5000451-34.2023.4.03.6136

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000451-34.2023.4.03.6136 RELATOR: Gab.

20 - DES. FED. MARISA SANTOS APELANTE: INSTITUTO JORGE DE MEDICINA LTDA Advogados do(a) APELANTE: BIBIANA BOAVENTURA COSTA LIMA - RS100615-A, UILIAN LUIS LOOSE - RS112328-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Recurso interposto por INSTITUTO JORGE DE MEDICINA LTDA contra a decisão do juízo de origem que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação de procedimento comum, em que pretende a autora a declaração do direito ao recolhimento de Imposto de Renda Pessoa Jurídica-IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido-CSLL pelas bases de cálculo de 8% e 12%, respectivamente, para as atividades de natureza hospitalar, tal como previsto nos artigos 15, III, “a”, e 20, II, da Lei 9.249/95; bem como a compensação ou restituição dos valores recolhidos sob alíquota maior (32%), desde 01/04/2022.

Na inicial, relata a autora ser “uma clínica médica que realiza procedimentos cirúrgicos na área da dermatologia, devidamente constituída sob a forma de sociedade empresária limitada, tendo como apuração fiscal o lucro presumido, atendendo as normas da Vigilância Sanitária” (ID 289614721). Informa que está submetida ao regime de apuração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ - e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido – CSLL, com base no lucro presumido, e tem realizado a apuração e recolhimento dos tributos utilizando o percentual de 32% de sua receita bruta, prevista para os serviços em gerais, conforme preconiza o art. 15, §1º, III, “a” e art. 20, I, ambos da Lei 9.249/95.

Aduz, contudo, que, diante da exceção prevista no referido dispositivo legal e do que restou decidido pelo

C. Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.116.399/BA, faz jus às alíquotas mais brandas de 8% (oito por cento) e de 12% (doze por cento). No recurso, sustenta a recorrente não se limitar a realização de procedimentos estéticos, sendo essa somente uma das atividades que desenvolve. Pontua que “presta serviços especializados não apenas em procedimentos dermatológicos estéticos, sendo aplicação de toxina botulínica, laser, preenchimentos, ultraformer, endymed, tricologia e cosmiatria, mas também procedimentos cirúrgicos, oncológicos, de diagnóstico e exames complementares”.

Destaca possuir licença sanitária "CNAE 8630-5/01 – Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos". Argumenta que “a realização de qualquer tratamento estético implica em riscos à saúde, desta forma sendo reconhecido como serviço de natureza hospitalar em razão da especialidade e do risco que representa para a vida” (ID 289614906). A União apresentou contrarrazões (ID 289614910).

É a síntese.

Decido. Presentes os requisitos estabelecidos na Súmula nº 568 do

C. STJ e no artigo 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil/2015, cabível o julgamento monocrático, porquanto atende aos princípios da economia e celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais. Insta destacar que a decisão monocrática é passível de controle por meio de agravo interno (artigo 1.021 do CPC/2015), assegurando o julgamento pelo órgão colegiado e a realização de eventual sustentação oral pela parte interessada quando julgar o mérito, nos termos do artigo 7º, §2º- B da Lei 8.906/94, salvaguardando os princípios da colegialidade e da ampla defesa.

Dessa forma, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no art. 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil. De início, sobrelevo que, a despeito da interposição de recurso inominado, com as razões recursais dirigidas à turma recursal, entendo haver de se conhecer o reclamo, recebendo-o na forma de apelação. Verifica-se ter ocorrido mero equívoco na nomeação e endereçamento, não havendo maiores prejuízos ao processamento do recurso, notadamente porque atendidos os requisitos de admissibilidade.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ (sem grifos no original): “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PEÇA RECURSAL DENOMINADA DE RECURSO INOMINADO. POSSIBILIDADE DE CONHECER COMO RECURSO DE APELAÇÃO. CUMPRIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS DO ART. 1.010 DO CPC. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL COMPROVADA.

1. O Tribunal de origem não conheceu do recurso inominado interposto por servidor, por considerar que o recurso adequado para o caso seria o de apelação, sendo inaplicável o princípio da fungibilidade, por configurar erro grosseiro.

2. "O mero equívoco do recorrente em denominar a peça de interposição de recurso inominado ao invés de recurso de apelação não é suficiente para a inadmissibilidade do apelo" (REsp n. 1.992.754/SP, relatora Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 17/5/2022).

3. Presentes todos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 1.010 do CPC, é possível o conhecimento do recurso de apelação, ainda que a peça tenha sido incorretamente nomeada e direcionada. Isso porque o referido dispositivo do Código de Processo Civil não elenca em seu rol a nomeação da peça recursal, nem designa o tribunal a que é dirigido, embora a presença de tais informações seja extremamente recomendável.

4. Nesse sentido, verifica-se que o recurso do agravado, apesar dos equívocos mencionados, satisfez todos os requisitos da apelação, dispostos no art. 1.010 do CPC/2015, visto que indicou os nomes e a qualificação das partes, expôs os fatos e o direito, enunciou as razões do pedido de reforma e formulou o pedido de nova decisão. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.982.755/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.)” Conhecido o recurso, passo ao mérito.

Dispõem os artigos 15, §1º, III, “a”, e 20, caput, ambos da Lei nº 9.249/95: Art.

15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: (...)

III - trinta e dois por cento, para as atividades de: a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; Art.

20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá aos seguintes percentuais aplicados sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos: (Redação dada pela Lei Complementar nº 167, de 2019)

I - 32% (trinta e dois por cento) para a receita bruta decorrente das atividades previstas no inciso III do § 1º do art. 15 desta Lei; (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019)

II - 38,4% (trinta e oito inteiros e quatro décimos por cento) para a receita bruta decorrente das atividades previstas no inciso IV do § 1º do art. 15 desta Lei; e (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019)

III - 12% (doze por cento) para as demais receitas brutas. (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019) Assim, as empresas prestadoras de serviços médicos hospitalares e cirúrgicos, enquadram-se na concepção de "serviços hospitalares" insertos nos artigos 15 e 20 da Lei nº 9.249/95, estando sujeitas às alíquotas de 8% e 12% sobre a receita bruta mensal a título de IRPJ e CSLL, respectivamente, sob o regime de apuração do lucro presumido.

A Resolução ANVISA RDC nº 50, de 21 de fevereiro de 2002, dispõe sobre o Regulamento Técnico para planejamento, programação, elaboração e avaliação de projetos físicos de estabelecimentos assistenciais de saúde. Estabelece a norma técnica os requisitos indispensáveis para elaboração dos projetos dos estabelecimentos assistenciais de saúde (básico, executivo, construção, implantação, ampliação, reforma e arquitetônico) e o programa físico-funcional voltado ao desenvolvimento de ações e metas, com o escopo de enquadrar a pessoa jurídica como prestadora de serviços de saúde.

Antes da alteração legislativa promovida pela Lei nº 11.727/08, com vigência a partir de 01/01/09, as questões judiciais relativas à extensão do conceito de “serviços hospitalares” eram abordadas de forma restritiva, tendo sido alterado o entendimento pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, através do julgamento do Resp nº 951.251/PR, de Relatoria do Ministro Castro Meira, Dje 03/06/2009, atribuindo à expressão "serviços hospitalares", constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, interpretação objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), sob o fundamento de que “a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde)”.

Eis o teor da ementa do julgado (destaquei): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LUCRO PRESUMIDO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. BASE DE CÁLCULO. ARTS. 15, § 1º, III, "A", E 20 DA LEI Nº 9.249/95. SERVIÇO HOSPITALAR. INTERNAÇÃO. NÃO-OBRIGATORIEDADE. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DA NORMA. FINALIDADE EXTRAFISCAL DA TRIBUTAÇÃO. POSICIONAMENTO JUDICIAL E ADMINISTRATIVO DA UNIÃO. CONTRADIÇÃO.

NÃO-PROVIMENTO.

1. O art. 15, § 1º, III, "a", da Lei nº 9.249/95 explicitamente concede o benefício fiscal de forma objetiva, com foco nos serviços que são prestados, e não no contribuinte que os executa. Observação de que o Acórdão recorrido é anterior ao advento da Lei nº 11.727/2008.

2. Independentemente da forma de interpretação aplicada, ao intérprete não é dado alterar a mens legis. Assim, a pretexto de adotar uma interpretação restritiva do dispositivo legal, não se pode alterar sua natureza para transmudar o incentivo fiscal de objetivo para subjetivo.

3. A redução do tributo, nos termos da lei, não teve em conta os custos arcados pelo contribuinte, mas, sim, a natureza do serviço, essencial à população por estar ligado à garantia do direito fundamental à saúde, nos termos do art. 6º da Constituição Federal.

4. Qualquer imposto, direto ou indireto, pode, em maior ou menor grau, ser utilizado para atingir fim que não se resuma à arrecadação de recursos para o cofre do Estado. Ainda que o Imposto de Renda se caracterize como um tributo direto, com objetivo preponderantemente fiscal, pode o legislador dele se utilizar para a obtenção de uma finalidade extrafiscal.

5. Deve-se entender como "serviços hospitalares" aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde. Em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos.

6. Duas situações convergem para a concessão do benefício: a prestação de serviços hospitalares e que esta seja realizada por instituição que, no desenvolvimento de sua atividade, possua custos diferenciados do simples atendimento médico, sem, contudo, decorrerem estes necessariamente da internação de pacientes.

7. Orientações da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e da Secretaria da Receita Federal contraditórias.

8. Recurso especial não provido. (REsp n. 951.251/PR, relator Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe de 3/6/2009.) A Primeira Seção do

C. Superior Tribunal de Justiça reafirmou esse entendimento, por ocasião do julgamento em 28/10/2009, do REsp 1.116.399/BA, representativo de controvérsia, submetido ao rito dos recursos repetitivos, de Relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, Dje 24/02/2010 (Tema 217). Confira-se (destaquei): DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS.

LEI 9.249/95. IRPJ E CSLL COM BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. DEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO "SERVIÇOS HOSPITALARES". INTERPRETAÇÃO OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE ESTRUTURA DISPONIBILIZADA PARA INTERNAÇÃO. ENTENDIMENTO RECENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.

1. Controvérsia envolvendo a forma de interpretação da expressão "serviços hospitalares" prevista na Lei 9.429/95, para fins de obtenção da redução de alíquota do IRPJ e da CSLL. Discute-se a possibilidade de, a despeito da generalidade da expressão contida na lei, poder-se restringir o benefício fiscal, incluindo no conceito de "serviços hospitalares" apenas aqueles estabelecimentos destinados ao atendimento global ao paciente, mediante internação e assistência médica integral.

2. Por ocasião do julgamento do RESP 951.251-PR, da relatoria do eminente Ministro Castro Meira, a 1ª Seção, modificando a orientação anterior, decidiu que, para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão "serviços hospitalares", constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde).

Na mesma oportunidade, ficou consignado que os regulamentos emanados da Receita Federal referentes aos dispositivos legais acima mencionados não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a internação de pacientes) para a obtenção do benefício. Daí a conclusão de que "a dispensa da capacidade de internação hospitalar tem supedâneo diretamente na Lei 9.249/95, pelo que se mostra irrelevante para tal intento as disposições constantes em atos regulamentares".

3. Assim, devem ser considerados serviços hospitalares "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de sorte que, "em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos".

4. Ressalva de que as modificações introduzidas pela Lei 11.727/08 não se aplicam às demandas decididas anteriormente à sua vigência, bem como de que a redução de alíquota prevista na Lei 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas sim àquela parcela da receita proveniente unicamente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos exatos termos do § 2º do artigo 15 da Lei 9.249/95.

5. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que a empresa recorrida presta serviços médicos laboratoriais (fl. 389), atividade diretamente ligada à promoção da saúde, que demanda maquinário específico, podendo ser realizada em ambientes hospitalares ou similares, não se assemelhando a simples consultas médicas, motivo pelo qual, segundo o novel entendimento desta Corte, faz jus ao benefício em discussão (incidência dos percentuais de 8% (oito por cento), no caso do IRPJ, e de 12% (doze por cento), no caso de CSLL, sobre a receita bruta auferida pela atividade específica de prestação de serviços médicos laboratoriais).

6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

7. Recurso especial não provido. Nesse sentido também é o entendimento desta Corte Regional: AGRAVO DE INSTRUMENTO. IRPJ E CSSL. ALÍQUOTAS 8% E 12%. SERVIÇOS HOSPITALARES. EXCLUSÃO DAS MERAS CONSULTAS MÉDICAS. REQUISITOS IMPRESCINDÍVEIS PARA GOZO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

1. O STJ tem consolidada interpretação do art. 15, § 1º, III, "a", da Lei nº 9.249/1995, assegurando às pessoas jurídicas que exerçam as atividades de prestação de serviços hospitalares a aplicação das alíquotas de 8% e 12%, na apuração da base de cálculo do IRPJ e CSSL, respectivamente.

2. A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1116399/BA, sob o rito dos recursos repetitivos, conforme disposto no art. 543, do CPC, interpretou a expressão "serviços hospitalares", para fins da redução da alíquota do IRPJ e da CSLL, prevista na mencionada lei, como aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de sorte que, "em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos.

3. No caso vertente, consta da cópia do contrato social da agravante (cláusula quarta) como objeto social a atividade de clínica médica com recursos para a realização de exames complementares e procedimentos cirúrgicos (ID 21947508 dos autos originários) e de seu Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o código e descrição da atividade principal econômica (86.30-5-02 - “Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares”) e das seguintes atividades econômicas secundárias: “86.30-5-01 - Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos” (ID 21947795 dos autos originários)

4. Dessa forma, algumas atividades por ela realizadas estariam incluídas entre as atividades de prestação de serviços hospitalares, conforme entendimento do E. STJ.

5. Ocorre que, em exame de cognição sumária, não houve comprovação de plano de que a agravante preenche os requisitos imprescindíveis para o gozo do benefício tributário pleiteado, a saber:

1) atendimento às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa);

2) que é sociedade empresária registrada na JUCESP; e

3) que possui licença de funcionamento perante os órgãos de vigilância sanitária, eis que o documento ID 21947923 dos autos originários apresenta a situação “CEVS: Aguardando Documentação”.

6. Agravo de instrumento improvido. (TRF da 3ª Região, AI 5026257-88.2019.4.03.0000, Sexta Turma, Relatora Desembargadora Federal Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida, Julgamento: 21/02/2020, Intimação via sistema DATA: 02/03/2020). TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IRPJ E CSLL. BASE DE CÁLCULO. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. LEI Nº 9.249/95, ART. 15, § 1º, INCISO III, "A". CONCEITO DE SERVIÇO HOSPITALAR.

ENTENDIMENTO DO E. STJ. AGRAVO RETIDO.

I - Improcede o agravo retido, uma vez que, de fato, a matéria em questão é eminentemente de direito, sendo dispensada a produção de prova oral ou pericial.

II - A Lei nº 9.249/95 estabelece diferentes alíquotas conforme a natureza da prestação de serviço, sendo a base de cálculo do imposto, em cada mês, de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, sendo, todavia, de trinta e dois por cento, na hipótese de serviços gerais, exceto os serviços hospitalares.

III - O contrato social da impetrante reza que o objeto social é "prestação de serviços de atendimento e apoio ao diagnóstico, na atividade de imagenologia" (fl. 58).

IV - O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a expressão "serviços hospitalares" constante do art. 15, § 1º, III, "a", da Lei n. 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva, considerando-se a natureza do serviço prestado, independentemente da capacidade de internação ou estrutura do estabelecimento, de forma a compreender os serviços normalmente, mas não necessariamente, prestados em hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, excluindo-se as simples consultas médicas, próprias dos consultórios médicos, ainda que prestadas no interior do estabelecimento hospitalar (cf.: EDcl no próprio REsp nº 1.116.399/BA, DJe 29.09.2010).

V - Agravo retido não provido. Apelação provida. (TRF da 3ª Região AP 00027136620134036112, Terceira Turma, Relator Desembargador Federal Antonio Cedenho, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 16/02/2018). MADANDO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. LEI N. 9249/95. IRPJ E CSLL. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. PRESTADORA DE SERVIÇOS HOSPITALARES.

1. Redução de alíquota do IRPJ e da CSLL, prevista na Lei 9.249/95. Interpretação da expressão "serviço hospitalar". Possibilidade com exclusão das receitas atinentes às consultas médicas. REsp 1.116.399/BA.

2. Ao interpretar o artigo 15, §1º da Lei nº 9.249/95 a Corte Superior considerou serviços médicos laboratoriais que demandam maquinário específico como equiparáveis à estrutura hospitalar. Desse modo, foram incluídos como beneficiários do recolhimento da CSLL no percentual de 12% e do IRPJ no percentual de 8% além dos "serviços hospitalares" também "os serviços médicos laboratoriais".

3. A redução da alíquota prevista na Lei nº 9.249/95 não se aplica a todas as receitas da empresa contribuinte, mas apenas aos valores provenientes da atividade especifica, ficando excluídas do benefício, as consultas médicas e outros procedimentos que não exigem maquinário específico.

4. Da análise dos autos, é inequívoca a natureza dos serviços prestados pela impetrante, que atua na área de prestação de serviços laboratoriais de anatomia patológica e citológica, conforme consta dos termos do Contrato Social acostado às fls. 25/28. No mais, a impetrante juntou, ainda, notas fiscais comprovando presta serviços médicos laboratoriais, atividade diretamente ligada à promoção da saúde, que demanda maquinário específico (fls. 29/35).

5. Apelo e remessa oficial desprovidos. (TRF da 3ª Região, ApReeNec 00113435020134036100, Quarta Turma, Relator Desembargador Federal Marcelo Saraiva, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 29/01/2018). Portanto, com o advento da Lei nº 11.727/2008, que deu nova redação ao artigo 15, § 1º, inciso III, "a", da Lei nº 9.249/95, outros dois requisitos passaram a ser exigidos para a concessão do benefício de redução de alíquotas do IRPJ e CSLL, além do enquadramento da atividade como de natureza hospitalar: estar o contribuinte constituído como sociedade empresária e atender às normas da ANVISA.

Nos termos do artigo 983 do Código Civil, as sociedades empresárias deverão ser constituídas sob a forma de sociedade em nome coletivo, comandita simples, limitada, sociedade anônima ou comandita por ações e ter seus atos constitutivos registrados perante o Registro Público de Empresas, a cargo das Juntas Comerciais (artigo 1.150). A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a partir da vigência da Lei nº 11.727/2008 somente as sociedades organizadas sob a forma de sociedade empresária é que poderão apurar o IRPJ e a CSLL com alíquotas de 8% e 12% sobre a receita bruta auferida com a prestação de serviços hospitalares.

Atentando-se ao princípio da estrita legalidade tributária, vê-se que os únicos requisitos exigidos pelo art. 15, §1º, inciso III, alínea “a”, da Lei nº 9.249/95 para a concessão da benesse fiscal (redução da alíquota) são os seguintes: a [i] prestação de serviços de natureza hospitalar [ii] organizada sob a forma de sociedade empresária e [iii] o atendimento às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa.

No caso dos autos, decorre do cadastro fiscal da recorrente desenvolver, como atividade principal, “86.30-5-01 - Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos” e, como atividades econômicas secundárias, “64.63-8-00 - Outras sociedades de participação, exceto holdings” e “86.30-5-02 - Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares” (ID 289614854).

A recorrente, em razões recursais, assim descreve a atividade empreendida: “a autora é clínica médica que presta serviços especializados não apenas em procedimentos dermatológicos estéticos, sendo aplicação de toxina botulínica, laser, preenchimentos, ultraformer, endymed, tricologia e cosmiatria, mas também procedimentos cirúrgicos, oncológicos, de diagnóstico e exames complementares” (ID 289614906).

Em sentido semelhante, o contrato social anota ser objeto da sociedade a “realização de procedimentos cirúrgicos sem sedação; exames complementares; consultas e participação em outras sociedades, nacionais ou estrangeiras” (ID 289614731). JÁ os documentos fiscais acostados aos autos, em maioria, qualificam o objeto da prestação como “botox” (ID 289614851, fl. 3), “preenchimento” (289614851, fl.

5) e “laser” (ID 289614851, fl. 12). Em verdade, tão somente a nota fiscal de ID 289614851, fl. 2, qualifica o serviço como “serviços médicos prestados”, descrição genérica que não é acompanhada de qualquer detalhamento. Assim, conforme bem ponderou o juízo a quo, em que pese a maior extensão do objeto social e a habilitação da autora perante os órgãos sanitários para a realização de “atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos”, não restou demonstrada a efetiva realização de outra espécie de atividade senão procedimentos estéticos pouco invasivos.

E, porque procedimentos dessa ordem não são típicos ou próprios ao ambiente hospitalar, sendo comumente realizado em clínicas de saúde e cuidados estéticos, não podem ser classificados como atividade de natureza hospitalar. Entendo, ainda, que a simples potencialidade da prestação de serviço hospitalar não autoriza a autora a pleitear em juízo pela alíquota reduzida, deduzindo pretensão relativa a situação em tese, não verificada in concreto.

Assim, cabia à recorrente demonstrar a efetiva prestação de serviço que caracterizasse atividade hospitalar, fazendo exsurgir o direito à alíquota reduzida, com incidência especifica e limitada às rendas provenientes dessas prestações. Ônus esse do qual não se desincumbiu, acostando aos autos somente notas fiscais relativas a serviços que não constituem serviços hospitalares. Nesse sentido já decidiu esta Corte (sem destaques no original): APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA.

TRIBUTÁRIO. IRPJ/CSLL. SERVIÇOS HOSPITALARES E ALÍQUOTAS REDUZIDAS. LEI 9.249/95. CLÍNICA DERMATOLÓGICA E TRATAMENTOS ESTÉTICOS. AUSENTE COMPROVAÇÃO DA OFERTA DE SERVIÇOS EM CARÁTER HOSPITALAR. RECURSO DESPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DA HONORÁRIA DEVIDA. 1.Estabelecem os artigos 15 e 20 da Lei nº 9.249/95, respectivamente, que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL será determinada mediante a aplicação dos percentuais, respectivamente, de 8% e de 12% sobre as receitas brutas auferidas mensalmente no caso de prestação de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA (artigo 15, § 1º, III, a, com a redação dada pela Lei nº 11.727/08). 2.A Primeira Seção do

C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.116.399/BA, em sede de recurso representativo da controvérsia (Primeira Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 28.10.2009) entendeu por elastecer o conceito de "serviços hospitalares" previsto no art. 15, §1º, III, "a", da Lei n. 9.249/95, para abranger também serviços não prestados no interior do estabelecimento hospitalar e que não impliquem em manutenção de estrutura para internação de pacientes; mas mesmo neste julgado restou assentado que "...devem ser considerados serviços hospitalares "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de sorte que, "em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos"...". 3.Neste diapasão, a empresa deverá, para usufruir dos benefícios legais requeridos, (i) desenvolver atividades de natureza hospitalar, (ii) estar regularmente organizada sob a forma empresarial e (iii) possuir licença de funcionamento fornecida pela ANVISA – comprovando a regularidade sanitária de sua atividade. 4.Do exame dos documentos trazidos, a impetrante é sociedade empresarial a partir de sua última alteração contratual, registrada em 02.07.2021 (252710407), tendo por atividade a “clínica médica especializada em dermatologia, com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos, exames complementares e consultas” (252710407).

Conforme CNPJ, tem por atividade principal a atividade médica ambulatorial, com recursos para realização de exames complementares, e atividades secundárias a consultoria em gestão empresarial, a atividade médica ambulatorial, com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos, e a atividade médica ambulatorial restrita a consultas (252710408). 5.A propaganda trazida pela própria autora identifica como tratamentos ofertados: bioestimuladores, crescimento de barba, dermatologia clínica e cirúrgica, drenagem linfática, laser fracionado, limpeza de pele, luz pulsada, microagulhamento robótico, peeling, pele masculina, preenchimento, queda de cabelo, rejuvenescimento, toxina botulínica, tratamento para olheiras (273487213).

As notas fiscais acostadas denotam a prestação de “procedimento médico”, sem especificar qual foi o serviço prestado (273487212). 6.O teor estético dos procedimentos elencados pela autora, fugindo ao conceito de atividade voltada diretamente à promoção da saúde e comumente realizada em ambiente hospitalar (ainda que não seja necessário que o contribuinte mantenha tal estrutura), somada a ausência de prova quanto à efetiva promoção de atividade hospitalar, inexistindo nota fiscal nesse sentido, não permite reconhecer à autora o direito ao benefício fiscal. 7.A mera possibilidade da prestação de serviço hospitalar a partir dos CNAE’s elencados em registro fiscal não é elemento suficiente a permitir o gozo da alíquota reduzida, cabendo ao contribuinte comprovar que efetivamente presta tais serviços em sua atividade empresarial; até porque somente a renda proveniente destes serviços sofrerá a carga tributária minorada, ficando os demais serviços, como as consultas médicas (também elencada como atividade) e os procedimentos puramente estéticos, sujeitos à alíquota regular. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5024435-29.2021.4.03.6100, Rel.

Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 14/07/2023, DJEN DATA: 19/07/2023) Assim, não merece acolhida a pretensão autoral.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação. Oportunamente, observadas as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura digital. SAMUEL DE CASTRO BARBOSA MELO Juiz Federal Convocado

TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE (12134) Nº 5000451-34.2023.4.03.6136 / 2ª Vara Federal de São José do Rio Preto REQUERENTE: INSTITUTO JORGE DE MEDICINA LTDA Advogados do(a) REQUERENTE: BIBIANA BOAVENTURA COSTA LIMA - RS100615, UILIAN LUIS LOOSE - RS112328 REQUERIDO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Trata-se de ação de ação pelo procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, ou tutela de evidência, movida por INSTITUTO JORGE DE MEDICINA em face da União Federal, em que pleiteia declaração do direito ao recolhimento de Imposto de Renda Pessoa Jurídica-IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido-CSLL pelas bases de cálculo de 8% e 12%, respectivamente, para as atividades de natureza hospitalar, tal como previsto nos artigos 15, III, “a”, e 20, II, da Lei 9.249/95.

Requer, ainda, a compensação/restituição dos valores recolhidos sob alíquota maior (32%), desde 01/04/2022. Aduz a parte autora, em síntese, que é uma clínica médica especializada em Dermatologia, possui estrutura própria para realizar procedimentos dermatológicos e cirúrgicos, sendo devidamente constituída sob a forma de sociedade empresária, tendo como apuração o lucro presumido, e atendendo às normas da Vigilância Sanitária, fazendo, portanto, jus ao direito à redução das alíquotas de IRPJ e CSLL, nos termos da Lei nº 9.249/95.

A título de antecipação da tutela requereu “possa, imediatamente, passar a apurar e recolher a base de cálculo do IRPJ (8%) e da CSLL (12%), de forma minorada, “inaudita altera pars”, nos serviços prestados tipicamente hospitalares (procedimentos cirúrgicos), na literal expressão da palavra, os quais foram discriminados ao longo desta peça”. Com a inicial vieram documentos. Em cumprimento à determinação do Juízo (id. 281695952), a parte autora providenciou o recolhimento das custas (id. 282285226).

O pedido de tutela de urgência restou indeferido, nos termos da decisão id. 282908328. Devidamente citada, a parte ré apresentou contestação, em que requereu a improcedência da ação, diante da não comprovação dos requisitos necessários para a concessão da redução pretendida (id. 285215168). Réplica da autora (id. 287204804). Os autos vieram conclusos.

É o relatório.

Decido. O feito foi processado com observância dos princípios da ampla defesa e contraditório, assim como foram atendidos os seus pressupostos de regular constituição e validade. Presentes, ainda, as condições da ação. Sem preliminares pendentes de apreciação, passo ao exame do mérito. Entende a parte autora que se enquadra na hipótese prevista nos artigos 15, III, “a”, e 20, II, da Lei nº 9.249/95, por desenvolver “serviços hospitalares”, consistentes em procedimentos dermatológicos e procedimentos cirúrgicos sem sedação, por meio de sociedade empresária, optante pelo lucro presumido de apuração fiscal, cumpridora das normas de vigilância sanitária, razão pela qual tem direito ao recolhimento de Imposto de Renda Pessoa Jurídica-IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido-CSLL pelas bases de cálculo de 8% e 12%, respectivamente, sobre a receita bruta, para as atividades de natureza hospitalar.

O artigo 15, inciso III, alínea "a", do aludido diploma legal, prescreve: "Art.

15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (...)

III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)" (...) A controvérsia está localizada no fato de se considerar a parte autora prestadora de serviços hospitalares.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento acerca da matéria, no julgamento do RESP 1116399/BA, sob o regime do art. 543-C, do CPC, em 28/10/2009. Assim dispôs a decisão: “(...)

2. Por ocasião do julgamento do RESP 951.251-PR, da relatoria do eminente Ministro Castro Meira, a 1ª Seção, modificando a orientação anterior, decidiu que, para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão "serviços hospitalares", constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde).

Na mesma oportunidade, ficou consignado que os regulamentos emanados da Receita Federal referentes aos dispositivos legais acima mencionados não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a internação de pacientes) para a obtenção do benefício. Daí a conclusão de que "a dispensa da capacidade de internação hospitalar tem supedâneo diretamente na Lei 9.249/95, pelo que se mostra irrelevante para tal intento as disposições constantes em atos regulamentares".

3. Assim, devem ser considerados serviços hospitalares "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de sorte que, "em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos". (...) (REsp 1.116.399/BA, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 28.10.2009).” Na forma da lei e do entendimento firmado pelo STJ, não se “exige do contribuinte a prestação de serviços em estrutura própria, mas apenas que o serviço prestado tenha caráter hospitalar, ficando admitida a sua prestação em estrutura hospitalar de terceiro ou mesmo em domicílio; até porque empresas atuantes desta forma também têm custos com a aquisição e manutenção de equipamentos e pessoal especializado para a atividade” (ApelRemNec 5031891-35.2018.4.03.6100, TRF3 – Sexta Turma, Des.

Fed. Luís Antônio Johonsom di Salvo, data de julgamento: 19/03/3021). Portanto, irrelevante, para a concessão do benefício fiscal, a característica ou a estrutura do contribuinte. A concessão do benefício fiscal se dá de forma objetiva, com foco nos "serviços prestados", e não na pessoa do contribuinte que executa a prestação dos chamados serviços hospitalares, sob pena de se desfigurar a própria natureza da norma legal, transmudando-se o incentivo fiscal de objetivo para subjetivo e, por conseguinte, restringindo sua aplicação apenas aos estabelecimentos hospitalares.

Fixados os parâmetros para configuração dos serviços prestados como de “natureza hospitalar” e enquadramento na hipótese de exação de forma minorada, passo ao exame do caso in concreto. A parte autora trouxe aos autos seu estatuto societário em que prevê como objeto social a realização de procedimentos dermatológicos, com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos sem sedação, exames complementares (id. 281414276 - Pág. 1), o comprovante de inscrição e situação cadastral junto à Receita Federal como “86.30-5-01 - Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos”; e “86.30-5-02 - Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares” (id. 281414285 - Pág. 1), apresentando também a devida licença sanitária para a execução de tais atividades (id. 281414277 - Pág. 1).

Contudo, no presente caso, a par do objeto social da empresa, não consta dos autos outros documentos que comprovem a efetiva promoção de “atividade de natureza hospitalar” pela autora, visto que as notas fiscais carreadas à inicial denotam que a clínica é voltada, em verdade, à realização apenas de procedimentos estéticos, remanescendo a prestação de serviço hospitalar como uma mera possibilidade de execução pela empresa, circunstância que, por si só, não enseja a concessão do benefício fiscal almejado.

A atividade de estética, a exemplo dos procedimentos de “laser”, “preenchimento”, “ultraformer e botox”, dentre outros serviços de cuidados com a beleza (ids. 281414287 - Pág. 1/12), constantes das notas fiscais de serviço executados pela empresa, não constituem serviços de natureza hospitalar, assim considerados "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de modo que não estão contemplados com a benesse fiscal do artigo 15, III, “a” e 20, II, da Lei nº 9249/95, mantendo-se nesse caso a cobrança de percentual de 32% sobre a receita proveniente de tais atividades.

A corroborar o entendimento presente nessa decisão, transcrevo ementa do acórdão nos autos nº 5024435-29.2021.4.03.6100, de relatoria do Desembargador Federal Luis Antônio Johonsom Di Salvo, que tomo como razões de decidir: APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. TRIBUTÁRIO. IRPJ/CSLL. SERVIÇOS HOSPITALARES E ALÍQUOTAS REDUZIDAS. LEI 9.249/95. CLÍNICA DERMATOLÓGICA E TRATAMENTOS ESTÉTICOS. AUSENTE COMPROVAÇÃO DA OFERTA DE SERVIÇOS EM CARÁTER HOSPITALAR.

RECURSO DESPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DA HONORÁRIA DEVIDA. 1.Estabelecem os artigos 15 e 20 da Lei nº 9.249/95, respectivamente, que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL será determinada mediante a aplicação dos percentuais, respectivamente, de 8% e de 12% sobre as receitas brutas auferidas mensalmente no caso de prestação de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA (artigo 15, § 1º, III, a, com a redação dada pela Lei nº 11.727/08). 2.A Primeira Seção do

C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.116.399/BA, em sede de recurso representativo da controvérsia (Primeira Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 28.10.2009) entendeu por elastecer o conceito de "serviços hospitalares" previsto no art. 15, §1º, III, "a", da Lei n. 9.249/95, para abranger também serviços não prestados no interior do estabelecimento hospitalar e que não impliquem em manutenção de estrutura para internação de pacientes; mas mesmo neste julgado restou assentado que "...devem ser considerados serviços hospitalares "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de sorte que, "em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos"...". 3.Neste diapasão, a empresa deverá, para usufruir dos benefícios legais requeridos, (i) desenvolver atividades de natureza hospitalar, (ii) estar regularmente organizada sob a forma empresarial e (iii) possuir licença de funcionamento fornecida pela ANVISA – comprovando a regularidade sanitária de sua atividade. 4.Do exame dos documentos trazidos, a impetrante é sociedade empresarial a partir de sua última alteração contratual, registrada em 02.07.2021 (252710407), tendo por atividade a “clínica médica especializada em dermatologia, com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos, exames complementares e consultas” (252710407).

Conforme CNPJ, tem por atividade principal a atividade médica ambulatorial, com recursos para realização de exames complementares, e atividades secundárias a consultoria em gestão empresarial, a atividade médica ambulatorial, com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos, e a atividade médica ambulatorial restrita a consultas (252710408). 5.A propaganda trazida pela própria autora identifica como tratamentos ofertados: bioestimuladores, crescimento de barba, dermatologia clínica e cirúrgica, drenagem linfática, laser fracionado, limpeza de pele, luz pulsada, microagulhamento robótico, peeling, pele masculina, preenchimento, queda de cabelo, rejuvenescimento, toxina botulínica, tratamento para olheiras (273487213).

As notas fiscais acostadas denotam a prestação de “procedimento médico”, sem especificar qual foi o serviço prestado (273487212). 6.O teor estético dos procedimentos elencados pela autora, fugindo ao conceito de atividade voltada diretamente à promoção da saúde e comumente realizada em ambiente hospitalar (ainda que não seja necessário que o contribuinte mantenha tal estrutura), somada a ausência de prova quanto à efetiva promoção de atividade hospitalar, inexistindo nota fiscal nesse sentido, não permite reconhecer à autora o direito ao benefício fiscal. 7.A mera possibilidade da prestação de serviço hospitalar a partir dos CNAE’s elencados em registro fiscal não é elemento suficiente a permitir o gozo da alíquota reduzida, cabendo ao contribuinte comprovar que efetivamente presta tais serviços em sua atividade empresarial; até porque somente a renda proveniente destes serviços sofrerá a carga tributária minorada, ficando os demais serviços, como as consultas médicas (também elencada como atividade) e os procedimentos puramente estéticos, sujeitos à alíquota regular. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5024435-29.2021.4.03.6100, Rel.

Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 14/07/2023, DJEN DATA: 19/07/2023) Nesse contexto, com razão a ré. Diante da ausência de comprovação da realização de outras atividades exercidas pela parte autora que se encaixem na definição de prestação de serviços com nítido caráter hospitalar dada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, não há como enquadrá-la na exceção dos artigos 15, III, “a”, e 20, II, da Lei nº 9.249/95, ao menos enquanto não houver alteração da natureza dos serviços por ela prestados.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, resolvo o mérito do processo (art. 487, I, do CPC), e JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS. Condeno a parte autora em custas e honorários advocatícios que fixo no percentual mínimo do § 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor atualizado da causa, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do § 11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu § 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com os registros cabíveis.

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se.

Cumpra-se, expedindo-se o necessário. São José do Rio Preto, data no sistema. GUSTAVO GAIO MURAD Juiz Federal Substituto