministério Público de Mato Grosso do Sul atuante perante o e. Tribunal de Justiça respectivo (TJMS) manifestou-se favoravelmente à competência estadual (ID 328487493, p. 108/110). No entanto, o Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida (ID 328487493, p. 112/122). Remetidos os autos a este Juízo, foi dada vista ao Ministério Público Federal, o qual se manifestou pela incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o processo e requereu que o Juízo suscitasse conflito negativo de competência a ser dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça (ID 328773355).

Em decisão proferida em 30/09/2024, foi suscitado conflito negativo de competência perante o Superior Tribunal de Justiça (ID 340396651), o qual declarou competente este Juízo Federal para processar e julgar o processo (ID 350974733). Instado a dar seu parecer, o Ministério Público Federal requereu a ratificação dos atos anteriormente processados e o prosseguimento processual. Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório. Fundamento e

Decido.

2. FUNDAMENTAÇÃO Preliminarmente, ratifico todos os atos processuais praticados pelo Juízo de Direito da Comarca de Naviraí/MS, com fundamento na Teoria do Juízo Aparente, a fim de assegurar a regularidade do prosseguimento do feito, bem como em respeito aos princípios da instrumentalidade das formas e da celeridade processual. Ressalto, ademais, que, a partir do julgamento do Habeas Corpus nº 83.006/SP (Tribunal Pleno, Relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 18/6/2003, DJ de 29/8/2003), consolidou-se o entendimento de que, mesmo atos decisórios proferidos por autoridade incompetente ratione materiae - no caso, o oferecimento e o recebimento da denúncia - , são passíveis de convalidação pelo juízo competente.

Passo à análise do mérito. A denúncia imputou ao acusado a prática do delito tipificado no artigo 312, caput do Código Penal, nos seguintes termos: Código Penal Peculato Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Conforme narrado na peça acusatória, o réu José Marcos Pereira, no período compreendido entre os meses de julho e dezembro de 2016, neste município de Naviraí/MS, em concurso com o corréu Sérgio Toyoji Guenka, teria se apropriado e desviado, em proveito próprio e de terceiros, a quantia de R$ 71.987,59 (setenta e um mil, novecentos e oitenta e sete reais e cinquenta e nove centavos), pertencente ao erário estadual, valor este que se encontrava sob sua posse em razão do cargo de Presidente da Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais de Naviraí/MS – APAE.

Com base no conjunto probatório constante dos autos, verifica-se que a denúncia merece acolhimento. A autoria e a materialidade delitivas foram satisfatoriamente comprovadas durante a persecução penal, especialmente pelos seguintes documentos: a) termo de colaboração (ID 328487485 – págs. 12/18); b) plano de trabalho (ID 328487485 – págs. 20/32); c) contrato celebrado entre a APAE de Naviraí/MS e a Construtora Santa Laura Ltda (ID 328487485 – págs. 33/35); d) relatório sobre construções inacabadas do FUNDEB (ID 328487488 – pág. 8); e) primeira prestação de contas (ID 328487491 – págs. 41/134); f) segunda prestação de contas (ID 328487491 – págs. 138/235); g) terceira prestação de contas (ID 328487491 – págs. 237/305); h) quarta prestação de contas (ID 328487491 – págs. 308/383); i) quinta e sexta prestações de contas (ID 328487491 – págs. 386/567 e ID 328487496 – págs. 1/14); j) extratos bancários da APAE (ID 328487485 – págs. 64/79 e ID 328487488 – págs. 1/7); k) termo de recebimento, vistoria e entrega (ID 328487496– págs. 3/9); l) ata (ID 328487493 – págs. 48/49); m) depoimentos extrajudiciais e judiciais das testemunhas e do réu (ID 363102637 e ID 364781290).

Encerrada a instrução processual e considerado o conjunto probatório - documental e oral - reunido nos autos, constata-se de forma clara e segura a ocorrência do crime de peculato, nos termos do artigo 312, caput do Código Penal imputado ao acusado José Marcos Pereira. Com efeito, restou demonstrado que foi celebrado convênio entre a APAE de Naviraí/MS e o Estado de Mato Grosso do Sul, por meio do Termo de Colaboração nº 26130 (ID 328487485 – págs. 11/18), cujo objeto consistia na destinação de recursos oriundos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação – FUNDEB.

Nos termos da cláusula quarta do instrumento, o valor global repassado foi de R$ 274.600,21 (duzentos e setenta e quatro mil, seiscentos reais e vinte e um centavos), com parte destinada à execução de obras de reforma na sede da APAE de Naviraí/MS. O plano de trabalho (ID 328487485 – págs. 20/32) detalhou os seguintes serviços a serem realizados: a) substituição das janelas do Bloco II; b) substituição dos forros dos Blocos I e II; c) reforma do parquinho; d) substituição do piso do Bloco

III. Para execução das obras a APAE, representada por seu então presidente José Marcos Pereira, firmou contrato com a empresa Construtora Santa Laura Ltda – EPP, no valor integral de R$ 164.045,17 (ID 328487485 – págs. 33/35). Verificou-se que a referida empresa tinha como sócio majoritário e administrador o corréu Sérgio Toyoji Guenka, o qual também subscreveu o contrato. Os documentos bancários (ID 328487485 – págs. 64/79 e ID 328487488 – págs. 1/7) demonstram que a APAE pagou integralmente a referida quantia à construtora, em sete parcelas, conforme segue: a) R$ 34.604,49 – 07/07/2016 (nota fiscal 25/2016 – ID 328487491 – pág. 52); b) R$ 24.714,85 – 02/08/2016 (nota fiscal 28/2016 – ID 328487491 – pág. 150); c) R$ 31.802,89 – 16/09/2016 (nota fiscal 31/2016 – ID 328487491 – pág. 179); d) R$ 10.770,98 – 05/10/2016 (nota fiscal 33/2016 – ID 328487491 – pág. 252); e) R$ 20.101,45 – 04/11/2016 (nota fiscal 36/2016 – ID 328487491 – pág. 323); f) R$ 24.903,84 – 02/12/2016 (nota fiscal 37/2016 – ID 328487491 – pág. 499); g) R$ 17.146,67 – 29/12/2016 (nota fiscal 38/2016 – ID 328487491 – pág. 497).

A análise do conjunto probatório revela evidente dissonância entre os pagamentos realizados e os serviços efetivamente prestados. Conforme relatório elaborado por Maria Aparecida Correia Pereira, gerente administrativa da APAE (ID 328487488 – pág. 8), diversas obras previstas no contrato não foram executadas, apesar do pagamento integral dos valores contratados, conforme acima salientado. O referido relatório aponta a não execução dos serviços constantes dos itens 3.1 a 3.5 do plano de trabalho, gerando prejuízo estimado em R$ 64.741,30 (sessenta e quatro mil, setecentos e quarenta e um reais e trinta centavos).

Ademais, constatou-se a execução parcial dos serviços indicados nos itens 4.1 e 9.1, com prejuízos respectivos de R$ 6.737,85 e R$ 1.586,38. O conjunto probatório indicativo da malversação dos recursos públicos é ainda robustecido pelos depoimentos colhidos na fase inquisitiva e em Juízo, que corroboram a prática delitiva descrita na denúncia. Em seu depoimento extrajudicial (ID 328487485 – pág. 9), Daniele Aparecida Freitas Mota declarou que exerce o cargo de presidente da APAE – Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais de Naviraí desde janeiro de 2017 e que, no exercício dessas funções, tomou conhecimento de fatos que, supostamente, causaram prejuízos ao patrimônio da entidade.

O primeiro fato relatado refere-se à elaboração do Projeto de Proteção e Combate a Incêndio e Pânico, exigido pelo Corpo de Bombeiros local. Diante dessa exigência, passou a averiguar se a APAE já havia contratado tal projeto. Para tanto, entrou em contato com Maria Aparecida Corrêa Pereira, esposa do ex-presidente da APAE e, à época, gerente administrativa da entidade, a qual lhe informou que, no ano de 2012, a APAE havia recebido recursos oriundos do FUNDEB para a execução do referido projeto, tendo sido a empresa Construtora Santa Laura Ltda, de propriedade de Sérgio Toyoji Guenka, a responsável pela sua implementação.

Contudo, em suas diligências, a depoente apurou que, embora o pagamento à construtora tenha sido efetuado, o serviço correspondente jamais foi prestado. Acrescentou, ainda, ter identificado nova irregularidade relacionada à contratação da mesma empresa, no ano de 2016, para execução de reformas nas instalações da APAE, também com recursos oriundos do FUNDEB. Relatou que, novamente, a quantia fora integralmente repassada à construtora, sem que os serviços contratados tenham sido executados.

Em juízo, Daniele prestou esclarecimentos relevantes para a elucidação dos fatos sob análise. Confirmou o teor de seu depoimento extrajudicial, reiterando que a entidade recebeu recursos públicos e que efetuou o pagamento integral à empresa contratada, Construtora Santa Laura, para a realização das obras, sem que a correspondente prestação de serviços fosse integralmente cumprida. Ressaltou que permaneceram pendentes a substituição do piso, do forro e da cobertura do parquinho.

Informou que tentou, reiteradas vezes, estabelecer contato com o proprietário da empresa, Sr. Sérgio Toyoji Guenka, inclusive por meio de notificações formais para que comparecesse à sede da APAE e prestasse os devidos esclarecimentos, sem, contudo, obter êxito. Relatou, ainda, que, diante da situação, convocou reunião da Diretoria, da qual participaram o ex-presidente da entidade, José Marcos Pereira, e sua esposa - que também exercia funções na APAE à época - , ocasião em que expôs todos os fatos.

Na reunião, recebeu, por parte de José Marcos Pereira e de outro integrante da diretoria, a informação de que a construtora era parceira da entidade e que não seria necessário pressionar o proprietário da empresa, uma vez que ele já teria prestado significativos auxílios à APAE. Tal manifestação foi registrada em ata. Quanto à prestação de contas, declarou que, já no exercício da presidência, no ano de 2017, verificou que a prestação de contas final referente às obras contratadas fora realizada por José Marcos Pereira, embora o prazo de execução tivesse se encerrado em 2016.

Constatou, então, que fora juntada uma fotografia de piso inexistente com a finalidade de comprovar a realização de serviço não executado. No tocante à liberação dos recursos públicos à empresa contratada, esclareceu que tal atribuição competia exclusivamente ao presidente da entidade, informando que apenas o presidente e o tesoureiro detêm acesso à chave de segurança necessária para a efetivação dos pagamentos.

Afirmou, por fim, que não houve qualquer fiscalização das obras pelo Tribunal de Contas ou pelo Ministério Público. Contudo, a partir da constatação das irregularidades, passou a adotar critérios mais rigorosos para a fiscalização dos contratos firmados pela entidade e da correta aplicação dos recursos públicos, destacando que, desde então, auditores estaduais passaram a realizar vistorias periódicas na APAE (mídia ID 363103502).

A inexecução parcial do contrato celebrado entre a APAE e a Construtora Santa Laura Ltda foi corroborada pelo depoimento, tanto extrajudicial quanto judicial, da informante Maria Aparecida Corrêa Pereira, então gerente administrativa da APAE e esposa do réu José Marcos Pereira. Em seu depoimento extrajudicial (mídia ID 364782002), a informante confirmou que a APAE celebrou convênio com o Estado de Mato Grosso do Sul, no ano de 2016, com o objetivo de realizar obras de reforma na sede da entidade.

Declarou que foi autora do relatório constante da fl. 81 (ID 328487488 – pág. 8), elaborado a pedido da atual presidente, Daniele Aparecida Freitas Mota, com o propósito de detalhar os serviços que restaram inexecutados no âmbito do projeto. Corroborou o conteúdo do referido relatório, afirmando que a empresa contratada, Construtora Santa Laura Ltda, recebeu integralmente os valores pactuados. Ao ser questionada sobre os motivos do pagamento integral, mesmo diante da inexecução dos serviços contratados, afirmou que havia orientação no sentido de que os valores disponíveis na conta da associação não poderiam ser utilizados no exercício financeiro subsequente, caso não fossem movimentados até o dia 31 de dezembro.

Relatou que houve compromisso verbal da construtora no sentido de finalizar as obras até 31 de janeiro de 2017, o que, entretanto, não se concretizou. Identificou como responsável pela empresa o réu Sérgio Toyoji Guenka e esclareceu que a APAE não adotou quaisquer medidas administrativas visando à restituição dos valores pagos ou à exigência do cumprimento contratual, justificando a inércia institucional pela ausência de contrato formal e pelo fato de que o acordo fora firmado com base na confiança.

Em seu depoimento judicial, Maria Aparecida Corrêa Pereira informou que atua na APAE desde o ano de 2008 e que seu marido, José Marcos Pereira, exerceu dois mandatos como presidente da entidade, compreendendo os períodos de 2011 a 2013 e de 2014 a 2016. Reiterou, em juízo, o conteúdo de suas declarações extrajudiciais, acrescentando que a decisão pelo pagamento integral à empresa partiu da Diretoria da APAE, então presidida por seu esposo.

Informou, ainda, que a prestação de contas relativa às obras foi formalizada exclusivamente por José Marcos Pereira, embora ela própria tenha prestado auxílio na organização da documentação necessária (mídia ID 363102646). Foi ouvida, ainda, nos autos, a testemunha de defesa Eudézio de Almeida, que declarou ter integrado a diretoria da APAE durante ambos os mandatos do réu José Marcos Pereira. Quanto aos fatos sob apuração, afirmou que a Construtora Santa Laura Ltda já havia prestado outros serviços à entidade anteriormente e que, tratando-se de recursos oriundos de emendas parlamentares, era prática comum a antecipação do pagamento às empresas contratadas.

Alegou, ainda, que havia dificuldade na contratação de outras empresas, em razão do excesso de exigências burocráticas. Esclareceu que toda a diretoria tinha ciência da situação contratual e das reformas que seriam realizadas na entidade, destacando que as deliberações a respeito foram registradas em ata (mídia ID 363102648). O réu José Marcos Pereira, em sua oitiva extrajudicial, conforme mídias IDs 364798311, 364798340, 364798330 e 364798334, informou que exerceu o mandato de presidente da APAE 2011 a 2013 e de 2014 a 2016.

Quanto aos fatos, confirmou que foi firmado um convênio com o Estado de Mato Grosso do Sul que versava sobre repasse de dinheiro público e tinha como objeto pagamento de pessoal e execução de algumas obras. Confirmou também que, para a realização das obras, assinou contrato com a Construtora Santa Laura, no valor de R$ 164.045,00 (cento e sessenta e quatro mil e quarenta e cinco reais) e que parte do valor contratado foi pago à construtora Santa Laura Limitada sem a devida execução dos serviços.

Ressaltou que, após diversos pagamentos parciais, um último repasse foi feito à construtora, com a promessa de que seriam concluídos os serviços remanescentes, que envolviam a finalização de pisos e forros em algumas salas, enfatizando que outras partes do serviço foram executadas corretamente. O depoente informou que realizou cobranças extrajudiciais à construtora até o final do seu mandato, em 31/12/2016, via telefone e WhatsApp, sem que os serviços fossem concluídos.

O representante da construtora, por sua vez, apresentava justificativas como problemas financeiros e de saúde da esposa para o não cumprimento. O réu admitiu que, de forma equivocada, houve um adiantamento de valores antes da conclusão das obras, mas salientou que o valor foi repassado integralmente à construtora, sem que tenha se beneficiado de qualquer valor, garantindo que "nenhum valor, centavos que seja, foi transferido para a minha conta ou que tinha pego esse valor." No que tange à prestação de contas, informou que foram feitas prestações de contas parciais com o Estado de Mato Grosso do Sul, com toda a documentação, e confessou que as informações repassadas na prestação de contas, sem especificar em qual delas, não eram verdadeiras, pois o serviço não havia sido concluído.

Em Juízo, o réu José Marcos Pereira reiterou que exerceu dois mandatos como presidente da APAE e que, em ambos, a entidade recebeu recursos oriundos do FUNDEB destinados à execução de obras. Relatou que, no primeiro mandato, contratou a empresa pertencente ao corréu Sérgio Toyoji Guenka e, por já conhecer os trabalhos desenvolvidos pela construtora, optou por contratá-la novamente no segundo mandato, quando houve novo repasse de recursos.

Segundo suas declarações, a construtora elaborava, cumulativamente, os projetos de engenharia e os orçamentos, sendo o pagamento liberado de forma parcelada, conforme a conclusão de cada etapa das obras. Informou que, ao final do segundo mandato, ainda restava a execução de pisos, forros e vidraças, e que, mesmo diante da inexecução desses serviços, foi efetuado o pagamento da última parcela. Justificou tal conduta pela confiança depositada na empresa e pela necessidade de apresentar, tempestivamente, a documentação comprobatória da aplicação dos recursos.

Afirmou que houve acordo verbal com o corréu Sérgio Guenka para a conclusão das obras após o pagamento final, o qual não foi cumprido, tendo o empresário deixado de comparecer à APAE. Ao ser inquirido pela defesa, o réu informou que comunicou a nova presidente, Daniele Aparecida Freitas Mota, sobre a situação contratual e sugeriu que ambos procurassem o responsável pela construtora, sem sucesso, pois, segundo ele, Daniele “não deu braço pra negociação pra gente fazer isso”.

Acrescentou que Daniele integrava a diretoria durante sua gestão e tinha pleno conhecimento das dificuldades enfrentadas com a execução da reforma. Reafirmou que os recursos foram transferidos diretamente à conta do corréu Sérgio Guenka, não tendo ele, José Marcos Pereira, se beneficiado em qualquer medida dos valores públicos repassados à APAE. Ao responder às perguntas do Juízo, declarou que foram feitas cobranças à construtora, embora não por vias judiciais.

Informou ter dito a Sérgio Guenka que “nunca deixe de ter o contato da gente, tem que conversar para terminar essa construção”. Confirmou, ainda, que, apesar da inexecução parcial das obras, foi apresentada prestação de contas, por meio de formulário disponibilizado pelo próprio Governo do Estado de Mato Grosso do Sul (mídia ID 363102650). Pois bem. Acerca do peculato-desvio, segunda parte do artigo 312, caput do Código Penal, ensina o Eminente Doutrinador ROGÉRIO GRECO, que “o agente não atua com animus rem sibi habendi, ou seja, não atua no sentido de inverter a posse da coisa, agindo como se fosse dono, mas sim desvia o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, em proveito próprio ou alheio. (Rogério Greco, Curso de Direito Penal, Parte Especial, vol. 3, 21ª Edição: 2024, p. 561).

Em sua obra Tratado de Direito Penal, preleciona o Eminente Doutrinador CEZAR ROBERTO BITENCOURT que na modalidade peculato-desvio, “o crime consuma-se com a efetivação do desvio, independentemente da real obtenção de proveito para si ou para outrem”. (Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, Parte Especial, vol. 5, 17ª Edição: 2023, p.

24) Quanto ao momento da consumação do delito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acompanha o entendimento de que o crime de peculato-desvio consuma-se com o desvio do dinheiro público. Cito precedente da E. Corte Especial: PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. GOVERNADOR DO ESTADO DO AMAPÁ. RECURSOS DE APELAÇÃO. PECULATO-DESVIO. CONDUTA TÍPICA. RETENÇÃO DE VALORES RELATIVOS A EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS.

PERDA DO CARGO DE GOVERNADOR. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDA. CONDENAÇÃO DO RÉU ÀS PENAS DE RECLUSÃO E DE MULTA E AO RESSARCIMENTO DO ERÁRIO.

1. Peculato-desvio é crime formal para cuja consumação não se exige que o agente público ou terceiro obtenha vantagem indevida mediante prática criminosa, bastando a destinação diversa daquela que deveria ter o dinheiro. Os aspectos formais da descrição típica da conduta estão preenchidos na medida em que é desviado dinheiro destinado ao pagamento de empréstimos consignados de servidores públicos.

2. Configura peculato-desvio a retenção dos valores descontados da folha de pagamento dos servidores públicos que recebiam seus vencimentos já com os descontos dos valores de retenção a título de empréstimo consignado, mas, por ordem de administrador, os repasses às instituições financeiras credoras não eram realizados.

3. Na modalidade peculato-desvio, não se discute o deslocamento de verbas públicas em razão de gestão administrativa, mas o deslocamento de dinheiro particular em posse do Estado. Assim, a consumação do crime não depende da prova do destino do dinheiro ou do benefício obtido por agente ou terceiro.

4. Nos termos do art. 92, I, do Código Penal, a perda do cargo, função ou mandado eletivo é efeito da condenação, mas é imprescindível que o juiz fundamente especificamente a decretação desse efeito extrapenal. É absolutamente incabível que o chefe do Poder Executivo de Estado da Federação permaneça no cargo após condenação pela prática de crime cuja natureza jurídica está fundamentada no resguardo da probidade administrativa.

5. Apelação do Ministério Público provida para condenação do réu às penas de reclusão e de multa e para ressarcimento do erário em montante atualizado e corrigido. Apelação do réu prejudicada. Decretação da perda do cargo de governador de Estado. STJ, APn 814 / DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Corte Especial, j. em 06/11/2019, p. em DJe 04/02/2020, grifos nossos). Nesse sentido, cito também precedente do E.

Tribunal Regional Federal da 3ª Região: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGOS 288; 312 C.C. ARTIGO 327, ARTIGO 307 E ARTIGO 298 TODOS DO CÓDIGO PENAL. EM CONCURSO MATERIAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADOS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. VALIDADE DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA.

1. Materialidade dos delitos comprovada.

2. Autoria comprovada, salvo em relação ao corréu GUILHERME HENRIQUE TEIXEIRA DE ARAÚJO.

3. A alegação de que o delito de falsificação de documento particular constituiu crime meio para a prática do delito de peculato não prospera, haja vista que o peculato e a falsificação do documento foram cometidos com desígnios autônomos, no caso a falsificação não foi praticada como elemento indispensável ao peculato, mas para ocultá-lo, ou seja inexistiu nexo de dependência entre as condutas delitivas.

4. O peculato desvio é crime formal para cuja consumação não se exige que o funcionário público obtenha a efetiva vantagem indevida pela prática do delito, bastando a destinação diversa daquela que deveriam ter os bens desviados, revelando-se o dolo exatamente pela consciência e vontade de desviar a coisa para fim diverso do determinado.

5. Sem que a peça acusatória descreva como BRUNO DA SILVA COSTA e GUILHERME HENRIQUE TEIXEIRA DE ARAUJO teriam realizado ou participado da prática específica do crime de falsificação de documento particular e, ademais, sem a presença de substrato fático, descabe condenar os referidos réus por participação em crime que a suposta associação criminosa teria praticado.

6. A prática do crime de falsa identidade se perfaz quando o agente simplesmente se apresenta como sendo alguém que não é, sem que para tanto seja necessária a apresentação de qualquer documento.

7. O fato de YGOR ser o responsável pela contrafação do documento e contratação de GUILHERME MODESTO para, mediante paga de R$150,00 (cento e cinquenta reais), passar-se por Luan junto aos Correios, denota o vínculo subjetivo entre os corréus, que agiram com unidade de desígnios e praticaram, ambos, condutas com relevância causal para a configuração do delito previsto no art. 307 do CP.

8. O esquema criminoso e o papel de cada um do grupo restaram devidamente comprovado: YGOR e BRUNO, na condição de funcionários terceirizados dos Correios, realizavam o desvio das encomendas, selecionando e por vezes juntando-as, reembalando-as, e modificando as etiquetas e destinatários. GUILHERME MODESTO era quem, valendo-se de falsa identidade, no caso se passando por Luan, retirava as encomendas no Centro de Distribuição em Campinas, mediante paga.

Comprovada a divisão de tarefas e a estabilidade necessária para a configuração do delito de associação criminosa. Provado que a associação praticou 28 (vinte e oito) crimes de peculato no período de 26 de outubro a 11 de novembro de 2016, pelo menos, ou seja, não se trata de mero concurso eventual de pessoas.

9. Em julgados recentes proferidos em ambas as Turmas de competência criminal do STJ, restou reafirmada a validade da Súmula nº 231 do STJ.

10. Razoável e proporcional a exasperação da pena em 2/3 (dois terços) em face do número de crimes de peculato cometidos (28 peculatos). Precedente STJ.

11. A conduta delituosa de YGOR, funcionário público equiparado, cooptando o corréu GUILHERME MODESTO, mediante paga, para retirar as encomendas desviadas junto aos Correios, enseja a majoração da pena, haja vista que tal elemento extrapola o tipo básico previsto no art. 312, do Código Penal.

12. Provida a apelação da defesa de GUILHERME HENRIQUE TEIXEIRA DE ARAÚJO para absolvê-lo das imputadas práticas dos delitos dos artigos 288, 298 e 312 do Código Penal.

13. Parcialmente provida a apelação do Ministério Público Federal para condenar o réu YGOR GONCALVES TEIXEIRA pela prática do delito de falsa identidade, nos termos do artigo 307, c/c 29 ambos do Código Penal e valorar negativamente a circunstância judicial da culpabilidade na dosimetria da pena base imposta a YGOR pela prática do delito de peculato e participação no delito de falsa identidade.

14. Parcialmente provida a apelação de BRUNO DA SILVA COSTA para absolvê-lo da imputada prática do delito do artigo 298 do Código Penal.

15. Desprovidas as apelações de GUILHERME MODESTO ROVARI e YGOR GONÇALVES TEIXEIRA. (TRF 3ª Região, Apelação Criminal nº 0021850-50.2016.4.03.6105, Relator Des. Fed. José Marcos Lunardelli, 11ª Turma, j. em 11/12/2023, p. em 15/12/2023. Assim, não remanescem dúvidas de que o réu incorreu na prática do crime de peculato-desvio, previsto na segunda parte do caput do artigo 312 do Código Penal, uma vez que autorizou e repassou verbas públicas à empresa de titularidade do corréu Construtora Santa Laura Ltda sem a devida contraprestação dos serviços contratados e, mesmo ciente de tal situação, continuou efetuando os repasses nos termos acordados, com o único intento de desviar os recursos públicos destinados à entidade através do termo de colaboração (ID 328487485 – págs. 12/18).

A intenção do réu em desviar os recursos públicos resta latente pois, segundo consta no contrato firmado entre a APAE Naviraí/MS e a Construtora Santa Laura Ltda (ID 328487485 – págs. 33/35) o prazo para conclusão das obras contratadas era de 180 (cento e oitenta) dias, iniciando-se em 01/07/2016. A ultima parcela paga, no valor de R$ 17.146,67, em 29/12/2016 (nota fiscal 38/2016 – ID 328487491 – pág. 497), foi efetuada quando já havia certeza sobre a não conclusão das obras dentro do prazo estipulado.

Reforça esta intenção o fato de o réu ter, através do termo de recebimento, vistoria e entrega (ID 328487496– págs. 3/9 ), por ele assinado na condição de presidente da APAE, em 30/12/2016, atestado que o objeto do contrato firmado foi executado a contento, encontrando-se substancialmente concluídos de acordo com as condições contratuais e com as instruções e planos fornecidos. Contudo, em 07/08/2017, em Reunião Ordinária da APAE com a participação ativa do réu José, consignou em ata que as obras referentes ao contrato firmado com a Construtora Santa Laura Ltda., estavam inacabadas, tendo o próprio réu se manifestado no sentido de notificar a referida construtora para finalizá-las, mesmo já tendo atestado, meses atrás, que já haviam sido concluídas. (ID 328487493 – págs. 48/49).

Importante também destacar que, por meio do depoimento judicial da testemunha Daniela, foi constatada a juntada de uma fotografia de piso inexistente com a finalidade de comprovar a realização de serviço não executado (mídia ID 363103502), o que mais uma vez demonstra nitidamente a intenção do réu de acobertar os desvios dos recursos públicos já efetuados. Para além disso, o documento juntado sob ID 328487488 – pág. 8 evidencia, de forma objetiva, os prejuízos decorrentes da utilização irregular dos recursos públicos, os quais, segundo consta da denúncia, foram estimados em R$ 71.987,59 (setenta e um mil, novecentos e oitenta e sete reais e cinquenta e nove centavos).

Tais valores correspondem a aproximadamente 44% do valor global da obra contratada pelo montante de R$ 164.045,17 (cento e sessenta e quatro mil, quarenta e cinco reais e dezessete centavos). Portanto, verifica-se que o repasse dos recursos à construtora foi sendo realizado progressivamente, sem que houvesse o necessário controle da execução física das etapas da reforma, o que evidencia o desvio dos recursos públicos sob responsabilidade do réu que deliberadamente e em conluio com o corréu desviou os recursos públicos necessários para a execução de obras na sede da APAE em Naviraí/MS.

Ademais, o réu não comprovou de forma minimamente satisfatória as alegadas tentativas de cobrança ou responsabilização do corréu Sérgio Guenka. Não há documentos que demonstrem notificações formais, nem foi proposta qualquer medida administrativa ou judicial para compelir o cumprimento contratual ou o ressarcimento dos valores pagos indevidamente. Pelo contrário, conforme se extrai da ata acostada no ID 328487493 – Págs. 48/49, o próprio réu desestimulou medidas mais enérgicas contra a empresa contratada, sob o argumento de que o corréu já teria prestado relevantes serviços à APAE, recomendando, inclusive, que não se pressionasse o responsável pela construtora.

Nesse ponto, é oportuno relembrar o depoimento extrajudicial prestado por Daniele Aparecida Freitas Mota, no qual relatou que, durante o primeiro mandato do réu José Marcos Pereira como presidente da APAE, houve a contratação da mesma empresa - Construtora Santa Laura Ltda - para outro projeto, igualmente custeado com recursos públicos, que também não foi entregue conforme contratado, sendo tal fato igualmente registrado na referida ata (ID 328487493 – págs. 48/49).

Embora tal circunstância não tenha sido objeto de aprofundamento durante a instrução processual, o próprio réu confirmou a existência de contratações anteriores da mesma empresa no âmbito da APAE. Tais elementos reforçam o dolo do agente e evidenciam que o desvio das verbas públicas foi precedido de condutas reiteradas de omissão no dever de fiscalização, bem como da adoção de práticas administrativas incompatíveis com os princípios que regem a gestão dos recursos públicos.

Por fim, não é de se acolher a tese da defesa para a desclassificação do crime imputado para o previsto no artigo 312, § 2º, do Código Penal (peculato culposo). De acordo com o Eminente Doutrinador CEZAR ROBERTO BITENCOURT, “ocorre o peculato culposo quando o funcionário público concorre para que outrem se aproprie, desvie ou subtraia o objeto material da proteção penal, em razão de sua inobservância ao dever objetivo de cuidado necessário (§ 2º).

No caso, o funcionário negligente não concorre diretamente no fato (e para o fato) praticado por outrem, mas, com sua desatenção ou descuido, propicia ou oportuniza, involuntariamente, a que outrem pratique um crime doloso, que pode ser de outra natureza”. (Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, Parte Especial, vol. 5, 17ª Edição: 2023, p. 24). Contudo, não é essa a hipótese verificada nos autos.

As provas produzidas - notadamente os depoimentos de Daniele Aparecida Freitas Mota e Maria Aparecida Corrêa Pereira - afastam qualquer dúvida quanto à existência de dolo direto na conduta de JOSÉ MARCOS PEREIRA. O réu, na condição de presidente da entidade, não apenas autorizou os repasses à empresa contratada sem a devida contraprestação, como também realizou pessoalmente as prestações de contas perante o órgão público, mesmo ciente da inexecução do contrato.

Portanto, não se trata de simples omissão ou desatenção, mas de conduta deliberada, livre e consciente, voltada à destinação indevida de recursos públicos em proveito próprio e alheio. Além disso, não há nos autos qualquer elemento idôneo que ampare a tese de que o acusado tenha agido com culpa, tampouco que suscite dúvida razoável sobre a existência de dolo. Ao contrário, o próprio conjunto fático revela conduta reiterada e consciente de desvio de finalidade no uso das verbas públicas.

A alegação de que os pagamentos foram realizados por necessidade de encerramento do exercício fiscal, bem como a suposta relação de confiança com o prestador de serviço, não afasta o dolo exigido para a configuração do tipo penal. Ao contrário, revela desprezo com a gestão dos recursos públicos e inobservância dos deveres funcionais, sobretudo em se tratando de verbas oriundas do FUNDEB, vinculadas à educação e destinadas à proteção de pessoas com deficiência.

O elemento subjetivo do tipo penal (dolo) está ainda evidenciado pela manipulação das informações inseridas nas prestações de contas, que incluíram notas fiscais e imagens desconformes com a realidade da obra, como no caso da fotografia apresentada na última prestação de contas, que mostrava piso novo inexistente no local. Tal expediente evidencia intenção de encobrir a irregularidade cometida, simulando a execução de serviços não realizados, com o objetivo de conferir aparência de legalidade à aplicação dos recursos.

Portanto, diante do conjunto probatório robusto e coerente, rejeita-se a pretensão de desclassificação para o peculato culposo, mantendo-se o enquadramento da conduta do acusado no tipo penal previsto no caput, segunda parte, do artigo 312 do Código Penal (peculato-desvio). Não se verifica ainda qualquer excludente de ilicitude em relação ao réu. A ilicitude é a contrariedade da conduta praticada pelo réu com o tipo penal previamente existente.

Em razão da adoção pelo Código Penal da teoria da ratio cognoscendi, o fato típico é indiciariamente ilícito (caráter indiciário da ilicitude), ou seja, a antijuridicidade é presumida, podendo ser afastada apenas por alguma causa excludente, quais sejam, legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular do direito ou consentimento da vítima (causa supralegal).

Considerando que não há causa excludente no caso em análise, os fatos descritos na denúncia são típicos e antijurídicos. Da mesma forma, não se verifica na conduta do réu qualquer excludente de culpabilidade, que exige como elementos a imputabilidade, o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Ausente um desses elementos, resta afastada a aplicação da pena. No caso dos autos, verifica-se que o réu é imputável (maior de 18 anos e sem deficiência mental), tinha potencial conhecimento da ilicitude da conduta por ele praticada, bem como podia agir de outra forma, em conformidade com o direito.

No que se refere à capacidade de o réu entender o caráter ilícito dos fatos ou de proceder consoante esse entendimento, do conjunto de dados suscitados ao longo da instrução do feito, leva-se a crer que se encontrava extremamente apto a discernir o caráter ilícito dos fatos, não havendo dúvidas quanto à sua imputabilidade. Tendo em vista, portanto, a comprovação do fato típico imputado ao acusado, sem que a defesa tenha demonstrado causa excludente de ilicitude ou mesmo de culpabilidade, impõe-se a condenação do réu José Marcos Pereira como incurso na norma penal incriminadora do artigo 312, caput, segunda parte do Código Penal.

Passo à dosimetria da pena. Da aplicação da pena Na fixação da pena-base pela prática do crime previsto no artigo 312, caput, segunda parte do Código Penal, parto do mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Circunstâncias judiciais (1ª fase) Na primeira fase de aplicação da pena, da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do Código Penal, infere-se que: a) Culpabilidade: revela-se exacerbada, denotando elevado grau de reprovabilidade da conduta.

O réu exerceu dois mandatos como presidente da APAE de Naviraí/MS, instituição voltada à assistência de pessoas com deficiência, estando investido de função de confiança e responsabilidade na gestão de recursos públicos. Tinha, portanto, o dever legal e moral de zelar pela correta aplicação das verbas repassadas, notadamente oriundas do FUNDEB, e, ao contrário, utilizou seu cargo de direção na instituição de forma consciente, sistemática e reiterada, para a prática do ilícito penal.

Tal circunstância demonstra notável censurabilidade de sua conduta, razão pela qual valoro negativamente a culpabilidade, aumentando a pena em 2/3 (dois terços) acima do mínimo legal. b) Maus Antecedentes: o réu não possui condenações criminais transitadas em julgado, razão pela qual deixo de considerar tal circunstância. c) Conduta social e personalidade: ausentes nos autos elementos concretos que permitam avaliação dessas vetoriais, deixo de valorá-las. d) Motivos do crime: são inerentes ao tipo penal e não justificam exasperação da pena. e) Circunstâncias do crime: reputam-se desfavoráveis.

O desvio recaiu sobre valores expressivos (R$ 71.987,59), equivalentes a aproximadamente 44% do contrato público celebrado entre a APAE e a empresa contratada, sem que houvesse qualquer medida concreta de controle, fiscalização ou reparação, mesmo após a constatação da inexecução das obras. Ademais, o modus operandi para a prática delitiva, com a tentativa do réu em legitimar os desvios mediante uso de documentos falsos e informações inverídicas, em contexto que desborda do padrão ordinário da espécie delitiva, contribui sobremaneira para a gravidade em concreto do delito praticado e viola os objetivos das APAEs em promover ações de prevenção, diagnóstico, reabilitação, tratamento e inclusão social de pessoas com deficiência.

Ante o exposto, agravo novamente a pena-base em 1/2 (metade). f) Consequências do crime: são significativas, devendo ser valorada negativamente. Com efeito, o desvio de recursos públicos impactou diretamente em uma instituição de natureza filantrópica, a Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais – APAE, cuja missão estatutária se volta ao amparo, educação e assistência de pessoas com deficiência (conforme se depreende da própria natureza da entidade).

Tais indivíduos, por sua condição peculiar, encontram-se em situação de hipervulnerabilidade, dependendo de forma crucial dos serviços ofertados por essa organização para o desenvolvimento de suas potencialidades e para a fruição de uma existência digna. Ademais, a malversação dos fundos e a subsequente publicidade dos fatos, indubitavelmente geraram um sensível descrédito social em face da instituição, minando a confiança da comunidade e de potenciais doadores, o que pode comprometer sua sustentabilidade e a continuidade de seus relevantes serviços a longo prazo.

Os recursos públicos ilicitamente desviados pelo réu, que ostentava o dever fiduciário de bem administrá-los, deixaram de ser investidos na manutenção e aprimoramento da estrutura física e dos programas assistenciais, educacionais e de saúde indispensáveis ao atendimento das necessidades básicas dos assistidos pela APAE. Essa ausência de investimento em infraestrutura não apenas precarizou os serviços existentes, mas também obstou o crescimento planejado da instituição, impedindo reformas e ampliações necessárias para acolher um número maior de beneficiários.

Consequentemente, indivíduos que poderiam e deveriam receber assistência crucial, muitas vezes em substituição ou complementação a deveres estatais, permaneceram desamparados. Esta carência imposta pela conduta delituosa compromete, de forma sensível, os direitos fundamentais à saúde, à educação e à assistência social, constitucionalmente assegurados (CRFB/88, arts. 6º, 196, 203, IV, e 205), e que são imprescindíveis para garantir a participação social dessas pessoas em igualdade de condições com as demais, conforme preconiza o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015).

A prática delitiva, neste contexto específico, não apenas frustra a finalidade pública dos recursos e malfere a imagem da entidade, mas agrava a vulnerabilidade de um grupo social historicamente marginalizado, privando-o de meios essenciais para a superação de barreiras e para o pleno exercício da cidadania, e ainda cerceia a expansão do amparo àqueles que dele necessitam. O impacto social negativo é, portanto, de elevada monta, extrapolando os contornos típicos do crime patrimonial contra a Administração Pública e justificando, por conseguinte, uma resposta penal mais severa na primeira fase da dosimetria.

A ação do réu, ao atingir tão sensível setor e ao gerar um efeito cascata de prejuízos diretos e indiretos, demonstra um grau de reprovabilidade que clama por uma valoração negativa acentuada das consequências de seu ato que vão além do mero prejuízo causado ao erário.

Ante o exposto, agravo novamente a pena-base em 1/2 (metade). g) Comportamento da vítima: nada há a considerar. Diante dessas circunstâncias, ante a valoração negativa das circunstâncias judiciais culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 27 (vinte e sete) dias-multa. Circunstâncias agravantes e atenuantes (2ª fase) Inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas.

Assim, mantenho a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 27 (vinte e sete) dias-multa. Causas de aumento e diminuição de pena (3ª fase) Não há causas de aumento ou de diminuição de pena, razão pela qual fica a pena definitiva do réu fixada em 5 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 27 (vinte e sete) dias-multa. Do crime continuado (art. 71, caput do Código Penal) Verifica-se, pois, que foram praticados pelo réu José Marcos Pereira 7 (sete) crimes da mesma espécie (peculato-desvio), os quais, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras circunstâncias semelhantes que os interligam, devem ser reconhecidos como praticados em continuidade delitiva, nos exatos termos do artigo 71, caput, do Código Penal.

Dessa forma, em aplicação à regra do crime continuado, a pena anteriormente fixada deve ser exasperada. Considerando o número de infrações perpetradas (sete), e em conformidade com o critério jurisprudencial consolidado, notadamente pela Súmula 659 do STJ, para a definição do patamar de aumento em razão da quantidade de crimes, majora-se a reprimenda na fração de 2/3 (dois terços). Assim, pela prática do crime do artigo 312, caput, segunda parte do Código Penal, fica o réu definitivamente condenado à pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa.

Atento à situação econômica do réu, que exercia a função de Presidente da APAE, para cada dia-multa, fixo o valor de 03 (três) salários mínimos vigente à época dos fatos delitivos, devidamente atualizados. Regime inicial Em consonância com o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, combinado com o art. 59, III, do Código Penal, e considerando o entendimento jurisprudencial sedimentado nas Súmulas 718 e 719, ambos do STF, o réu deverá cumprir a pena, inicialmente, em regime FECHADO.

Detração Em atenção ao artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, saliento que eventual progressão de regime deve ser analisada pelo Juízo da execução, nos termos do disposto no artigo 66, inciso III, alínea b c/c artigo 112, ambos da LEP. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Com base no art. 44, incisos I e III do Código Penal, o montante da pena aplicada, bem como o réu apresentar circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime), tornam incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Direito de apelar em liberdade Faculto ao condenado a interposição de recurso desta sentença em liberdade, uma vez que ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal e, além disso, a acusada permaneceu em liberdade durante toda a instrução processual, não se justificando, portanto, sua reclusão nesse momento. Da fixação do valor mínimo para reparação dos danos (art. 387, IV do CPP) Para que haja a fixação do valor mínimo a título de reparação dos danos causados pela infração é necessária instrução específica para apuração do valor a ser reparado.

Destaque-se que a fixação de valor à título de reparação perpassa à análise de elementos de provas que permitam aferir o real prejuízo sofrido pelo ofendido, bem como a capacidade econômico-financeira dos réus. Com efeito, a reparação em âmbito penal (artigo 387, inciso IV do CPP) deve ser regida pelo binômio prejuízo-possibilidade, afinal, de nada adiantaria aferir-se o prejuízo causado à vítima pela infração penal, se o réu não dispusesse de recursos para compensá-lo.

Bem por isso, a jurisprudência do STJ já se manifestou no sentido de que “o pedido expresso na inicial acusatória não é suficiente para autorizar a reparação de danos à vítima. É necessária instrução específica, com indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, viabilizando o direito de defesa ao réu, que poderá, através de documentos, indicar quantum diverso ou comprovar a inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado” (AgRg no REsp n. 1.483.846/DF, relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJe de 29/2/2016).

Conforme alinhavado por Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 861), em se tratando de reparação de danos no âmbito do processo penal, é de todo necessário a indicação dos valores e provas suficientes a sustentá-lo. A partir daí, deve-se proporcionar ao imputado a possibilidade de defender-se e produzir contraprova (uma espécie de contestação da reparação do dano), de modo a indicar valor diverso, ou até mesmo apontar que inexistiu prejuízo a ser reparado.

No caso, verifico que não houve instrução específica acerca da apuração dos danos causados pelas infrações penais praticadas pelos réus, havendo tão somente pedido feito no bojo da peça acusatória. Consoante fundamentação, para aplicação do artigo 387, IV do CPP faz-se necessário oportunizar ao réu o direito de defesa acerca dos danos causados pela infração praticada bem como o valor necessário para sua reparação, o que não ocorreu na espécie.

Logo, deixo de arbitrar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração pela ausência de elementos concretos que sirvam de baliza para sua fixação. Da intimação da sentença Observo que o réu está representado por defensor constituído. Nesse sentido, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, "em se tratando de réu solto, a intimação da sentença condenatória pode se dar apenas na pessoa do advogado constituído, ou mesmo do defensor público designado, sem que haja qualquer empecilho ao início do prazo recursal e a posterior certificação do trânsito em julgado" (AgRg nos EDcl no RHC n. 191.783/MT, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024).

Essa é a posição, aliás, que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, interpretando o disposto no art. 392 do CPP, tem adotado em suas decisões mais recentes (TRF 3ª Região, 5ª Turma, HCCrim - Habeas Corpus Criminal - 5006561-90.2024.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal Mauricio Yukikazu Kato, julgado em 23/04/2024, Publicado em: 24/04/2024). Diante disso, fica dispensada a intimação pessoal do réu acerca da presente sentença, devendo ser intimado pessoalmente apenas o defensor constituído.

Com a intimação do defensor da presente sentença e decorrido o respectivo prazo recursal sem a interposição de recurso, providencie a Secretaria a certificação do trânsito em julgado, na data pertinente, com as consequentes medidas necessárias ao cumprimento do estabelecido em sentença.

3.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva deduzida na denúncia para CONDENAR o réu JOSÉ MARCOS PEREIRA, brasileiro, casado, ex-presidente da APAE – Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais de Naviraí/MS, pela prática do crime previsto no artigo 312, caput, segunda parte, do Código Penal (peculato-desvio), à pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa.

Atento à situação econômica do réu, que exercia a função de Presidente da APAE, para cada dia-multa, fixo o valor de 03 (três) salários mínimos vigente à época dos fatos delitivos, devidamente atualizados. Fixo o regime inicial FECHADO para o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta, consoante fundamentação. Incabível, na espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, vez que ausentes os requisitos cumulativos previstos no artigo 44, incisos I e III, do Código Penal, considerando a quantidade de pena aplicada e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Também é incabível a suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77 do Código Penal, pelas mesmas razões acima expostas. Faculto ao réu o direito de recorrer em liberdade, porquanto ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal e, ademais, tendo o acusado permanecido em liberdade durante toda a instrução criminal, não se justifica sua segregação cautelar neste momento. Condeno o réu ao pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, ressalvada eventual situação de hipossuficiência a ser analisada na fase de execução penal.

Com o trânsito em julgado: a) expeça-se a guia de execução penal, instruída conforme a Resolução nº 287/2019 do E. TRF da 3ª Região, encaminhando-a ao Juízo competente para a execução da pena; b) retifique-se a autuação para alteração da situação processual do réu; c) lance-se o nome do réu no rol dos culpados; d) procedam-se às comunicações de condenação criminal ao Instituto Nacional de Identificação e ao Instituto de Identificação Estadual de Mato Grosso do Sul; e) comunique-se o Tribunal Regional Eleitoral, por meio do sistema INFODIP, para os fins previstos no artigo 15, inciso III, da Constituição Federal; f) certifique a Secretaria o valor das custas e da pena de multa, encaminhando o cálculo ao Juízo de execução penal.

Não há bens a serem destinados. Sentença registrada eletronicamente.

Publique-se. Intimem-se.

Cumpra-se. Naviraí/MS, datada e assinada eletronicamente.