PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Seção AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 5000412-49.2022.4.03.0000 RELATOR: Gab.
20 - DES. FED. MAIRAN MAIA
AUTOR: U. F. -. F. N. REU: H.
L. S. P.
I. E.
C. D. P.
L. Advogados do(a) REU: PRISCILA FARICELLI DE MENDONCA - SP234846-A, MARCELO SALLES ANNUNZIATA - SP130599-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Cuida-se de ação rescisória ajuizada pela União Federal em face de H.
L. S. P.
I. E.
C. D. P. L., com fundamento no artigo 966, inciso V, do Código de Processo Civil, em que se objetiva a desconstituição de parte do acórdão proferido nos autos de nº 5000939-86.2018.4.03.6128, proferido pela Quarta Turma desta Corte, em virtude de julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do RE 574.706/PR, no qual foi decidido que os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se operar somente após 15.03.2017.
Narra, em apertada síntese, ter sido impetrado, em 27.03.2018, mandado de segurança pela RÉ, distribuído para a 2ª Vara Federal de Jundiaí, com a finalidade de ver reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme decidido pelo
C. STF no julgamento do RE 574.706/PR. O juízo de primeiro grau concedeu a segurança para reconhecer o direito da impetrante a não computar o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito de restituição/compensação dos pagamentos indevidos, a partir do trânsito em julgado desta sentença, observada a prescrição quinquenal e incidindo a variação da taxa SELIC, ressalvado o direito da Autoridade Fazendária em promover as diligências necessárias a fim de verificar a regularidade da operação.
A União interpôs recurso de apelação, julgado inicialmente de forma monocrática e, posteriormente, de forma colegiada pela E. Quarta Turma, ao qual foi negado provimento. Interposto Recurso Extraordinário, foi-lhe negado seguimento, tendo o acórdão transitado em julgado em 09.03.2020. Informa a Autora ter sido realizado pedido de habilitação de crédito, deferido pela autoridade administrativa. Habilitou-se, para fins de compensação, o valor de R$ 11.906.091,20 (onze milhões, novecentos e seis mil, noventa e um reais e vinte centavos).
Diante desse cenário, a União requer a concessão de tutela antecipada para sustar todos os efeitos do acórdão rescindendo até o julgamento da presente ação rescisória. Antes de analisar o pedido de tutela antecipada, a então relatora determinou que a RÉ apresentasse resposta, no prazo de 15 dias, nos termos do artigo 970 do Código de Processo Civil. Sustenta a RÉ, além de questões relacionadas ao mérito da presente ação rescisória, o não cabimento da ação rescisória, tampouco a possibilidade de deferimento da tutela antecipada por não estarem presentes os requisitos necessários.
Em sede de réplica, a União reitera o pedido de tutela de urgência e requer a rejeição dos argumentos apresentados na contestação.
É o relatório.
Decido. O artigo 969 do Código de Processo Civil dispõe sobre a possibilidade de concessão de tutela provisória em sede de ação rescisória, nos seguintes termos: Art. 969. A propositura da ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda, ressalvada a concessão de tutela provisória. Por sua vez, a tutela provisória está disciplinada no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil.
O artigo 300 do mencionado diploma traz em seu bojo a figura da tutela de urgência. Para sua concessão a lei processual exige a presença, no caso concreto, de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Quanto à tutela de evidência, o artigo 311 do Código de Processo Civil indica a necessidade de que as alegações de fato possam ser comprovadas por meio de documentos, com tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
Tem-se, pois, mecanismos excepcionais de outorga da tutela pretendida, na medida em que sua concessão não se satisfaz com a mera alegação do perigo da demora ou da possibilidade de dano grave ou de difícil reparação. In casu, em sede de cognição sumária, entendo estarem comprovados os requisitos aptos ao deferimento da tutela antecipada de urgência. Inicialmente, há o risco de dano irreparável na hipótese de execução do julgado nos termos em que foi proferido, uma vez que a decisão rescindenda determinou a compensação dos valores tidos como indevidos, sem a limitação temporal estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos do RE 574.706/PR.
Com efeito, a Colenda Corte Suprema acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
O acórdão está assim ementado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES.
IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA
DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO.
EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021) Assim, ressalvada a hipótese de haver prévio questionamento judicial ou administrativo acerca da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, os efeitos do julgado estão limitados à data da sessão que julgou o mérito do recurso, qual seja, 15.03.2017.
Ademais, consta dos autos que a RÉ realizou pedido de habilitação de crédito para fins de compensação. Por outro lado, está demonstrada a probabilidade do direito, considerando-se que o mandado de segurança foi impetrado em 27.03.2018. Amolda-se, portanto, ao caso, o conteúdo normativo dos artigos 535, §§ 5º e 8º, do Código de Processo Civil. Confira-se: Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir: (...) § 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. (...) § 8º Se a decisão referida no § 5º for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. (grifei).
Assim, presentes os requisitos legais e não havendo manifesta inviabilidade do ajuizamento da ação rescisória, de rigor o deferimento do pedido.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada de urgência para suspender parcialmente a compensação administrativa decorrente do acórdão rescindendo, no período anterior a 15.03.2017, até o julgamento final da demanda. Comunique-se o juízo a quo responsável pela tramitação do mandado de segurança. Intimem-se. São Paulo, 23 de maio de 2022.
