PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000439-70.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: NOTRE DAME INTERMEDICA PARTICIPACOES S.A., NOTRE DAME INTERMEDICA SAUDE S.A., DANILO ALVES BARBOSA, ALEX DA COSTA SEBASTIAO, WILSON JOSE DE SALES, NANCY MITIKO ABE, MYRNA MONTEIRO, ANTONIO TADEU MORGADO, ADRIANO SOUZA DE ALMEIDA, PAULO CESAR GONCALVES, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ADRIANO SOUZA DE ALMEIDA, ALEX DA COSTA SEBASTIAO, ANTONIO TADEU MORGADO, DANILO ALVES BARBOSA, MYRNA MONTEIRO, NANCY MITIKO ABE, NOTRE DAME INTERMEDICA PARTICIPACOES S.A., NOTRE DAME INTERMEDICA SAUDE S.A., PAULO CESAR GONCALVES, WILSON JOSE DE SALES Advogados do(a) APELADO: GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O UNIÃO (Fazenda Nacional) interpõe Recurso Especial e Recurso Extraordinário.
Abaixo passo a analisá-los.
1. RECURSO ESPECIAL Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal, assim ementado: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES - AÇÃO ORDINÁRIA - STOCK OPTIONS PLAN - CONTRATO MERCANTIL - OPÇÃO DE COMPRA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA (IRPF) - NÃO INCIDÊNCIA
1. A opção de compra de ações da empresa (stock options plan) pelo empregado tem natureza mercantil não sendo hipótese de incidência de contribuição previdenciária e de imposto de renda pessoa física;
2. Honorários sucumbenciais da apelante ré majorados;
3. Remessa necessária e apelações desprovidas. Opostos embargos de declaração pelas partes, foram rejeitados. A recorrente aponta violação aos arts. 43, II e § 1º do CTN; art. 168, § 3º, da Lei 6.404/76; arts. 457 e §§ 1º, 2º, 3º, 4º e 5º e 611-A, IX, CLT; arts. 22, I e III, 28, I, §9 º, “j”, 28, § 9º, “e”, item 7; art. 30, I, “a”, da Lei 8.212/91; art. 33, caput, §§ 1º e 2º da Lei 12.973/14; art. 3º, caput, e §§ 1º e 4º, e art. 7º, I, da Lei 7.713/88, bem como art. 1.022, I e II, parágrafo único, II, e art. 489, § 1º, IV, esses do CPC.
Houve contrarrazões.
Decido. A controvérsia recursal diz respeito à incidência do imposto de renda e da contribuição previdenciária e de terceiros sobre rendimentos decorrentes de ganhos auferidos pelos autores pessoas físicas em função do exercício de opção de compra de ações. A parte autora sustenta, em suma, que os eventuais ganhos verificados no contexto do plano de opção de compras de ações (stock option plan), instituído pelas Companhias Autoras em benefício de seus profissionais, não possuem natureza de remuneração decorrente do trabalho, razão pela qual não estão sujeitos à incidência de imposto de renda sobre remunerações pagas a pessoa física (alíquota progressiva de até 27,5%), contribuições previdenciárias e de terceiros.
Argumenta que o plano de stock option caracteriza-se como contrato mercantil, visto que preenche os requisitos da onerosidade, voluntariedade e do risco, e não como remuneração. A Turma julgadora manteve a sentença de procedência do pedido, por entender que “o acréscimo patrimonial percebido decorre de um contrato mercantil, não cuidando de uma remuneração pelo trabalho realizado pelo empregado, afastando a incidência da contribuição previdenciária estabelecida pelo art. 22, I, da Lei nº 8.212/91” e “a opção de compra dessas ações da empresa com deságio (preço abaixo do mercado), não é hipótese de incidência de imposto de renda”, ressaltando que "o fato gerador do imposto de renda se daria na alienação das ações em valor superior ao da aquisição, na forma de ganho de capital (diferença positiva entre o preço de alienação das ações e o correspondente custo de aquisição) sujeito à tributação".
A recorrente alega que o órgão fracionário contrariou a legislação tributária infraconstitucional aplicável à espécie, que preceitua a tributação da renda de qualquer natureza, independentemente de sua denominação, da forma e do título sob os quais ela vem a ser adquirida. Afirma que, ao exercer a opção de compra de ações por um preço inferior ao de mercado, o executivo experimenta um acréscimo patrimonial, visto que incorpora em seu patrimônio ações com valor de mercado superior ao que despendeu para adquiri-las.
Sustenta que, ao negar a natureza remuneratória dos planos de stock options e afastar a incidência das contribuições previdenciárias sobre os ganhos obtidos em virtude de tais planos, o acórdão recorrido também negou vigência aos arts. 22, I e III, e 28, § 9º da Lei 8.212/91. Ressalta que a base sobre a qual incide a contribuição previdenciária é a remuneração ou todo e qualquer pagamento ou crédito, ou ainda incremento patrimonial do segurado, em decorrência da prestação de serviço, de forma direta ou indireta, em dinheiro ou sob a forma de utilidades ou benefícios que ampliem o patrimônio do segurado.
Argumenta que a vinculação dos planos aos contratos de trabalho e prestação de serviços, a pré-fixação do valor das ações, a não oferta pública das ações, a previsão de pagamento do exercício pelo optante após a venda no mercado de capitais, a restrição de oferta desse tipo de aquisição a um grupo de empregados dentro da empresa e a ausência de pagamento de prêmio de seguro afastam qualquer possibilidade de caracterizar tal plano como mercantil, restando evidente que as opções são oferecidas como uma parcela variável da remuneração com a finalidade de atrair e reter nos quadros da empresa trabalhadores altamente qualificados e exercendo cargos de alto escalão ou com a possibilidade de exercer.
O E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsp 2.069.644/SP e REsp 2.074.564/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 1.226), fixou a seguinte tese: “a) No regime do Stock Option Plan (art. 168, § 3º, da Lei n. 6.404/1976), porque revestido de natureza mercantil, não incide o imposto de renda pessoa física/IRPF quando da efetiva aquisição de ações, junto à companhia outorgante da opção de compra, dada a inexistência de acréscimo patrimonial em prol do optante adquirente. b) Incidirá o imposto de renda pessoa física/IRPF, porém, quando o adquirente de ações no Stock Option Plan vier a revendê-las com apurado ganho de capital.” Assim, relativamente à incidência do imposto de renda sobre rendimentos decorrentes de ganhos auferidos pelos autores pessoas físicas em função do exercício de opção de compra de ações, verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância com o tema submetido à sistemática dos repetitivos (tema 1.226).
Por outro lado, no tocante à incidência das contribuições previdenciárias e de terceiros, não se verificou a existência de julgado do
C. Superior Tribunal de Justiça que enfrente especificamente a questão. Assim, preenchidos os requisitos de admissibilidade, em especial o adequado prequestionamento da matéria em debate na causa e o apontamento dos dispositivos legais tidos por violados, merece trânsito o recurso excepcional. O conhecimento dos demais argumentos defendidos pela recorrente será objeto de exame pelo Superior Tribunal de Justiça, uma vez que são aplicáveis ao caso as Súmulas n.º 292 e 528 do Supremo Tribunal Federal.
Ante o exposto, admito o recurso especial. Int.
2. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Trata-se de Recurso Extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal, assim ementado: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES - AÇÃO ORDINÁRIA - STOCK OPTIONS PLAN - CONTRATO MERCANTIL - OPÇÃO DE COMPRA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA (IRPF) - NÃO INCIDÊNCIA
1. A opção de compra de ações da empresa (stock options plan) pelo empregado tem natureza mercantil não sendo hipótese de incidência de contribuição previdenciária e de imposto de renda pessoa física;
2. Honorários sucumbenciais da apelante ré majorados;
3. Remessa necessária e apelações desprovidas. Opostos embargos de declaração pelas partes, foram rejeitados. A recorrente aponta violação aos arts. 5º, caput, I, IV, LIV, LV, XXXV, e 150, II, art. 145, § 1º, art. 153, III, e § 2º, I, bem como aos arts. 97, 93, IX, 194, parágrafo único, V, e 195, I, “a”, e II, todos da Constituição Federal. Houve contrarrazões.
Decido. A controvérsia recursal diz respeito à incidência do imposto de renda e da contribuição previdenciária e de terceiros sobre rendimentos decorrentes de ganhos auferidos pelos autores pessoas físicas em função do exercício de opção de compra de ações. A parte autora sustenta, em suma, que os eventuais ganhos verificados no contexto do plano de opção de compras de ações (stock option plan), instituído pelas Companhias Autoras em benefício de seus profissionais, não possuem natureza de remuneração decorrente do trabalho, razão pela qual não estão sujeitos à incidência de imposto de renda sobre remunerações pagas a pessoa física (alíquota progressiva de até 27,5%), contribuições previdenciárias e de terceiros.
Argumenta que o plano de stock option caracteriza-se como contrato mercantil, visto que preenche os requisitos da onerosidade, voluntariedade e do risco, e não como remuneração. A Turma julgadora manteve a sentença de procedência do pedido, por entender que “o acréscimo patrimonial percebido decorre de um contrato mercantil, não cuidando de uma remuneração pelo trabalho realizado pelo empregado, afastando a incidência da contribuição previdenciária estabelecida pelo art. 22, I, da Lei nº 8.212/91” e “a opção de compra dessas ações da empresa com deságio (preço abaixo do mercado), não é hipótese de incidência de imposto de renda”, ressaltando que "o fato gerador do imposto de renda se daria na alienação das ações em valor superior ao da aquisição, na forma de ganho de capital (diferença positiva entre o preço de alienação das ações e o correspondente custo de aquisição) sujeito à tributação".
Como se observa, o acórdão recorrido definiu a natureza jurídica da opção de compra de ações à luz da legislação infraconstitucional, negando-lhe a condição de remuneração do trabalho para efeito de incidência de contribuição previdenciária. A interposição de recurso extraordinário é inviável. Nesse sentido:
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES (STOCK OPTION PLAN). INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADOR. NATUREZA JURÍDICA DAS VERBAS PERCEBIDAS PELO EMPREGADO. AFERIÇÃO DA HABITUALIDADE DO GANHO. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE.
OMISSÃO. ERRO MATERIAL. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. CARÁTER MERAMENTE INFRINGENTE. DECLARATÓRIOS REJEITADOS.
1. Não se prestam os embargos de declaração, não obstante a vocação democrática e a finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado.
2. Ausência de omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência.
3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, “o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”.
4. Embargos de declaração rejeitados. (RE 1414781 AgR-ED, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-09-2023 PUBLIC 04-09-2023)
Ante o exposto, não admito o recurso extraordinário. Int. São Paulo, 25 de outubro de 2024.
