PODER JUDICIÁRIO 5ª Vara Criminal Federal de São Paulo Alameda Ministro Rocha Azevedo, 25, Cerqueira César, São Paulo - SP - CEP: 01410-001 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) Nº 5000386-69.2021.4.03.6181 AUTOR: M. P. F. -. P., P. F. -. S. ACUSADO PROCESSO TRANCADO HC: J.
L. R., B.
L. F., M. G. A. D.
L. REU: F. D. S. A. F. ACUSADO - PUNIBILIDADE EXTINTA: M.
L. S. ADVOGADO do(a) ACUSADO PROCESSO TRANCADO HC: JOAO DANIEL RASSI - SP156685 ADVOGADO do(a) ACUSADO PROCESSO TRANCADO HC: GILBERTO ALVES JUNIOR - SP258482 ADVOGADO do(a) ACUSADO PROCESSO TRANCADO HC: VICTOR LABATE - SP404892-E ADVOGADO do(a) ACUSADO PROCESSO TRANCADO HC: CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO - SP169709-A ADVOGADO do(a) ACUSADO PROCESSO TRANCADO HC: HENRIQUE CARLOS PAIXAO DOS SANTOS - SP374617 ADVOGADO do(a) ACUSADO PROCESSO TRANCADO HC: LUISA TRUCOLO PEREIRA - SP445627-E ADVOGADO do(a) ACUSADO PROCESSO TRANCADO HC: CARLOS FERNANDO DE SIQUEIRA CASTRO - SP185570-A ADVOGADO do(a) ACUSADO PROCESSO TRANCADO HC: LIVIA FABBRO MACHADO - SP449454 ADVOGADO do(a) ACUSADO PROCESSO TRANCADO HC: MARIANA FERREGUTI CORREA - SP457967 ADVOGADO do(a) ACUSADO PROCESSO TRANCADO HC: HEITOR FARO DE CASTRO - SP191667-A ADVOGADO do(a) ACUSADO PROCESSO TRANCADO HC: RENATA CESTARI FERREIRA - SP248617 ADVOGADO do(a) ACUSADO PROCESSO TRANCADO HC: JANAINA CHELOTTI - SP392278 ADVOGADO do(a) ACUSADO PROCESSO TRANCADO HC: MANUELLA CRISTINA NAVARRO LIPPEL - SP425356 ADVOGADO do(a) ACUSADO PROCESSO TRANCADO HC: PEDRO LUIS DE ALMEIDA CAMARGO - SP390349 ADVOGADO do(a) ACUSADO PROCESSO TRANCADO HC: BEATRIZ MASSETTO TREVISAN - SP407521 ADVOGADO do(a) ACUSADO PROCESSO TRANCADO HC: PAULA BEATRIZ MARIN - SP221327-E ADVOGADO do(a) ACUSADO PROCESSO TRANCADO HC: BEATRICE VIEIRA PELI - SP439590 ADVOGADO do(a) ACUSADO PROCESSO TRANCADO HC: HEITOR NUNES DE SANTANA CRISPIM - SP427481 ADVOGADO do(a) ACUSADO PROCESSO TRANCADO HC: ELOISA YANG - SP422564 ADVOGADO do(a) REU: MARCOS MILAN GIMENEZ - SP252945 ADVOGADO do(a) REU: ALEXANDRE CREPALDI - SP82981 ADVOGADO do(a) REU: MAGNO ANGELO RIBEIRO FOGACA - SP295905 ADVOGADO do(a) REU: LEONARDO MISSACI - SP300120-E ADVOGADO do(a) ACUSADO - PUNIBILIDADE EXTINTA: BRUNO MAGOSSO DE PAIVA - SP252514 ADVOGADO do(a) ACUSADO - PUNIBILIDADE EXTINTA: CAIO NOGUEIRA DOMINGUES DA FONSECA - SP308065-E ADVOGADO do(a) ACUSADO - PUNIBILIDADE EXTINTA: PEDRO IVO GRICOLI IOKOI - SP181191
SENTENÇA
Vistos. Trata-se de ação penal em que o Ministério Público Federal denunciou F. D. S. A. F., M.
L. S., JOÃO LADISLAU ROSA, B.
L. F. e M. G. A. D. L., dando os dois primeiros réus como incursos nas sanções do art. 90 da Lei 8.666/1993 e os três últimos pela prática do crime do art. 96, IV, da Lei 8.666/1993 (ID 248605304). Narra a denúncia, em suma, que entre os anos de 2015 e 2017, JOÃO LADISLAU ROSA, BRÁULIO LUNA FILHO, M. G. A. D. L., FLÁVIO DOS SANTOS ALCATRÃO FILHO e M.
L. S., todos agindo de forma livre e consciente, em unidade de desígnios, fraudaram, mediante o direcionamento de proposta e exclusão de concorrente, o caráter competitivo de procedimento licitatório, com o intuito de obterem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, bem como fraudaram, em prejuízo de autarquia federal, contrato decorrente de procedimento licitatório alterando a quantidade da mercadoria fornecida, em sede dos procedimentos licitatórios promovidos pelo Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp), relativos às cerimônias de posse da sua diretoria.
Detalha a peça acusatória que o denunciado FLÁVIO era chefe da Seção de Eventos do Cremesp na época dos fatos e não promoveu adequada pesquisa de mercado e de referencial de preços para nortear os pregões presenciais nºs 58/2014 e 6/2016; não fez constar, no termo de referência do edital de pregão presencial nº 58/2014, os quantitativos referentes ao lote 2 da contratação; não fez constar, no termo de referência do edital de pregão presencial nº 8/2016, os preços unitários dos itens que compõem o objeto da contratação; inseriu no pregão nº 8/2016 contratação dissimulada de requintado serviço de buffet, contrariando a orientação do setor jurídico para realização de festividades; não concedeu prazo para apresentação de novas propostas pelas licitantes ou realização de novo certame, dada a desclassificação, na primeira sessão pública, das propostas de todas as licitantes participantes; não dispensou tratamento igualitário às licitantes; adotou critérios subjetivos no julgamento do certame; superestimou o número de convidados em ambos os certames, fato este com indubitável repercussão direta no valor contratado.
O Ministério Público Federal também argumenta que, apesar da revogação da Lei 8.666/1993 pela Lei 14.133/2021, a conduta atribuída aos denunciados ainda é típica e encontra subsunção nos arts. 337-F e 337-L, IV, do Código Penal, com as alterações realizadas pela nova legislação, devendo-se, não obstante, aplicar as penas vigentes à época dos fatos, em razão do recrudescimento promovido pela lei posterior.
A inicial foi instruída com as peças do IPL 2020.0053953, instaurado pela Delegacia de Repressão a Crimes Fazendários (Delefaz/SR/PF/SP). A denúncia foi recebida em 8 de junho de 2022 (ID 250767599). Citados, os acusados apresentaram respostas à acusação. Ao apreciar as peças defensivas, o juízo ratificou o recebimento da denúncia, à míngua de causas de absolvição sumária (ID 273222734). Ato contínuo, por decisão de ID 275702119, foi declarada extinta a punibilidade do corréu septuagenário M.
L. S., pelo advento da prescrição da pretensão punitiva estatal. Em sede de habeas corpus impetrados pelas defesas, o E. TRF3 anulou a decisão que rechaçou o pleito de absolvição sumária e determinou que outra fosse proferida por este juízo, com a avaliação explícita sobre o juízo de tipicidade formal da conduta (ID 280000520). Nova decisão foi proferida por esta julgadora, que afastou a tese de abolitio criminis e rejeitou as preliminares de inépcia e falta de justa causa (ID 280094134): “Passo à análise das respostas à acusação.
De início, constato que a peça acusatória obedece aos requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, a qual descreveu o fato imputado, indicando tempo, lugar, meio de execução e todas as circunstâncias necessárias à compreensão dos fatos. Portanto, afasto os argumentos das defesas, tendo em vista que há justa causa para a ação penal. Em relação a JOÃO LADISLAU ROSA, a denúncia narra que ele, “foi presidente do CREMESP durante a gestão 2013 e 2014, foi signatário da Ata de Registro de Preços 65/2014, com valor estimado em R$ 82.467,83, permitiu a realização de certame para a realização de solenidade para um número superestimado de pessoas (fato esse que influi de modo axiomático no valor contratual), bem como anuiu para o pagamento de R$ 76.342,37 acima do previsto na referida ata, a partir de notas de empenho e notas fiscais com descrições genéricas”.
Quanto ao réu B.
L. F., a peça acusatória descreve que “presidente do CREMESP na gestão 2015/2016 e responsável por autorizar a licitação e homologar o Pregão Presencial 8/2016, signatário do Contrato 25/2016, decorrente do citado certame, permitindo o pagamento de valores referentes a serviços relativos a festividades para os quais não houve comprovação de fornecimento, no âmbito dessa avença, a partir de notas de empenho com descrições genéricas, para um evento que, a despeito de ser previsto para 800 (oitocentas) pessoas, foram convidadas somente 444 (quatrocentas e quarenta e quatro), com a presença de somente 256 (duzentas e cinquenta e seis).” M.
G. A. D. L., por sua vez, enquanto “presidente do CREMESP durante a gestão 2016 e 2017 e responsável por firmar o 1º Termo Aditivo ao Contrato 25/2016 com a empresa PROCÓPIO FERRAZ, no valor de R$ 263.000,00, permitiu o pagamento de valores para os quais não houve comprovação de fornecimento, no âmbito da avença, a partir de notas de empenho e notas fiscais com descrições genéricas, uma vez que o evento de 2017 era previsto para 800 (oitocentas) pessoas, sendo convidadas somente 440 (quatrocentas e quarenta), com a presença de somente 322 (trezentas e vinte e duas), o que resultou em prejuízo aos cofres públicos”.
Finalmente, a denúncia descreve que F. D. S. A. F. “era chefe da Seção de Eventos do CREMESP na época dos fatos e não promoveu adequada pesquisa de mercado e de referencial de preços para nortear os Pregões Presenciais 58/2014 e 6/2016; não fez constar, no termo de referência do edital de Pregão Presencial 58/2014, os quantitativos referentes ao lote 2 da contratação; não fez constar, no termo de referência do edital de Pregão Presencial 8/2016, os preços unitários dos itens que compõem o objeto da contratação, inseriu no Pregão 8/2016, contratação dissimulada de requintado serviço de buffet, contrariando a orientação do setor jurídico para realização de festividades, não concessão de prazo para apresentação de novas propostas pelas licitantes ou realização de novo certame, dada a desclassificação, na primeira sessão pública, das propostas de todas as licitantes participantes, não dispensou tratamento igualitário às licitantes, adotou critérios subjetivos no julgamento do certame, superestimou o número de convidados em ambos os certames, fato este com indubitável repercussão direta no valor contratado.” Assim, verifico que as condutas atribuídas aos réus foram suficientemente descritas na narração dos fatos, de modo que o dolo ou a maneira como eles estariam ou não associados são matérias a ser aferidas na instrução probatória.
Portanto, considerando que a peça acusatória descreveu a conduta da totalidade dos sujeitos envolvidos, não prospera o argumento das defesas técnicas. Portanto, por esses mesmos fundamentos, afasta-se a alegada inépcia da denúncia. Quanto à alegada atipicidade da conduta, esclarece-se que, apesar da revogação expressa do capítulo que dispunha acerca dos crimes em licitações e contratos administrativos da Lei 8.666/90, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133/21) transferiu para o Código Penal disciplina referente aos crimes cometidos nos processos licitatórios e nos contratos administrativos deles decorrentes, aplicando-se, assim, a denominada continuidade normativo-típica, preservando a natureza ilícita da conduta proibida.
Por tais razões, afasto, nesta análise preliminar ao mérito, a alegada atipicidade. Confundindo-se com o mérito demais ponderações devem ser realizadas após a instrução criminal, uma vez que dependem de dilação probatória. Outrossim, extrai-se da exegese do artigo 397 do Código de Processo Penal que, para que ocorra a absolvição sumária, deve estar manifestamente claro no feito que alguma de suas condições foi preenchida.
Com efeito, não verifico manifesta causa que exclua a ilicitude do fato ou a culpabilidade dos réus. Além disso, os elementos de prova são suficientes, neste momento processual, para indicar conduta típica e punível, visto não alcançada por nenhuma evidente causa de extinção da punibilidade em favor do acusado.
Ante o exposto, determino o regular prosseguimento da ação penal.” Ao longo da tramitação processual, no bojo de novos habeas corpus impetrados pelas defesas (HCs 5007489-75.2023.4.03.0000, 5007529-57.2023.4.03.0000 e 5007530-42.2023.4.03.0000), a ação penal foi trancada pelo E. TRF3 no que tange aos corréus JOÃO LADISLAU ROSA, B.
L. F. e M. G. A. D. L., ao fundamento da atipicidade da conduta de fraude à licitação para a contratação de serviços, sob a vigência do art. 96, IV, da Lei 8.666/1993, imputado aos mencionados réus, uma vez que este contemplava tão somente a hipótese de bens e mercadorias, sendo inaplicável, mercê da irretroatividade da lei penal mais gravosa, a inovação trazida pelo art. 337-L, IV, do Código Penal, que passou a incriminar a fraude licitatória relacionada também a serviços.
É o que se colhe da ementa do HC 5007489-75.2023.4.03.0000 (sendo no mesmo sentido os acórdãos dos outros dois HCs com ordem de trancamento): HABEAS CORPUS. ART. 96, IV, DA LEI 8.666/93. FRAUDE A PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS. CONDUTA QUE NÃO SE AMOLDA AO TIPO DO ART. 96, IV, DA LEI 8.666/93. INOVAÇÃO TRAZIDA COM A LEI 14.133/21. NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA. APLICABILIDADE AOS FATOS COMETIDOS SOB A VIGÊNCIA DA NOVA LEI.
FATOS ANTERIORES. ATIPICIDADE. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. Habeas Corpus impetrado por João Daniel Rassi, Beatriz Masseto Trevisan e Mariana Ferreguti Corrêa em favor de B.
L. F., apontando como autoridade coatora o Juízo Federal da 5ª Vara Criminal da Subseção Judiciária de São Paulo-SP, sob a alegação de que este manteve o recebimento de denúncia sem o devido enfrentamento das teses defensivas, causando constrangimento ilegal ao paciente.
2. Narram os impetrantes, em síntese, que “o paciente, junto a quatro outras pessoas, foi denunciado nos autos da Ação Penal nº 5000386-69.2021.4.03.6181, em 26 de maio de 2022, pelo crime previsto pelo art. 96, IV, da Lei 8.666/93”, porque, como Presidente do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (CREMESP) no biênio 2013-2014, “teria participado de fraude em processo licitatório voltado à contratação de serviços para realização de cerimônia de posse da nova diretoria eleita para o biênio seguinte”.
3. A denúncia vincula a conduta do paciente B.
L. F. ao tipo do art. 96, inciso IV, da Lei 8.666/93, com a imputação de fraude a procedimento licitatório relativo à contratação de serviço pelo Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo - CREMESP, gerido pelo paciente à época dos fatos.
4. Perpetrou-se com a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133/21) a tipificação da fraude ao procedimento licitatório na contratação de serviços, com inovação no ordenamento jurídico, a caracterizar novatio legis incriminadora no concernente à “prestação de serviços”. Incidência apenas aos fatos cometidos sob sua vigência, ou seja, a partir de 01.04.2021.
5. A imputação narrada na denúncia, envolvendo condutas de fraudar licitação ou contrato referentemente à contratação de serviços, nos anos de 2013 a 2017, é atípica. Precedentes do
C. STJ.
6. Ordem concedida para trancar a ação penal em relação ao paciente, no tocante à imputação de fraude à licitação para a contratação de serviços. (TRF 3ª Região, 11ª Turma, HCCrim - HABEAS CORPUS CRIMINAL - 5007489-75.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 28/04/2023, DJEN DATA: 05/05/2023) Dessa forma, esta ação penal prosseguiu exclusivamente contra o réu F.
D. S. A. F., uma vez que este teve o respectivo habeas corpus denegado pelo E. TRF3 (HC 5013662-18.2023.4.03.0000), sob o fundamento de que a conduta imputada a ele, anteriormente incriminada no art. 90 da Lei 8.666/1993, teve continuidade típico-normativa na nova previsão do art. 337-F do Código Penal, inexistindo identidade fático-processual de sua situação frente aos três corréus que tiveram a ação trancada, uma vez que o art. 90 da Lei 8.666/1993 e o art. 337-F do CP não fazem distinção quanto à licitação de bens, mercadorias ou serviços, diferentemente do que se verifica no crime do art. 96, IV, da Lei 8.666/1993, imputado aos três corréus.
Eis a ementa do julgado: HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 90 DA LEI 8.666/93. ATUAL ART. 337-F DO CP. LEI 14.133/21. TIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. O paciente foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93. O crime descrito no art. 90 da Lei 8.666/93, que tipifica a conduta de frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, foi transferido para o art. 337-F do Código Penal, instituído pela nova Lei de Licitações, que apenas excluiu a locução típica “mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente” e cominou pena mais severa.
O art. 90 da Lei 8.66/93 e o art. 337-F do CP não fazem distinção quanto à licitação de bens, mercadorias ou serviços. Ausência de identidade fático-processual em relação ao paciente, denunciado como incurso no art. 90 da lei 8.666/93 (atual art. 337-F do CP) e os corréus denunciados pela prática do crime previsto no art. 96, IV da Lei 8.666/93 (atual art. 337-L do CP), em favor dos quais houve o trancamento da ação penal.
Ordem denegada. (TRF 3ª Região, 11ª Turma, HCCrim - HABEAS CORPUS CRIMINAL - 5013662-18.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 20/09/2023, Intimação via sistema DATA: 28/09/2023) A decisão denegatória do TRF3 no HC 5013662-18.2023.4.03.0000 (réu FLÁVIO) foi mantida pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do AgRg no RHC nº 188923 - SP (2023/0382278-8), assim ementado: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS.
CRIME LICITATÓRIO. ART. 90 DA LEI N. 8.666/93. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. ART. 337-F DO CP. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. CORRÉUS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DIVERSO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O trancamento da persecução penal ou de inquérito policial, em sede de habeas corpus, constitui medida excepcional, somente admitida quando restar demonstrado, sem a necessidade de exame do conjunto fático-probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a ausência de indícios suficientes da autoria ou prova da materialidade.
2. O crime imputado aos corréus, em relação aos quais trancada a ação penal por atipicidade da conduta, foi o previsto no art. 96, IV, da Lei n. 8.666/93. JÁ ao réu foi imputada a conduta prevista no art. 90 do referido diploma legal. Assim, verifica-se situação fático-jurídica distinta, não se verificando hipótese de trancamento da ação penal.
3. O delito previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93 foi transferido para aquele previsto no art. 337-F do CP, incidindo na hipótese o princípio da continuidade típico-normativa.
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC n. 188.923/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023.) O processo permaneceu suspenso entre 23/05/2023, data da decisão liminar proferida no habeas corpus nº 5013662-18.2023.4.03.0000, que determinou o sobrestamento do feito (ID 288866900), e o dia 08/01/2026, quando da juntada dos acórdãos denegatórios proferidos pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região e pelo Superior Tribunal de Justiça (IDs 507841029, 507866626 e 507866631).
Determinada a continuidade da marcha processual no tocante ao corréu FLAVIO (ID 510523724), foi realizada a audiência de instrução em 11 de março de 2026 (ata - ID 562624607), assentada na qual foram inquiridas as testemunhas Maurício Albarelli Seoud, Osvaldo Pires Garcia Simonelli, Marcos Rodriguez Chikami Coutinho, Rodolfo de Moraes Rodrigues, Andréia Fernanda de Souza, Tatiane Queiroz Santos e Maricel Bento Baia.
Por último, o acusado foi interrogado. Na fase do art. 402 do CPP, não houve requerimentos de diligências complementares pelas partes. Após a regular tramitação e instrução do feito, as partes apresentaram memoriais: o MPF, no ID 565140226; e a defesa, no ID 577831740.
É o relatório.
Decido.
I. MÉRITO De início, cumpre frisar novamente que, em razão da extinção da punibilidade de M.
L. S. e do trancamento do processo no que tange aos corréus JOÃO LADISLAU ROSA, B.
L. F. e M. G. A. D. L., esta ação penal prossegue tão somente em face de FLÁVIO DOS SANTOS ALCATRÃO FILHO, pela imputação do delito do art. 90 da Lei 8.666/1993, que, apesar de sua revogação pela Lei 14.133/2021, teve preservado o seu caráter ilícito, em virtude da transferência do tipo para o art. 337-F do Código Penal, tal como decidido pelo E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região e pelo Superior Tribunal de Justiça em habeas corpus e nos sucessivos recursos movidos em favor do réu.
Ainda, constato que esta ação penal foi processada com rigorosa observância dos princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório, além de toda gama principiológica e valorativa que norteia o processo penal pátrio, não se vislumbrando qualquer eiva que possa infirmar, sob o prisma processual, o conhecimento do aspecto meritório. Presentes os pressupostos processuais e as condições para o regular exercício da ação penal, e não havendo questões processuais pendentes ou preliminares, adentro o exame do mérito.
No mérito propriamente dito, o acusado se vê denunciado por frustrar o caráter competitivo de duas licitações (pregões presenciais nºs 58/2014 e 8/2016) promovidas pelo Conselho Regional de Medicina de São Paulo (Cremesp), na condição de chefe da seção de eventos da autarquia, mediante as seguintes condutas:
1. Não promoveu adequada pesquisa de mercado e de referencial de preços para nortear os pregões presenciais nºs 58/2014 e 8/2016, com reflexos sobre as respectivas atas de registro formuladas pelo acusado;
2. Não fez constar, no termo de referência do edital de pregão presencial nº 58/2014, os quantitativos referentes ao lote 2 da contratação;
3. Não fez constar, no termo de referência do edital de pregão presencial nº 8/2016, os preços unitários dos itens que compõem o objeto da contratação;
4. Inseriu no pregão nº 8/2016 contratação dissimulada de requintado serviço de bufê, contrariando a orientação do setor jurídico para realização de festividades;
5. Superestimou o número de convidados em ambos os certames, fato este com indubitável repercussão direta no valor contratado; e
6. Não concedeu prazo para apresentação de novas propostas pelas licitantes ou realização de novo certame, dada a desclassificação, na primeira sessão pública, das propostas de todas as licitantes participantes, não dispensando tratamento igualitário às licitantes e adotando critérios subjetivos no julgamento do certame. Finda a instrução processual, tenho que a materialidade das condutas 1 a 5 acima discriminadas não foi adequadamente demonstrada, não tendo a acusação se desincumbido do ônus probatório que lhe cabia.
O motivo disso é que os editais (fatos 4 e 5), termos de referência (fatos 2 e
3) e atas de registro de preços (fato
1) supostamente irregulares não se encontram em lugar algum nos autos, assim prejudicando o exame pelo juízo da própria existência dos fatos denunciados. Do edital do pregão de 2016, aliás, foram acostadas tão somente duas páginas, mais especificamente, as páginas 1 e 4 (de
35) (ID 55568176, p. 19, e ID 140626191, p. 120), que, todavia, nada dizem sobre a contratação de serviço de bufê (fato nº
4) ou sobre o número de convidados (fato nº 5). Nem mesmo foram juntadas as supostas notas fiscais e de empenho com descrições genéricas dos gastos efetuados. O inquérito policial conta com mais de 900 páginas e tramitou por 1 ano e 4 meses, porém, a autoridade policial nunca diligenciou com efetividade para a obtenção desses elementos, que paradoxalmente compõem o núcleo das próprias imputações. Ora, tratando-se de crime que deixa vestígios (no caso, os documentos das licitações em si alusivos aos fatos 1 a 5: atas de registro de preços, editais e termos de referência), e não havendo notícia de seu extravio, mostra-se injustificável a não vinda aos autos de cópia de tais documentos, os quais correspondem ao próprio corpo de delito e são fonte primária da prova, de maneira que a prova testemunhal não tem o condão de superar a patente deficiência probatória (arts. 158 e 167 do CPP).
Muito menos poderá suprir a fonte de prova preterida o acórdão do TCU que aportou no inquérito (ID 44448832, pp. 7-58), quando os documentos a que ele alude não estão no processo. Cumpre ressaltar, neste ponto, que a jurisprudência do STJ vem destacando, no campo das provas no processo penal, a importância do tema da idoneidade epistêmica como um requisito de admissibilidade da prova e também como um critério de sua valoração.
A idoneidade epistêmica de um meio de prova pressupõe que este tenha o potencial cognoscitivo para demonstrar racionalmente o enunciado do fato alegado e que se visa a provar com aquele elemento probatório (objeto da prova ou fato a ser provado), o que enseja reflexos tanto na valoração da prova pelo magistrado, merecendo ela maior ou menor peso a depender do seu grau de confiabilidade (entendida como a aptidão de dela extrair-se inferência racional sobre os fatos que visa a provar), quanto na sua própria admissibilidade, devendo ser inadmitida no processo, por irrelevante, a prova completamente desprovida de qualquer fiabilidade, o que se verifica quando houver a absoluta inidoneidade do meio para a corroboração racional do fato a ser provado (v.
STJ, RHC 167478/MS). No caso, embora o acórdão do TCU seja relevante para demonstrar que houve uma tomada de contas em razão dos fatos narrados na denúncia, ele carece de pertinência epistêmica para pura e simplesmente substituir todo o acervo probatório que o embasou e ao qual faz alusão. Dessa forma, o acórdão do TCU, apesar de detalhado, não é suficiente, sobretudo em se cuidando de crime que deixa vestígios, para a demonstração do fato probandum em si, isto é, de que houve irregularidades na ata de registro de preços, no edital e no termo de referência, quando estes, fontes primárias da prova, nem sequer foram juntados aos autos.
O pronunciamento do TCU serviria, isto sim, de elemento de corroboração e reforço à fonte primária da prova, caso esta tivesse sido introduzida no processo, o que a toda evidência não ocorreu. Nesse sentido, cito precedente do Superior Tribunal de Justiça, que, em caso análogo, considerou indevida a persecução penal lastreada exclusivamente em auto de infração quando a infração havia deixado vestígios: (…)
1. Da leitura do artigo 7º, inciso IX, da Lei 8.137/1990, verifica-se que se trata de delito contra as relações de consumo não transeunte, que deixa vestígios materiais, sendo indispensável, portanto, a realização de perícia para a sua comprovação, nos termos do artigo 158 do Código de Processo Penal. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF.
2. Na espécie, o inquérito policial foi instruído apenas com o auto de infração elaborado pelo PROCON, documento que, como visto não é suficiente para a comprovação da materialidade do delito imputado ao recorrente, impondo-se, assim, o trancamento da persecução criminal contra ele deflagrada. (RHC n. 96.297/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 7/6/2018, DJe de 15/6/2018) (grifei) Consequentemente, a pretensão punitiva não prospera no tocante às condutas 1 a 5, por não haver prova suficiente e adequada da existência de tais fatos.
Não obstante, a materialidade da conduta nº 6 (direcionamento da licitação de 2016) foi comprovada à saciedade e pode ser extraída dos documentos carreados aos autos, notadamente a partir das três atas do pregão nº 08/2016, bem como à vista do parecer do Cremesp que teria recomendado a adjudicação do objeto para a empresa Procópio Ltda., elementos estes presentes no ID 54334859, pp. 54-59, e no ID 54334860, p. 1, além das únicas duas páginas do edital do pregão de 2016 (pp. 1 e 4, de 35), que aportaram no ID 55568176, p. 19, e ID 140626191, p. 120.
Pois bem. Do que se depreende da página 1 do edital nº 08/2016 (ID 140626191, p. 120), o Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp) divulgou por meio do referido instrumento a realização de licitação na modalidade pregão, por solicitação da Seção de Eventos, com o intuito de contratar empresa prestadora de serviços de planejamento, coordenação, organização, supervisão e execução da solenidade de apresentação e posse da Diretoria do Cremesp para o período de 01/04/2016 a 31/08/2017.
O edital indica que o critério de julgamento das propostas seria o do menor preço total, no entanto, a empresa interessada deveria apresentar, junto com o valor da proposta, “o projeto executivo da solenidade, para avaliação técnica do gestor do Cremesp, conforme as especificações constantes no termo de referência”. A apresentação das propostas foi aprazada para o dia 24 de fevereiro de 2016, na sede do Cremesp (Rua da Consolação, 753, São Paulo/SP).
De acordo com a ata geral da abertura do pregão nº 0008/2016 no ID 54334859, p. 55, na data aprazada no edital (24 de fevereiro de 2016), reuniram-se na sede da autarquia o pregoeiro do Cremesp, M.
L. S., e a equipe de apoio, composta pelos funcionários Mauricio Albarelli Seoud, Rosana Lopes Alfredo e o chefe da Seção de Eventos, F. D. S. A. F., para conduzir a sessão pública de abertura das propostas ao processo licitatório de pregão nº 0008/2016. Depreende-se da ata da sessão que, na data, foram apresentadas propostas por três empresas interessadas, quais sejam, Procópio Ferraz Organização de Eventos Ltda., Redxcorp Audiovisual Produção e Locação Eireli EPP e Ae!
Eventos Corporativos Ltda. ME. Ocorre que, após a abertura do primeiro envelope, o pregoeiro decidiu desclassificar todas as propostas comerciais, ao argumento de que não estavam em conformidade com as exigências do edital. A ata não especifica, contudo, as inconformidades que levaram à desclassificação de todas as propostas. Também foi consignado na ata que, por ordem de preço, a classificação dos licitantes seria a seguinte: Procópio Ferraz Organização de Eventos Ltda., com o custo total de R$ 268.800,00; Redxcorp Audiovisual Produção e Locação Eireli EPP, de R$ 279.000,00; e Ae!
Eventos Corporativos Ltda. ME, de R$ 360.000,00. Segundo consta da ata, apesar da desclassificação de todos os licitantes, o pregoeiro resolveu suspender a sessão e entregar “as propostas comerciais para a Chefia da Seção de Eventos para que o Sr. Flavio Santos Alcatrão Filho leve-as para análise e decisão do Conselheiro Diretor responsável pela área de Eventos”. Nesse momento, a licitante Redxcorp informou possuir “um projeto executivo detalhado da solenidade e que gostaria de apresentá-lo”, sugerindo ao Cremesp, também, a realização de “diligência aos licitantes”.
A seguir, os licitantes foram convocados para a reabertura da sessão no dia 29 de fevereiro de 2016, para a divulgação da decisão do Conselheiro Diretor, ficando retidos os envelopes com os documentos da habilitação. A ata em questão foi assinada pelos presentes, incluindo o ora acusado (ID 54334859, p. 56). No dia seguinte à suspensão do pregão, verifica-se a emissão de um parecer, datado de 25 de fevereiro de 2016 e assinado por Antonio Pereira Filho, Coordenador de Eventos, e pelo ora acusado F.
D. S. A. F., enquanto Chefe de Eventos. No parecer, o ora acusado e o outro subscritor analisam as três propostas recebidas, tecendo elogios à proposta da empresa Procópio Ferraz e registrando que não haveria qualquer óbice ou ressalva da coordenação relativamente a essa licitante; de outro lado, concluíram pelo não cumprimento de exigências editalícias pelas duas concorrentes, porquanto não teriam apresentado um projeto executivo da solenidade, e que, pela falta de amparo legal, não poderiam estas sanear as irregularidades posteriormente.
No parecer, também se orienta ao pregoeiro que leve em consideração os itens solicitados no edital e não apresentados nas propostas, cabendo-lhe adotar uma decisão. Eis o parecer na íntegra (ID 54334859, p. 57): De acordo com a ata de ID 54334859, p. 58, a sessão do pregão foi reaberta em 29 de fevereiro de 2016, na presença do pregoeiro Milton, da equipe de apoio, composta pelos funcionários Mauricio Albarelli Seoud, Rosana Lopes Alfredo e o chefe da Seção de Eventos, F.
D. S. A. F., além dos representantes das três empresas licitantes. Narra a ata que, abertos os trabalhos, o pregoeiro procedeu à leitura do “relatório conjunto apresentado pelo Chefe da Seção de Eventos com o Conselheiro Diretor da área sobre as propostas comerciais apresentadas, solicitação de diligências e recomendações ao pregoeiro sobre obtenção de menor valor”. Prossegue a ata registrando que o relatório sobre as propostas comerciais “determina como melhor proposta a apresentada pela licitante Procópio”, dispensa a realização de diligências e solicita ao pregoeiro a negociação do preço com a empresa Procópio.
A seguir, o pregoeiro abriu negociação com a licitante Procópio e esta ofereceu um valor total de R$ 263.000,00. Aberto o envelope dos documentos de habilitação, constatou-se que estes estariam em conformidade com as regras do edital, estando a licitante habilitada. Ato contínuo, as duas empresas concorrentes - Ae! Eventos e Redxcorp - manifestaram intenção de recurso: a primeira, com relação ao critério de avaliação do licitante vencedor, “pois na descrição do projeto - segundo o edital - consta um máximo de 30 linhas e a Procópio Ferraz excedeu esse limite, obtendo uma vantagem em relação ao projeto em comparação aos demais licitantes”; e a segunda, “pois a seu entender o pregoeiro e a equipe não respeitaram a Lei 8.666/93 no que tange à não aceitação do seu projeto executivo e na reabertura à aceitação do projeto da Procópio Ferraz”.
Recebidos os recursos, a sessão foi novamente suspensa para aguardar os prazos de memoriais de razões e contrarrazões, após o que seria comunicado o julgamento e resultado final do certame. A ata em questão foi assinada pelos presentes, incluindo o ora acusado (ID 54334859, p. 59). O pregoeiro e a equipe de apoio composta pelo acusado e outros dois funcionários do Cremesp reuniram-se novamente em 11 de março de 2016, segundo a ata de nova reabertura do pregão nº 0008/2016 (ID 54334860, p. 1), ocasião na qual o pregoeiro informou aos presentes que todos os recursos interpostos foram indeferidos e que a empresa Procópio Ferraz foi mantida como vencedora do certame, pelo preço total de R$ 263.000,00.
Por tal motivo, de acordo com a ata, o pregoeiro adjudicou o objeto licitado à empresa vencedora. A ata em questão foi assinada pelos presentes, incluindo o ora acusado (ID 54334859, p. 59). Do ora relatado, percebem-se graves irregularidades na condução do pregão, notando-se claro direcionamento da licitação em prol da Procópio Ferraz Ltda. Ora, como é cediço, na hipótese de licitação fracassada, na qual todas as propostas são desclassificadas, a administração pública tem algumas opções a seu alcance, previstas na lei de licitações vigente à época (Lei 8.666/1993), tais como promover nova licitação, contratar com dispensa de licitação (art. 24, V e VII, da Lei 8.666/1993) ou, no bojo do procedimento fracassado, conceder aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas de desclassificação (art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993).
No caso dos autos, verifica-se hipótese de licitação fracassada, porquanto as três propostas recebidas foram desclassificadas. Caso a administração desejasse insistir no procedimento em curso, como de fato ocorreu, todas as licitantes deveriam ter sido instadas a regularizar as propostas no prazo de 8 dias úteis (art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993). Assim, uma vez desclassificadas todas as propostas apresentadas, não poderia o pregoeiro simplesmente ignorar o motivo da desclassificação de uma das licitantes (Procópio Ferraz) e adjudicar-lhe o objeto, sem exigir a regularização das inconformidades constatadas e sem oportunizar às concorrentes igual oportunidade para providenciar o saneamento de suas propostas, em afronta à lei de licitações.
Observa-se, portanto, notório favoritismo em torno da empresa Procópio Ferraz, consubstanciado no desrespeito das normas aplicáveis para privilegiar tal licitante em detrimento das concorrentes. Esse favoritismo torna-se ainda mais evidente quando se analisa o já citado parecer emitido pelo acusado em conjunto com um diretor do Cremesp a respeito das propostas recebidas. Veja-se que o documento nem sequer menciona que a empresa Procópio foi desclassificada ou o motivo disso e limita-se a afirmar que não haveria qualquer óbice ou ressalva em relação à Procópio, destacando-se, de maneira elogiosa, que esta teria apresentado o projeto da solenidade com excelente grau de detalhamento e com o menor preço dentre as concorrentes, conferindo “efetividade, acompanhamento e cobrança dos itens do projeto”.
Os pareceristas, inexplicavelmente, focam exclusivamente nos pontos positivos da proposta da Procópio e simplesmente ignoram os requisitos do edital que foram descumpridos por tal empresa e que levaram à sua desclassificação na sessão. No parecer, foram dignas de nota tão somente as irregularidades nas propostas das duas concorrentes - Ae! Eventos e Redxcorp - , as quais, segundo orienta o documento, não poderiam ser sanadas posteriormente, pela suposta falta de amparo legal.
O que carece de amparo legal, em verdade, é o encaminhamento do referido parecer, pois, como visto acima, na hipótese de desclassificação de todas as propostas, caso a administração resolva prosseguir no procedimento em curso, a todos os licitantes deve ser conferida igual oportunidade de regularizar as inconformidades verificadas (art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993). Não bastasse, considerando que o pregão adotou como critério objetivo de julgamento o menor preço global, as propostas deveriam ser objeto de análise apenas no que diz com o atendimento ou não dos requisitos do edital, e não de avaliação qualitativa quanto à melhor proposta.
No entanto, ao arrepio da lei, o parecer do Cremesp dirige a decisão do pregoeiro no sentido de não conferir prazo de regularização para as empresas Ae! Eventos e Redxcorp, bem como deixa subentendido que deveriam ser relevadas as irregularidades na assim chamada “excelente” proposta da Procópio Ferraz, dado o tom elogioso empregado e pelo comentário de que não haveria qualquer óbice ou ressalva frente a essa licitante.
O direcionamento indevido do parecer foi o fator responsável pela adjudicação do objeto à empresa Procópio pelo pregoeiro, porque ela teria a “melhor proposta”, como se tal interessada não houvesse sido desclassificada na primeira sessão, com manifesta inobservância do disposto no art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993, como revela a leitura conjunta das três atas da sessão: Primeira ata - desclassificação das três empresas e suspensão da sessão para análise das propostas pela coordenação do Cremesp: “o sr. pregoeiro decidiu desclassificar todas as propostas comerciais por não estarem de acordo com as exigências do edital. (...) Neste momento o senhor pregoeiro suspende a sessão e entrega as propostas comerciais para a Chefia da Seção de Eventos para que o sr.
FLAVIO SANTOS ALCATRÃO FILHO leve-as para análise e decisão do Conselheiro Diretor responsável pela área de Eventos”. Segunda ata - leitura do parecer conjunto emitido pelo acusado e por diretor do Cremesp, elegendo a Procópio como autora da “melhor proposta”, conduzindo à declaração pelo pregoeiro de que esta teria se sagrado vencedora, apesar da sua desclassificação ao lado das demais concorrentes: “o relatório sobre as propostas comerciais determina como melhor proposta a apresentada pela licitante Procópio (...) Dessa maneira, o sr. pregoeiro abre negociação com a licitante [Procópio] e esta oferece um valor total de R$ 263.000,00 (...).
Estando a licitante habilitada (...)”. Terceira ata - indeferimento dos recursos das concorrentes e adjudicação do objeto à Procópio: “o sr. pregoeiro informou a todos (...) o indeferimento dos recursos e a manutenção da empresa Procópio Ferraz Organização de Eventos Ltda. como vencedora do certame com o preço total de R$ 263.000,00 (...). Deste modo, o sr. pregoeiro adjudica o objeto licitado à empresa vencedora”.
Como é cediço, a licitação destina-se a proporcionar a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública, em procedimento que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, conforme expressa imposição constitucional (art. 37, XXI, CF). No mesmo sentido é a norma do art. 3º da Lei 8.666/1993 vigente à época: Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Segundo lição de Cleber Masson, a igualdade de condições entre os licitantes “visa a garantia das condições de contratação mais vantajosas em favor da Administração Pública, que poderá optar pelos melhores serviços, bens ou projetos, em troca do menor pagamento possível, além de preservar os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa” (Direito penal: parte especial (arts. 213 a 359-T).
14. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Método, 2024, p. 805). Dessa forma, a garantia de igualdade de condições entre os concorrentes e a observância da impessoalidade e moralidade no procedimento são requisitos do caráter competitivo da licitação, que constitui o bem jurídico tutelado pelo crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993 (atual art. 337-F do Código Penal). Sendo assim, o referido tipo penal incrimina a conduta direcionada a eliminar ou cercear o caráter competitivo da licitação, por meio de atos que atrapalhem, prejudiquem ou defraudem a garantia da igualdade de condições entre todos os licitantes, com o objetivo de obter, para o agente ou para outrem, a vantagem resultante da adjudicação do objeto da licitação (MASSON, Cleber.
Direito penal: parte especial (arts. 213 a 359-T).
14. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Método, 2024, p. 806). No caso, mostra-se notória a frustração do caráter competitivo da licitação, diante da quebra da paridade de armas entre as concorrentes, privilegiando-se a empresa Procópio Ferraz e preterindo-se indevidamente as suas duas concorrentes, uma vez que, apesar da desclassificação das três empresas participantes, a Procópio voltou injustificadamente ao certame e teve adjudicado o objeto, mesmo sem ter regularizado as inconformidades que resultaram na sua desclassificação, ao passo que ambas as concorrentes permaneceram desclassificadas e não tiveram concedida a oportunidade de sanar as suas propostas tal como dispunha a lei de licitações.
A (co)autoria é certa e recai sobre o acusado, que, na condição de chefe da Seção de Eventos do Cremesp à época e gestor do contrato, subscreveu o parecer que direcionou a licitação para a empresa Procópio Ferraz, ao lado do médico Antonio Pereira Filho, Coordenador de Eventos (ID 54334859, p. 57). Tais fatos foram corroborados pelo depoimento em juízo da testemunha Maurício Albarelli Seoud, então chefe da Seção de Licitações e Contratos, o qual confirmou o procedimento adotado no pregão, dando conta de que as propostas foram encaminhadas ao diretor da seção de eventos, que emitiu um despacho declarando que a melhor empresa seria a Procópio Ferraz.
A testemunha interpretou esse despacho como uma forma de direcionamento para a empresa Procópio, até mesmo porque, posteriormente, o pregoeiro impediu as outras empresas de recorrerem. As concorrentes chegaram a contestar, aliás, que o critério adotado estava em desacordo com a lei. Na mesma linha, ouvido sob o crivo do contraditório, a testemunha Rodolfo de Moraes Rodrigues, representante da licitante Redxcorp, disse ter estranhado o critério subjetivo do julgamento, quando o pregão deveria ser guiado tão somente pelo critério do menor preço.
Também lhe causou perplexidade a desclassificação de todas as empresas seguida da recondução de uma das desclassificadas ao certame. A testemunha alegou que a sua empresa foi desclassificada por irregularidade que seria sanável e que tentaram dissuadi-lo de recorrer. Referiu que a empresa vencedora Procópio já tinha feito eventos para o Cremesp e que a sua empresa era nova no ramo. Cumpre enfatizar que o art. 90 da Lei 8.666/1993 consubstancia crime comum, que pode ser cometido por qualquer pessoa, isto é, não apenas pelo agente público encarregado da licitação, mas também por qualquer outro indivíduo que execute manobra ilícita destinada a abalar a competitividade do certame (MASSON, Cleber.
Direito penal: parte especial (arts. 213 a 359-T).
14. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Método, 2024, p. 806). Na espécie, conquanto o acusado tenha insistido no interrogatório que ele não tinha ingerência alguma sobre licitações e que suas assinaturas nos documentos do procedimento tenham se dado meramente a título de ciência e acompanhamento operacional dos serviços, por ser o chefe do setor de eventos, é bem de se ver que o aludido parecer foi redigido na primeira pessoa do plural, denotando que a manifestação de direcionamento do certame em prol da Procópio Ferraz era expressão da vontade e desejo não apenas do médico coordenador, mas também do então chefe da seção de eventos e gestor do contrato, o ora acusado, que também assinou o documento.
Mesmo que não fosse o servidor diretamente incumbido de conduzir o pregão, é patente a responsabilidade criminal do acusado, em virtude da coautoria do parecer do Cremesp que, de maneira injustificada, dispensou tratamento benevolente e direcionou o pregoeiro a privilegiar e reconduzir ao certame a licitante Procópio em detrimento das concorrentes, sem respaldo legal, ignorando ser hipótese de licitação fracassada, relevando a desclassificação da Procópio e não oportunizando às concorrentes prazo para regularizar suas propostas, conforme previsão legal, o que resultou na declaração da Procópio como vencedora do certame e na adjudicação indevida do objeto a esta.
Dessa maneira, a pretexto de exercer as suas funções de chefe do setor de eventos e gestor do contrato dentro da autarquia, o réu exerceu inegável influência no pregão com o objetivo de influenciar diretamente o resultado do certame, elaborando documento que embasou procedimento manifestamente ilegal, pautado por critérios puramente subjetivos, ao arrepio das normas sobre licitações e dos princípios da moralidade e impessoalidade.
A presença da elementar típica ajuste ou combinação mostra-se inconteste em face da emissão do referido parecer espúrio em coautoria do acusado com o médico coordenador do conselho profissional. Também cumpre salientar, aqui, que a circunstância de o acusado supostamente não ter buscado vantagem para si mesmo não exclui a tipicidade do fato, dado que o tipo subjetivo do art. 90 da Lei 8.666/1993 também é compatível com o intento de obter vantagem em favor de terceiro, tal como se constata na espécie, em que se intentou beneficiar a licitante Procópio Ferraz com a atribuição do objeto licitado.
Logo, a conduta do acusado é típica, porque se subsome com precisão ao tipo penal do art. 90 da Lei 8.666/1993, na modalidade “frustrar”, e lesou de modo relevante o bem jurídico tutelado pela norma, isto é, o caráter competitivo do certame. Note-se que a conduta ora incriminada encerra crime formal, que se consuma com a prática da manobra destinada a frustrar ou fraudar o caráter competitivo do certame, bastando o intento de obter, para si ou para outrem, a vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, não se exigindo a efetiva obtenção de tal vantagem.
Dessa forma, o tipo penal não pressupõe que a administração pública tenha suportado efetivo prejuízo patrimonial com a conduta, uma vez que o dano ao erário não configura elementar do tipo, sendo que eventual lesão perpetrada aos cofres públicos caracterizará exaurimento do delito, a ser considerado na primeira fase da dosimetria a título de consequências desfavoráveis. Tal é a jurisprudência do STJ: (...)
1. A Sexta Turma firmou a compreensão de que a transgressão aos princípios da moralidade e da probidade, que amparam todo e qualquer procedimento licitatório, bem como seu caráter concorrencial congênito, acarreta a prática delitiva prevista no dito art. 90 da Lei de Licitações, independentemente de se demonstrar dolo específico ou prejuízo ao erário, diferentemente do que se dá em relação ao delito positivado no art. 89 da aludida lei.
Nesse sentido é o enunciado sumular n. 645 do STJ: “O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem”. Precedentes. (...) (AgRg no AREsp n. 2.786.212/RO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 16/6/2025.) No mesmo sentido, dispõe a Súmula 645 do STJ: “O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem”.
Assentadas tais premissas, tem-se que, na espécie, o delito consumou-se com a emissão do parecer artificioso pelo acusado, no dia 25 de fevereiro de 2016, caracterizando manobra destinada a frustrar a competitividade do pregão. Não prospera a insistência da defesa na tese de atipicidade da conduta por suposto abolitio criminis. Como já decidido por este juízo no ID 280094134, houve, em verdade, tão somente a transferência do crime do art. 90 da Lei 8.666/1993 para o art. 337-F do Código Penal, verificando-se, portanto, a continuidade típico-normativa do fato, que permanece ilícito sob a regência da nova lei.
Nesse mesmo sentido, as decisões proferidas pelo E. TRF3 no bojo do HC 5013662-18.2023.4.03.0000 e pelo STJ nos autos do AgRg no RHC nº 188923 - SP (2023/0382278-8), movidos pela defesa em favor do acusado: HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 90 DA LEI 8.666/93. ATUAL ART. 337-F DO CP. LEI 14.133/21. TIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. O paciente foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93.
O crime descrito no art. 90 da Lei 8.666/93, que tipifica a conduta de frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, foi transferido para o art. 337-F do Código Penal, instituído pela nova Lei de Licitações, que apenas excluiu a locução típica “mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente” e cominou pena mais severa.
O art. 90 da Lei 8.66/93 e o art. 337-F do CP não fazem distinção quanto à licitação de bens, mercadorias ou serviços. Ausência de identidade fático-processual em relação ao paciente, denunciado como incurso no art. 90 da lei 8.666/93 (atual art. 337-F do CP) e os corréus denunciados pela prática do crime previsto no art. 96, IV da Lei 8.666/93 (atual art. 337-L do CP), em favor dos quais houve o trancamento da ação penal.
Ordem denegada. (TRF 3ª Região, 11ª Turma, HCCrim - HABEAS CORPUS CRIMINAL - 5013662-18.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 20/09/2023, Intimação via sistema DATA: 28/09/2023) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME LICITATÓRIO. ART. 90 DA LEI N. 8.666/93. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. ART. 337-F DO CP. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA.
CORRÉUS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DIVERSO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O trancamento da persecução penal ou de inquérito policial, em sede de habeas corpus, constitui medida excepcional, somente admitida quando restar demonstrado, sem a necessidade de exame do conjunto fático-probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a ausência de indícios suficientes da autoria ou prova da materialidade.
2. O crime imputado aos corréus, em relação aos quais trancada a ação penal por atipicidade da conduta, foi o previsto no art. 96, IV, da Lei n. 8.666/93. JÁ ao réu foi imputada a conduta prevista no art. 90 do referido diploma legal. Assim, verifica-se situação fático-jurídica distinta, não se verificando hipótese de trancamento da ação penal.
3. O delito previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93 foi transferido para aquele previsto no art. 337-F do CP, incidindo na hipótese o princípio da continuidade típico-normativa.
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC n. 188.923/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023.) A propósito, conforme bem destacado pelo TRF3 e pelo STJ, inexiste identidade fático-processual da situação de FLAVIO frente aos três corréus que tiveram a ação trancada, uma vez que o art. 90 da Lei 8.666/1993 e o art. 337-F do CP não fazem distinção quanto à licitação de bens, mercadorias ou serviços, diferentemente do que se verifica no crime do art. 96, IV, da Lei 8.666/1993, imputado aos três corréus.
Isso posto, REJEITO a alegação de abolitio criminis. Ademais, a irregularidade verificada na fase licitatória - assim considerado o direcionamento do certame em favor da empresa Procópio - é autônoma frente às fraudes que posteriormente se sucederam na execução do contrato firmado com a pessoa jurídica declarada vencedora, as quais se amoldam ao crime do art. 96, IV, da Lei 8.666/1993. Veja-se que, apesar das fraudes que posteriormente ocorreram no curso do contrato, a frustração do caráter competitivo do pregão se deu com o fim imediato e precípuo de obter a adjudicação do objeto para a empresa privilegiada, em detrimento das concorrentes.
Tais delitos, a propósito, tutelam bens jurídicos distintos: o crime do art. 90 protege o caráter competitivo da licitação (que, in casu, foi prejudicado pelo tratamento diferenciado no interesse da Procópio, impedindo as outras licitantes de concorrerem em igualdade de condições), ao passo que o tipo do art. 96, IV, tem por escopo, em primeiro plano, a regularidade do contrato e o patrimônio da Administração Pública (o qual, no caso, teria sido lesado por preços superfaturados e pagamentos a maior).
Deve-se considerar, ainda, que a frustração do caráter competitivo da licitação não é meio necessário para o cometimento de fraudes no resultante contrato administrativo, uma vez que estas podem ocorrer mesmo que a licitação tenha sido regular. Além disso, o acusado nem sequer foi denunciado pelo crime previsto no art. 96, IV, da Lei 8.666/1993. Por todas essas razões, ausente nexo de instrumentalidade e tendo sido afetados bens jurídicos distintos, não há falar em consunção entre os delitos, motivo pelo qual não merece trânsito, sob qualquer ângulo, a tese de atipicidade da conduta, formal ou material.
No mais, a conduta é antijurídica, tanto sob o ponto de vista formal (contrariedade da conduta com o Direito), bem como em sua vertente material (efetiva lesão a um bem juridicamente tutelado). No tocante à culpabilidade, que corresponde ao juízo de reprovação jurídica do agente em relação à conduta típica, verifico que o acusado é imputável, pois detinha, à época do crime, plena capacidade mental de compreensão (aspecto intelectivo) e autodeterminação (aspecto volitivo) acerca do caráter ilícito de sua conduta.
Também tinha potencial consciência da ilicitude de seus atos, e sabia claramente de que se tratava de crime. Além disso, agiu em circunstâncias absolutamente normais, de modo que lhe era exigível, ao tempo do cometimento do crime, um comportamento diferente e conforme o direito. O réu, dessa forma, é culpável. Trata-se, logo, de fato típico, ilícito e culpável, cuja materialidade e autoria foram devidamente comprovadas, de modo que a condenação do acusado às sanções do tipo penal é medida de rigor.
II. DOSIMETRIA Passo à dosimetria da pena, segundo o critério trifásico de fixação preconizado por Nelson Hungria e positivado no art. 68 do Código Penal, à luz do princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). A pena prevista para a infração capitulada no art. 90 da Lei 8.666/1993 era de 2 (dois) a 4 (quatro) anos de detenção, e multa. Assim, por força do princípio da ultratividade da lei penal mais benéfica, tais sanções do dispositivo revogado devem ser aplicadas em detrimento das penas cominadas no novo tipo penal (art. 337-F do CP), que se mostram mais rigorosas (reclusão, de 4 a 8 anos, e multa).
Registro, ainda, que a pena de multa será aplicada de forma proporcional à privativa de liberdade, com observância das disposições dos arts. 49, 59 e 68 do CP. Na primeira fase de aplicação da pena, devem ser examinadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do Código Penal. Quanto à culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação social da conduta, verifico que o réu agiu de forma premeditada, planejando meticulosamente a ação criminosa, o que, ao contrário do dolo de ímpeto, torna mais reprovável a conduta.
Por tais motivos, a elevada censurabilidade de seu comportamento, face ao intenso grau de dolo demonstrado na prática delitiva, que extrapola a normalidade do tipo penal, justifica a exasperação da pena-base. O réu não registra maus antecedentes (ID 569624445 e 569624446). Não existem elementos que desabonem a conduta social ou a personalidade do acusado. Os motivos do crime são normais à espécie. Relativamente às circunstâncias do delito, observo que foi praticado do modo característico, sem denotar um maior juízo de reprovabilidade que não seja inerente ao crime em apreço.
As consequências do crime são gravosas, porque, em virtude do favorecimento indevido da Procópio Ferraz e da manutenção da desclassificação de todas as concorrentes sem conferir-se prazo de regularização das propostas, a administração foi tolhida da oportunidade de selecionar proposta mais vantajosa mediante novos lances verbais e sucessivos por parte dos participantes (fase de lances), conforme procedimento estipulado na lei do pregão então vigente (art. 4º, VIII e IX, da Lei 10.520/2002).
Nada a ponderar a respeito do comportamento da vítima. Por tais razões, presentes duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base acima do mínimo legal, proporcionalmente à gravidade concreta do fato e na medida necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção, e 97 (noventa e sete) dias-multa, que ora torno definitiva, à míngua de agravantes ou de atenuantes e de causas de aumento ou de diminuição da pena.
Arbitro o valor unitário do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo mensal vigente à época dos fatos, porque ignorada a situação econômica do acusado (art. 60, caput, do Código Penal). A multa deverá ser liquidada com atualização monetária até o efetivo pagamento. Observando os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, mais compatível com a acentuada culpabilidade do acusado e as consequências desfavoráveis do delito, conforme fundamentado acima, sendo certo que modalidade menos severa para o cumprimento da pena mostra-se insuficiente e inadequada à repressão e prevenção do delito.
Incabível a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos, diante dos fatores judiciais negativos, indicando que a substituição seria insuficiente à justa repressão e prevenção do crime cometido (art. 44, CP). Igualmente incabível a suspensão condicional da pena, pelo mesmo motivo e ante o quantum de pena dosado (art. 77, CP).
III.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo procedente a pretensão punitiva estatal, e CONDENO o acusado F. D. S. A. F., brasileiro, RG 256059639 SSP/SP, CPF 213.***.***-70, filho de Flávio dos Santos Alcatrão e Maria dos Santos Pacheco, nascido em 29/09/1978, natural de Osasco/SP, pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993 (por ultratividade da lei penal mais benéfica), à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 97 (noventa e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
IV. OUTRAS DELIBERAÇÕES O réu respondeu ao processo solto, pelo que poderá apelar em liberdade (art. 387, § 1º, do CPP). Deixo de fixar valor mínimo de indenização (art. 387, IV, do CPP), em razão da ausência de pedido expresso e formal, de maneira que oportunizasse a ampla defesa e o contraditório (STJ, HC 321.279/PE, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015). Considerando que o acusado está em liberdade e tem defesa constituída, fica dispensada a sua intimação pessoal, nos termos do art. 392, II, do Código de Processo Penal.
Nesse sentido: ARE 1146403 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 05/04/2019.
V. DISPOSIÇÕES FINAIS
1. Intimem-se o MPF e a defesa
2. Após o trânsito em julgado, mantida a condenação: (I) Oficie-se aos departamentos competentes de estatística e antecedentes criminais; (II) Comunique-se a condenação ao Tribunal Regional Eleitoral (art. 71, § 2º, do Código Eleitoral); (III) Custas pelo condenado (art. 804 do CPP); (IV) Comunique-se ao Cremesp, sujeito passivo do delito (art. 201, § 2º, do Código de Processo Penal); (V) Diante da fixação de regime semiaberto para início do cumprimento da pena definitiva em face de réu(s) em liberdade, expeça-se guia de recolhimento para execução definitiva no sistema BNMP, sem mandado de prisão, e encaminhe-se para distribuição ao Juízo de Execuções competente para hipóteses de execução com réu inicialmente em liberdade, considerando o disposto na Resolução nº 474/2022 CNJ.
Insira-se nas informações finais da peça: a) o último endereço conhecido da parte apenada; b) que a parte apenada está em liberdade; c) que consta a Polícia Federal como local de custódia meramente para fins de preenchimento do campo exigido no BNMP; e d) que para fins de cumprimento da Resolução nº. 474/2022 CNJ, a eventual expedição de mandado de prisão caberá ao juízo de execução penal; e (VI) Oportunamente, certifique-se sobre eventuais bens na lista do Depósito Judicial e valores em conta judicial.
Por fim, não havendo mandado de prisão pendente de cumprimento, ou bens e valores a serem destinados, arquivem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) MARIA ISABEL DO PRADO Juíza Federal
