PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000763-93.2017.4.03.6144 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: NOVA ENGEVIX ENGENHARIA E PROJETOS S.A., NOVA ENGEVIX PARTICIPACOES S/A, CRISTIANO KOK, GERSON DE MELLO ALMADA, CDK ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES LTDA. Advogados do(a) APELANTE: ANA PAULA PERESI DE SOUZA - SP330647, CLAUDIO MAURO HENRIQUE DAOLIO - SP172723-A, FELIPE MONDADORI CRUZ - SP446402 Advogados do(a) APELANTE: ALEXANDER ANDRADE LEITE - DF29136, CAIRO TREVIA CHAGAS - CE36180, DESYREE TAVARES RAMOS - DF62942, JOAO PAULO GOMES ALMEIDA - DF37155, LEO LOPES DE OLIVEIRA NETO - SP271413-A, MARCELO MONTALVAO MACHADO - DF34391-S Advogado do(a) APELANTE: PEDRO PAULO DE REZENDE PORTO FILHO - SP147278-A Advogados do(a) APELANTE: ALEXANDER ANDRADE LEITE - DF29136, CAIRO TREVIA CHAGAS - CE36180, DESYREE TAVARES RAMOS - DF62942, JOAO PAULO GOMES ALMEIDA - DF37155, LEO LOPES DE OLIVEIRA NETO - SP271413-A, MARCELO MONTALVAO MACHADO - DF34391-S, RAFAELA OLIVEIRA DE ASSIS - SP183736-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O RECURSO 1 Trata-se de recurso especial interposto por Cristiano Kok e CDK Administração e Participações Ltda. com fundamento no artigo 105, III, a e c, da CF em face de acórdão de órgão fracionário deste Tribunal que negou provimento a recurso de apelação, nos termos de ementa a seguir transcrita: PROCESSUAL CIVIL.
CAUTELAR FISCAL. PROVA PERICIAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. ANÁLISE PERFUNCTÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. TEORIA DA ASSERÇÃO. LEGITIMIDADE DO ADMINISTRADOR PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. NATUREZA CAUTELAR DO PROCESSO. ANÁLISE PERFUNCTÓRIA. VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO. PERIGO DA DEMORA. AUTO DE INFRAÇÃO DE MAIS DE CEM MILHÕES DE REAIS, ACOMPANHADO DE VASTO E DETALHADO
RELATÓRIO
DE FISCALIZAÇÃO. INDÍCIOS DE PRÁTICA DE ATOS COM INTUITO DE FRUSTRAR A SATISFAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO/PREVIDENCIÁRIO E CONFUSÃO PATRIMONIAL, POR MEIO DE ATUAÇÃO PESSOAL DOS ADMINISTRADORES. ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL POR MEIO DE ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ACORDO DE LENIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE EFEITOS AUTOMÁTICOS EM RELAÇÃO ÀS DECISÕES CAUTELARES CONCEDIDAS. EXTENSÃO QUANTITATIVA DA CONSTRIÇÃO.
LIMITES DA RESPONSABILIZAÇÃO RECONHECIDA PARA CADA REQUERIDO ISOLADAMENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSOS DE APELAÇÃO DESPROVIDOS. FATO NOVO ALEGADO QUE INTERFERE NO QUANTUM CONSTRITO, EM RAZÃO DA GARANTIA APRESENTADA, SEM INTERFERÊNCIA NO MÉRITO.
1. Não se pode afastar a própria natureza da medida apresentada, qual seja, de tutela provisória cautelar, pela qual a análise ocorre de forma sumária, sendo certo que esta não é a sede competente para a realização de aprofundada dilação probatória, a ser realizada em procedimento cognitivo, seja em sede de eventual ação antiexacional proposta pelos contribuintes/responsáveis ou de embargos à execução fiscal, após a propositura do processo executivo pelo fisco.
2. Sendo medida em que se analisa a verossimilhança do direito pretendido e o perigo da demora, repita-se, de forma sumária e, por ser decisão que detém natureza precária, não há como respaldar a alegação de nulidade da decisão/sentença em não se oportunizar a dilação probatória sedimentada em perícia.
3. Nesse sentido, o id nº 65473636, f. 21-22 é suficiente em demonstrar as razões que levaram ao entendimento do juízo a quo pela realização da blindagem patrimonial, o que afasta a alegação de que não restara fundamentada a decisão, pois foram apresentadas as razões pela quais se entendera pela configuração da hipótese descrita na legislação e ocorrida no mundo fenomênico. Destarte, mostra-se inexistente qualquer vício que inquine de nulidade a r. sentença objurgada.
4. O nosso sistema processual adota a teoria da asserção para a verificação da legitimidade, sendo certo que a análise da prática do ato ilícito é patente matéria de mérito, o que acarreta no afastamento desta alegação por parte do requerido/apelante.
5. Com efeito, por se tratar de administrador da sociedade empresária e por estar exercendo a função à época dos fatos reputados como de “blindagem patrimonial”, configura-se a hipótese de legitimidade para figurar no polo passivo da demanda; a análise meritória é que irá apontar a efetiva realização ou não daqueles atos, o que não se pode confundir, repise-se, com a ilegitimidade de parte.
6. Não é pressuposto da medida cautelar fiscal proposta, com fundamento na Lei nº 8.397/1992, que o crédito esteja constituído definitivamente. Precedente deste TRF.
7. Antes de ingressar no mérito propriamente dito, é de suma importância ressaltar que, embora se configure como um dos únicos processos cautelares autônomos ainda existentes em nosso sistema processual civil, é de se frisar que se mantém a sua natureza cautelar, provisória e precária. Desta forma, a análise recai sempre sobre a verossimilhança do direito com a demonstração do perigo da demora e, sendo assim, não há falar em exame de cognição exauriente ou mesmo de extensa dilação probatória, eis que tais situações hão de ser realizadas nas competentes ações principais antiexacionais a serem propostas.
8. Razões recursais que não conseguem afastar a presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração, cujo relatório fiscal aponta, de maneira vasta e detalhada, grupo voltado à prática de atos com intuito de frustrar a satisfação do crédito tributário/previdenciário e confusão patrimonial. O art. 4º da Lei nº 8.397/92 igualmente possibilita a extensão da indisponibilidade aos administradores.
Do termo de verificação fiscal consta que a “CONTRIBUINTE [ENGEVIX ENGENHARIA S/A.] declarou de forma expressa que não houve a efetiva prestação dos serviços a que se referem os instrumentos contratuais sob investigação”. Despesas sem causa.
9. Em relação ao administrador, registre-se que os fatos narrados possuem relação umbilical com sua atuação pessoal, motivo pela qual os indícios possibilitam a aplicação da incidência do art. 135, II e III, do Código Tributário Nacional, pela prática, por sócio-gerente ou administrador, de atos de administração com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto.
10. CDK ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., constituída e administrada por CRISTIANO KOK e sua esposa, foi utilizada, à primeira vista, com abuso de sua personalidade, motivo pelo qual também pode ser atingida pela indisponibilidade. Transações com os sócios, envolvendo a transferência de imóveis destes últimos para a empresa, que se afiguram incompatíveis com sua declaração de informações sobre movimentação financeira.
11. Em caso de descumprimento de cláusula do acordo pela Administração Pública, ao não apresentar a eventual desistência ou suspensão do presente feito, cumpre à parte que interessar, pleitear o rompimento daquele, com as consequências inerentes ao inadimplemento. Porém, repita-se, inviável a pretensão de afastar as contrições oriundas da decisão proferida em sede cautelar, unicamente pela celebração do acordo de leniência, uma vez que uma das partes não reconhece sua aplicabilidade.
12. Algumas matérias de defesa do contribuinte são de nítido caráter subjetivo, ou seja, caso sejam reconhecidas em cognição exauriente, irão apenas afastar a responsabilidade daquele a quem aproveita tal situação.
13. Desta forma, a constrição de bens e direitos de um dos requeridos não interfere, em sede cautelar, nas indisponibilidades que recaíram sobre os demais. Mantendo a linha de raciocínio, a delimitação pelo juízo de primeira instância acerca do quantum da responsabilização de cada requerido é a medida de constrição que deverá recair sobre cada patrimônio separadamente. Ajuizamento de ação conexa À principal.
Garantia efetuada naqueles autos. Efeitos adstritos À parte que ingressou com a medida.
14. Em razão dos mesmos motivos expostos no item anterior, qual seja: de que algumas matérias de defesa que podem ser acolhidas, são de nítido caráter subjetivo e, seu reconhecimento em cognição exauriente apenas afetará o contribuinte/responsável que a aproveita, a alegação realizada pela requerida Nova Engevix Participações S/A, de que ingressara com ação anulatória em relação à parte dos créditos em debate na presente demanda, com a garantia oferecida e aceita naqueles autos, apenas poderá lhe aproveitar.
15. Desta forma, este fato novo influi no quantum de constrição que deverá recair sobre o patrimônio unicamente desta requerida, cabendo ao cumprimento de decisão provisória delimitar o efetivo valor a ser liberado desta e, sobre quais bens deve ser mantida a constrição, observando-se as regras e princípios constantes na legislação específica (Lei nº 8.397/92) e nas demais normas que influem sobre a matéria fiscal.
16. Com efeito, o valor arbitrado a título de honorários advocatícios refere-se a todos os 5 (cinco) requeridos, sendo que nas relações jurídicas internas à solidariedade estipulada, cada qual arcará com sua quota parte, em relação à responsabilização pela dívida.
17. Porém, na analise do valor global a ser acautelado de R$ 164.624.059,26 – cento e sessenta e quatro milhões, seiscentos e vinte e quatro mil e cinquenta e nove reais e vinte e seis centavos (id nº 65473151, f.
15) o patamar de R$ 100.000,00 (cem mil reais) atinge 0,06% (seis décimos por cento) do crédito tributário, o que não se demonstra desarrazoado para fins de arbitramento equitativo dos honorários, sendo certo que, repita-se, cada parte arcará com sua quota parte nas relações jurídicas internas da solidariedade. Destarte, não há qualquer excesso nos honorários advocatícios arbitrados.
18. Recursos de apelação desprovidos; fato novo alegado que afetará apenas o responsável tributário que ingressou com a ação antiexacional, no limite da garantia prestada. Sustentam que ocorreu violação ao artigo 369 do CPC (o direito de comprovar a ausência de ocultação patrimonial, por perícia contábil, foi cerceado), ao artigo 489 do CPC (omissão sobre a preservação do patrimônio da sociedade contribuinte e a constituição de empresa supostamente beneficiária de desvio de bens depois da notificação de lançamento tributário) e ao artigo 1º da Lei nº 8.397/1992 (a concessão de medida cautelar fiscal depende da constituição definitiva do crédito tributário nos casos dos incisos VI e IX do artigo 2º).
Apontam ainda dissídio jurisprudencial sobre a necessidade de constituição definitiva do crédito tributário, citando acórdãos do STJ. Houve contrarrazões ao recurso. Os recorrentes requerem a concessão de tutela de urgência.
É o relatório.
Decido. a) Violação ao artigo 369 do CPC. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que cabe ao juiz, segundo o princípio do livre convencimento motivado, avaliar a necessidade ou não de produção de provas para a resolução de pontos controvertidos, sem que possa a instância superior reexaminar a decisão, sob pena de ofensa à Súmula 07: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS.
NÃO CABIMENTO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONTRA A
DECISÃO
FUNDADA NO ART. 1.030, I, B, DO CPC/2015. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. SÚMULA 7/STJ. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. REVALORAÇÃO DA PROVA. AFASTAMENTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1. Nos termos do art. 1.030, I, b, do CPC/2015, não cabe a interposição de recurso ao Superior Tribunal de Justiça para impugnar ato decisório que denega seguimento ao recurso especial, sob o fundamento de estar o acórdão recorrido em consonância com o entendimento firmado em julgamento processado pelo regime de recursos repetitivos.
2. A jurisprudência desta Corte Superior é assente no sentido de que não há cerceamento de defesa quando o julgador considera desnecessária a produção de prova ou suficientes as já produzidas, mediante a existência nos autos de elementos suficientes para a formação de seu convencimento. 2.1 Por outro lado, infirmar o entendimento alcançado pelo acórdão recorrido, com base nos elementos de convicção juntados aos autos, a fim de se concluir pela imprescindibilidade da produção de perícia grafotécnica, tal como busca a insurgente, esbarraria no enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, sendo inviável a revaloração jurídica.
3. Acolher o inconformismo da parte insurgente, com vista a desconstituir a convicção alcançada no aresto recorrido, reconhecendo a ocorrência de litigância de má-fé, demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que não se admite no âmbito do recurso especial, ante o óbice disposto na Súmula 7/STJ, não sendo caso, também, de revaloração da prova produzida.
4. Agravo interno improvido. (AgInt no AResp 2120272, Terceira Turma, DJ 10/10/2022). O acórdão recorrido adotou a fundamentação de que, como a medida cautelar fiscal é guiada pela probabilidade do direito e perigo da demora, o procedimento não impõe instrução probatória completa, através da produção de prova pericial, e os elementos disponíveis nos autos são suficientes para a análise do cabimento da indisponibilidade de bens.
Observa-se que a apuração da necessidade de prova pericial implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, mediante confrontação da própria conclusão a que chegou a instância ordinária. A jurisprudência citada e a Súmula 07 atuam como óbice. b) Violação ao artigo 489 do CPC. O acórdão recorrido não se omitiu sobre a preservação do patrimônio da sociedade contribuinte e a constituição de empresa supostamente beneficiária de desvio de bens depois da notificação de lançamento tributário; ponderou simplesmente que o devedor principal (Engevix Engenharia S/A) transferiu contratos de prestação de serviços, recursos financeiros e empregados para outras empresas sob administração comum (Engevix Construções S/A e respectivas filiais), num cenário de endividamento crescente e insolvência, dilapidando bens garantidores dos credores e realizando operações de confusão patrimonial, com possibilidade de imputação de responsabilidade tributária aos destinatários dos ativos.
Trata-se de motivação suficiente para a conclusão adotada e para a rejeição dos argumentos da parte capazes de infirmá-la, sem que seja exigível a análise detalhada de cada ponto. O Superior Tribunal de Justiça tem verificado o cumprimento do dever legal de fundamentação nas circunstâncias: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. NÃO APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO APELO ESPECIAL. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 315 DA SÚMULA DESTA CORTE.
AGRAVO INTERNO. ALEGAÇÕES DE VÍCIOS NO
ACÓRDÃO. INEXISTENTES. INTUITO DE PREQUESTIONAR MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
I - Na origem, trata-se de ação de obrigação de fazer objetivando entrega de documentos, utensílios e acessórios referentes ao condomínio, em virtude de descumprimento da decisão que concedeu a tutela de urgência. Na sentença, julgou-se procedente o pedido. No Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente reformada para determinar a devolução ao requerido dos valores bloqueados e transferidos para a conta vinculada ao Juízo ex officio.
Negou-se seguimento ao recurso especial interposto. Os embargos de divergência foram liminarmente indeferidos.
II - Segundo o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade; eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre as quais o juiz devia pronunciar-se de ofício ou a requerimento; e/ou corrigir erro material.
III - Conforme entendimento pacífico desta Corte: "O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida." (EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016).
IV - No julgamento dos primeiros embargos de declaração opostos ficou expressamente consignado não haver omissão no julgamento realizado pela Corte Especial que, de maneira fundamentada, abordou com clareza os aspectos relevantes para o deslinde da matéria. Confira-se (fl. 1531): A matéria, relacionada ao apontamento de vício pela parte embargante, foi tratada com clareza e sem contradições, conforme se percebe do seguinte trecho do acórdão: Verifica-se que o acórdão embargado concluiu pela impossibilidade de se analisar o mérito do recurso especial em razão da incidência da Súmula n. 182/STJ.
Tal situação impede, por si só, o conhecimento desta via de impugnação, pois não se admite a interposição de embargos de divergência na hipótese de não ter sido analisado o mérito do recurso especial, a teor da Súmula n. 315 desta Corte Superior: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial." As alegações da parte, como se vê, configuram a intenção de rediscutir a matéria, o que é inviável em embargos de declaração.
V - Quanto à alegada violação do art. 93 da CRFB, é vedado a esta Corte, na via especial, apreciar eventual ofensa à matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes: EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 575.787/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.677.316/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 5/12/2017, DJe 14/12/2017; EDcl no AgInt no REsp 1.294.078/DF, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 5/12/2017.
VI - A pretensão de reformar o julgado não se coaduna com as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material contidas no art. 1.022 do CPC/2015, razão pela qual inviável o seu exame em embargos de declaração. Nesse sentido: EDcl nos EAREsp 166.402/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/3/2017, DJe 29/3/2017; EDcl na Rcl 8.826/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/2/2017, DJe 15/3/2017.
VII - Cumpre ressaltar que os aclaratórios não se prestam ao reexame de questões já analisadas com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso. No caso dos autos, não há omissão de ponto ou questão sobre as quais o juiz, de ofício ou a requerimento, devia pronunciar-se, considerando que a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão.
VIII - Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl nos EDcl no AgInt nos EAREsp 1715354, Relator Francisco Falcão, Corte Especial, DJ 22/02/2022). c) Violação ao artigo 1º da Lei nº 8.397/1992. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em função de defesa ou recurso administrativo, obsta a concessão de medida cautelar fiscal, com exceção dos casos representativos de desvio de bens e de ocultação patrimonial, enquadráveis nos incisos V, b, VII e IX do artigo 2º da Lei nº 8.397/1992, enquanto eventos que põem em risco a satisfação de crédito tributário já constituído, na condição de ato administrativo provido de presunção de legitimidade: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
CAUTELAR FISCAL AJUIZADA PELA FAZENDA NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO CUJA EXIGIBILIDADE ENCONTRA-SE SUSPENSA, EM RAZÃO DA PENDÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO, A IMPUGNAR SUA CONSTITUIÇÃO. ART. 2°, V, a, DA LEI 8.397/92. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, ADEMAIS, DE INDÍCIOS CONCRETOS DE QUE O DEVEDOR ESTARIA A DISSIPAR SEU PATRIMÔNIO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. De acordo com a regra geral do art. 2°, V, a, da Lei 8.397/92, a ação cautelar fiscal pode ser ajuizada pela Fazenda, quando o devedor "deixa de pagá-la (a dívida) no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade".
II. Exceções à regra geral são feitas nos incisos V, b, VII e IX, do mesmo dispositivo legal. Contudo, tais mitigações dependem de prova da ocorrência dos fatos mencionados nas referidas alíneas, o que não ocorreu, na hipótese em comento, até porque a Cautelar não foi ajuizada com base nesses últimos permissivos legais.
III. Na forma de jurisprudência, "consoante expressa disposição legal (art. 2º, V, 'a', da Lei n. 8.397/92), regra geral é vedado conceder medida cautelar fiscal para acautelar crédito tributário com a exigibilidade anteriormente suspensa. Em tais situações excepcionalmente é possível o deferimento de medida cautelar fiscal quando o devedor busca indevidamente a alienação de seus bens como forma de esvaziar seu patrimônio que poderia responder pela dívida (art. 2º, V e VII, 'b', da Lei n. 8.397/92).
No caso concreto, a medida cautelar fiscal foi proposta com fulcro no art. 2º, VI, da Lei n. 8.397/92 (VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido). O dispositivo legal invocado não se encontra dentre as exceções que autorizam a concessão da medida. Recurso especial provido." (STJ, REsp 1163392/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/08/2012).
IV. A Fazenda agravante, em seu Regimental, apenas alega que o patrimônio do devedor poderia ser dissipado, sem indicar qualquer indício concreto de que tal estaria a ocorrer, conforme exige, por exemplo, o art. 2°, V, b, e VII, da Lei 8.397/92.
V. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AResp 534740, Segunda Turma, DJ 21/05/2015). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA ALÍNEA "A" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL.
ACÓRDÃO
QUE DEFERE OU INDEFERE LIMINAR. REEXAME DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. LEI 8.397/1992. EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO SUSPENSA. INDÍCIOS DE ALIENAÇÃO DE BENS SEM A COMUNICAÇÃO AO FISCO. HIPÓTESE QUE A LEI PERMITE TAL PROCEDIMENTO.
ACÓRDÃO
EM SINTONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.
1. É entendimento assente no STJ que, para análise dos critérios adotados pela instância ordinária que ensejaram a concessão ou não da liminar ou da antecipação dos efeitos da tutela, é imprescindível o reexame dos elementos probatórios a fim de aferir a presença dos requisitos da medida de urgência, o que não é possível em Recurso Especial, dado o óbice da Súmula 7/STJ.
2. Ademais, não houve a impugnação particularizada de fundamentos basilares que amparam o acórdão hostilizado quando se manteve a indisponibilidade dos bens do sujeito passivo, a saber: a) transferência de patrimônio por parte do devedor para terceiros após notificação do auto de infração; b) dívida tributária superior a 30% do patrimônio total do sujeito passivo; c) norma legal específica que contém regra expressa sobre a possibilidade de manutenção da Medida Cautelar Fiscal durante o período de suspensão do crédito tributário (art. 12, parágrafo único, da Lei 8.397/1992).
Todavia, como tais fundamentos não foram impugnados nas razões do Recurso Especial, incide, por analogia, o óbice da Súmula 283/STF.
3. Ademais, mesmo que ultrapassado o juízo de admissibilidade recursal, a irresignação não merece prosperar. O Tribunal de origem, no enfrentamento da matéria, concluiu que o parcelamento do débito não afasta o cabimento da Medida Cautelar Fiscal, cujas hipóteses estão previstas no artigo 2º da Lei 8.397/1992.
4. O Superior Tribunal de Justiça entende possível o deferimento da Medida Cautelar Fiscal, ainda que suspensa a exigibilidade do crédito tributário, quando o devedor objetiva de forma indevida alienar bens como forma de esvaziar seu patrimônio e frustrar o adimplemento do crédito tributário, nos termos do art. 2º, V, "b", e VII, da Lei 8.397/1992.
5. Na hipótese dos autos, muito embora os débitos estejam, de fato, parcelados, não há falar em descabimento da Medida Cautelar Fiscal, porquanto há indícios da alienação de bens sem a comunicação ao Fisco, o que autoriza o procedimento adotado, conforme previsto no art. 2º, V, "b", e VI, da Lei 8.397/1992.
6. No mesmo sentido, os seguintes precedentes: AgInt no REsp 1.527.064/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 28/10/2016; AgRg no AREsp 789.787/PA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015.
7. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente.
O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.
8. Agravo Interno não provido. (AgInt no Resp 1807693, Segunda Turma, DJ 03/12/2019). O acórdão recorrido adotou a fundamentação de que não se exige constituição definitiva do crédito tributário para a hipótese de esvaziamento patrimonial, sem que a suspensão da exigibilidade seja barreira para a asseguração do direito do Fisco. Nota-se convergência entre o acórdão recorrido e a jurisprudência do STJ citada, já que o fundamento de esvaziamento patrimonial é assimilável às hipóteses dos incisos V, b, VII e IX do artigo 2º da Lei nº 8.397/1992, em que a instância superior não exige a constituição definitiva do crédito tributário para o deferimento da medida cautelar fiscal.
A alegação de violação de lei federal fica comprometida nas circunstâncias, assim como a de dissídio jurisprudencial, pela própria pacificação da matéria no STJ (Súmula 83 do STJ).
Ante o exposto, nos termos do artigo 1.030, V, do CPC, não admito o recurso especial, julgando prejudicado o pedido de tutela provisória. Pub. Int. RECURSO 2 Trata-se de recurso especial interposto por Nova Engevix Engenharia e Projetos S/A com fundamento no artigo 105, III, a e c, da CF em face de acórdão de órgão fracionário deste Tribunal que negou provimento a recurso de apelação, nos termos de ementa a seguir transcrita: PROCESSUAL CIVIL.
CAUTELAR FISCAL. PROVA PERICIAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. ANÁLISE PERFUNCTÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. TEORIA DA ASSERÇÃO. LEGITIMIDADE DO ADMINISTRADOR PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. NATUREZA CAUTELAR DO PROCESSO. ANÁLISE PERFUNCTÓRIA. VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO. PERIGO DA DEMORA. AUTO DE INFRAÇÃO DE MAIS DE CEM MILHÕES DE REAIS, ACOMPANHADO DE VASTO E DETALHADO
RELATÓRIO
DE FISCALIZAÇÃO. INDÍCIOS DE PRÁTICA DE ATOS COM INTUITO DE FRUSTRAR A SATISFAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO/PREVIDENCIÁRIO E CONFUSÃO PATRIMONIAL, POR MEIO DE ATUAÇÃO PESSOAL DOS ADMINISTRADORES. ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL POR MEIO DE ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ACORDO DE LENIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE EFEITOS AUTOMÁTICOS EM RELAÇÃO ÀS DECISÕES CAUTELARES CONCEDIDAS. EXTENSÃO QUANTITATIVA DA CONSTRIÇÃO.
LIMITES DA RESPONSABILIZAÇÃO RECONHECIDA PARA CADA REQUERIDO ISOLADAMENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSOS DE APELAÇÃO DESPROVIDOS. FATO NOVO ALEGADO QUE INTERFERE NO QUANTUM CONSTRITO, EM RAZÃO DA GARANTIA APRESENTADA, SEM INTERFERÊNCIA NO MÉRITO.
1. Não se pode afastar a própria natureza da medida apresentada, qual seja, de tutela provisória cautelar, pela qual a análise ocorre de forma sumária, sendo certo que esta não é a sede competente para a realização de aprofundada dilação probatória, a ser realizada em procedimento cognitivo, seja em sede de eventual ação antiexacional proposta pelos contribuintes/responsáveis ou de embargos à execução fiscal, após a propositura do processo executivo pelo fisco.
2. Sendo medida em que se analisa a verossimilhança do direito pretendido e o perigo da demora, repita-se, de forma sumária e, por ser decisão que detém natureza precária, não há como respaldar a alegação de nulidade da decisão/sentença em não se oportunizar a dilação probatória sedimentada em perícia.
3. Nesse sentido, o id nº 65473636, f. 21-22 é suficiente em demonstrar as razões que levaram ao entendimento do juízo a quo pela realização da blindagem patrimonial, o que afasta a alegação de que não restara fundamentada a decisão, pois foram apresentadas as razões pela quais se entendera pela configuração da hipótese descrita na legislação e ocorrida no mundo fenomênico. Destarte, mostra-se inexistente qualquer vício que inquine de nulidade a r. sentença objurgada.
4. O nosso sistema processual adota a teoria da asserção para a verificação da legitimidade, sendo certo que a análise da prática do ato ilícito é patente matéria de mérito, o que acarreta no afastamento desta alegação por parte do requerido/apelante.
5. Com efeito, por se tratar de administrador da sociedade empresária e por estar exercendo a função à época dos fatos reputados como de “blindagem patrimonial”, configura-se a hipótese de legitimidade para figurar no polo passivo da demanda; a análise meritória é que irá apontar a efetiva realização ou não daqueles atos, o que não se pode confundir, repise-se, com a ilegitimidade de parte.
6. Não é pressuposto da medida cautelar fiscal proposta, com fundamento na Lei nº 8.397/1992, que o crédito esteja constituído definitivamente. Precedente deste TRF.
7. Antes de ingressar no mérito propriamente dito, é de suma importância ressaltar que, embora se configure como um dos únicos processos cautelares autônomos ainda existentes em nosso sistema processual civil, é de se frisar que se mantém a sua natureza cautelar, provisória e precária. Desta forma, a análise recai sempre sobre a verossimilhança do direito com a demonstração do perigo da demora e, sendo assim, não há falar em exame de cognição exauriente ou mesmo de extensa dilação probatória, eis que tais situações hão de ser realizadas nas competentes ações principais antiexacionais a serem propostas.
8. Razões recursais que não conseguem afastar a presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração, cujo relatório fiscal aponta, de maneira vasta e detalhada, grupo voltado à prática de atos com intuito de frustrar a satisfação do crédito tributário/previdenciário e confusão patrimonial. O art. 4º da Lei nº 8.397/92 igualmente possibilita a extensão da indisponibilidade aos administradores.
Do termo de verificação fiscal consta que a “CONTRIBUINTE [ENGEVIX ENGENHARIA S/A.] declarou de forma expressa que não houve a efetiva prestação dos serviços a que se referem os instrumentos contratuais sob investigação”. Despesas sem causa.
9. Em relação ao administrador, registre-se que os fatos narrados possuem relação umbilical com sua atuação pessoal, motivo pela qual os indícios possibilitam a aplicação da incidência do art. 135, II e III, do Código Tributário Nacional, pela prática, por sócio-gerente ou administrador, de atos de administração com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto.
10. CDK ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., constituída e administrada por CRISTIANO KOK e sua esposa, foi utilizada, à primeira vista, com abuso de sua personalidade, motivo pelo qual também pode ser atingida pela indisponibilidade. Transações com os sócios, envolvendo a transferência de imóveis destes últimos para a empresa, que se afiguram incompatíveis com sua declaração de informações sobre movimentação financeira.
11. Em caso de descumprimento de cláusula do acordo pela Administração Pública, ao não apresentar a eventual desistência ou suspensão do presente feito, cumpre à parte que interessar, pleitear o rompimento daquele, com as consequências inerentes ao inadimplemento. Porém, repita-se, inviável a pretensão de afastar as contrições oriundas da decisão proferida em sede cautelar, unicamente pela celebração do acordo de leniência, uma vez que uma das partes não reconhece sua aplicabilidade.
12. Algumas matérias de defesa do contribuinte são de nítido caráter subjetivo, ou seja, caso sejam reconhecidas em cognição exauriente, irão apenas afastar a responsabilidade daquele a quem aproveita tal situação.
13. Desta forma, a constrição de bens e direitos de um dos requeridos não interfere, em sede cautelar, nas indisponibilidades que recaíram sobre os demais. Mantendo a linha de raciocínio, a delimitação pelo juízo de primeira instância acerca do quantum da responsabilização de cada requerido é a medida de constrição que deverá recair sobre cada patrimônio separadamente. Ajuizamento de ação conexa À principal.
Garantia efetuada naqueles autos. Efeitos adstritos À parte que ingressou com a medida.
14. Em razão dos mesmos motivos expostos no item anterior, qual seja: de que algumas matérias de defesa que podem ser acolhidas, são de nítido caráter subjetivo e, seu reconhecimento em cognição exauriente apenas afetará o contribuinte/responsável que a aproveita, a alegação realizada pela requerida Nova Engevix Participações S/A, de que ingressara com ação anulatória em relação à parte dos créditos em debate na presente demanda, com a garantia oferecida e aceita naqueles autos, apenas poderá lhe aproveitar.
15. Desta forma, este fato novo influi no quantum de constrição que deverá recair sobre o patrimônio unicamente desta requerida, cabendo ao cumprimento de decisão provisória delimitar o efetivo valor a ser liberado desta e, sobre quais bens deve ser mantida a constrição, observando-se as regras e princípios constantes na legislação específica (Lei nº 8.397/92) e nas demais normas que influem sobre a matéria fiscal.
16. Com efeito, o valor arbitrado a título de honorários advocatícios refere-se a todos os 5 (cinco) requeridos, sendo que nas relações jurídicas internas à solidariedade estipulada, cada qual arcará com sua quota parte, em relação à responsabilização pela dívida.
17. Porém, na analise do valor global a ser acautelado de R$ 164.624.059,26 – cento e sessenta e quatro milhões, seiscentos e vinte e quatro mil e cinquenta e nove reais e vinte e seis centavos (id nº 65473151, f.
15) o patamar de R$ 100.000,00 (cem mil reais) atinge 0,06% (seis décimos por cento) do crédito tributário, o que não se demonstra desarrazoado para fins de arbitramento equitativo dos honorários, sendo certo que, repita-se, cada parte arcará com sua quota parte nas relações jurídicas internas da solidariedade. Destarte, não há qualquer excesso nos honorários advocatícios arbitrados.
18. Recursos de apelação desprovidos; fato novo alegado que afetará apenas o responsável tributário que ingressou com a ação antiexacional, no limite da garantia prestada. Sustenta que ocorreu violação ao artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.397/1992 (a concessão de medida cautelar fiscal depende da constituição definitiva do crédito tributário, principalmente quando a exigibilidade se encontra suspensa pela pendência de recurso administrativo; apenas os incisos V, b, e VII do artigo 2º dispensam a exigência).
Aponta ainda dissídio jurisprudencial, citando acórdãos do STJ. Houve contrarrazões ao recurso. O recorrente requer a concessão de tutela de urgência.
É o relatório.
Decido. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em função de defesa ou recurso administrativo, obsta a concessão de medida cautelar fiscal, com exceção dos casos representativos de desvio de bens e de ocultação patrimonial, enquadráveis nos incisos V, b, VII e IX do artigo 2º da Lei nº 8.397/1992, enquanto eventos que põem em risco a satisfação de crédito tributário já constituído, na condição de ato administrativo provido de presunção de legitimidade: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
CAUTELAR FISCAL AJUIZADA PELA FAZENDA NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO CUJA EXIGIBILIDADE ENCONTRA-SE SUSPENSA, EM RAZÃO DA PENDÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO, A IMPUGNAR SUA CONSTITUIÇÃO. ART. 2°, V, a, DA LEI 8.397/92. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, ADEMAIS, DE INDÍCIOS CONCRETOS DE QUE O DEVEDOR ESTARIA A DISSIPAR SEU PATRIMÔNIO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. De acordo com a regra geral do art. 2°, V, a, da Lei 8.397/92, a ação cautelar fiscal pode ser ajuizada pela Fazenda, quando o devedor "deixa de pagá-la (a dívida) no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade".
II. Exceções à regra geral são feitas nos incisos V, b, VII e IX, do mesmo dispositivo legal. Contudo, tais mitigações dependem de prova da ocorrência dos fatos mencionados nas referidas alíneas, o que não ocorreu, na hipótese em comento, até porque a Cautelar não foi ajuizada com base nesses últimos permissivos legais.
III. Na forma de jurisprudência, "consoante expressa disposição legal (art. 2º, V, 'a', da Lei n. 8.397/92), regra geral é vedado conceder medida cautelar fiscal para acautelar crédito tributário com a exigibilidade anteriormente suspensa. Em tais situações excepcionalmente é possível o deferimento de medida cautelar fiscal quando o devedor busca indevidamente a alienação de seus bens como forma de esvaziar seu patrimônio que poderia responder pela dívida (art. 2º, V e VII, 'b', da Lei n. 8.397/92).
No caso concreto, a medida cautelar fiscal foi proposta com fulcro no art. 2º, VI, da Lei n. 8.397/92 (VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido). O dispositivo legal invocado não se encontra dentre as exceções que autorizam a concessão da medida. Recurso especial provido." (STJ, REsp 1163392/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/08/2012).
IV. A Fazenda agravante, em seu Regimental, apenas alega que o patrimônio do devedor poderia ser dissipado, sem indicar qualquer indício concreto de que tal estaria a ocorrer, conforme exige, por exemplo, o art. 2°, V, b, e VII, da Lei 8.397/92.
V. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AResp 534740, Segunda Turma, DJ 21/05/2015). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA ALÍNEA "A" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL.
ACÓRDÃO
QUE DEFERE OU INDEFERE LIMINAR. REEXAME DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. LEI 8.397/1992. EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO SUSPENSA. INDÍCIOS DE ALIENAÇÃO DE BENS SEM A COMUNICAÇÃO AO FISCO. HIPÓTESE QUE A LEI PERMITE TAL PROCEDIMENTO.
ACÓRDÃO
EM SINTONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.
1. É entendimento assente no STJ que, para análise dos critérios adotados pela instância ordinária que ensejaram a concessão ou não da liminar ou da antecipação dos efeitos da tutela, é imprescindível o reexame dos elementos probatórios a fim de aferir a presença dos requisitos da medida de urgência, o que não é possível em Recurso Especial, dado o óbice da Súmula 7/STJ.
2. Ademais, não houve a impugnação particularizada de fundamentos basilares que amparam o acórdão hostilizado quando se manteve a indisponibilidade dos bens do sujeito passivo, a saber: a) transferência de patrimônio por parte do devedor para terceiros após notificação do auto de infração; b) dívida tributária superior a 30% do patrimônio total do sujeito passivo; c) norma legal específica que contém regra expressa sobre a possibilidade de manutenção da Medida Cautelar Fiscal durante o período de suspensão do crédito tributário (art. 12, parágrafo único, da Lei 8.397/1992).
Todavia, como tais fundamentos não foram impugnados nas razões do Recurso Especial, incide, por analogia, o óbice da Súmula 283/STF.
3. Ademais, mesmo que ultrapassado o juízo de admissibilidade recursal, a irresignação não merece prosperar. O Tribunal de origem, no enfrentamento da matéria, concluiu que o parcelamento do débito não afasta o cabimento da Medida Cautelar Fiscal, cujas hipóteses estão previstas no artigo 2º da Lei 8.397/1992.
4. O Superior Tribunal de Justiça entende possível o deferimento da Medida Cautelar Fiscal, ainda que suspensa a exigibilidade do crédito tributário, quando o devedor objetiva de forma indevida alienar bens como forma de esvaziar seu patrimônio e frustrar o adimplemento do crédito tributário, nos termos do art. 2º, V, "b", e VII, da Lei 8.397/1992.
5. Na hipótese dos autos, muito embora os débitos estejam, de fato, parcelados, não há falar em descabimento da Medida Cautelar Fiscal, porquanto há indícios da alienação de bens sem a comunicação ao Fisco, o que autoriza o procedimento adotado, conforme previsto no art. 2º, V, "b", e VI, da Lei 8.397/1992.
6. No mesmo sentido, os seguintes precedentes: AgInt no REsp 1.527.064/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 28/10/2016; AgRg no AREsp 789.787/PA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015.
7. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente.
O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.
8. Agravo Interno não provido. (AgInt no Resp 1807693, Segunda Turma, DJ 03/12/2019). O acórdão recorrido adotou a fundamentação de que não se exige constituição definitiva do crédito tributário para a hipótese de esvaziamento patrimonial, sem que a suspensão da exigibilidade seja barreira para a asseguração do direito do Fisco. Nota-se convergência entre o acórdão recorrido e a jurisprudência do STJ citada, já que o fundamento de esvaziamento patrimonial é assimilável às hipóteses dos incisos V, b, VII e IX do artigo 2º da Lei nº 8.397/1992, em que a instância superior não exige a constituição definitiva do crédito tributário para o deferimento da medida cautelar fiscal.
A alegação de violação de lei federal fica comprometida nas circunstâncias, assim como a de dissídio jurisprudencial, pela própria pacificação da matéria no STJ (Súmula 83 do STJ).
Ante o exposto, nos termos do artigo 1.030, V, do CPC, não admito o recurso especial, julgando prejudicado o pedido de tutela provisória. Pub. Int. RECURSO 3 Trata-se de recurso especial interposto por Gerson de Mello Almada com fundamento no artigo 105, III, a e c, da CF em face de acórdão de órgão fracionário deste Tribunal que negou provimento a recurso de apelação, nos termos de ementa a seguir transcrita: PROCESSUAL CIVIL.
CAUTELAR FISCAL. PROVA PERICIAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. ANÁLISE PERFUNCTÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. TEORIA DA ASSERÇÃO. LEGITIMIDADE DO ADMINISTRADOR PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. NATUREZA CAUTELAR DO PROCESSO. ANÁLISE PERFUNCTÓRIA. VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO. PERIGO DA DEMORA. AUTO DE INFRAÇÃO DE MAIS DE CEM MILHÕES DE REAIS, ACOMPANHADO DE VASTO E DETALHADO
RELATÓRIO
DE FISCALIZAÇÃO. INDÍCIOS DE PRÁTICA DE ATOS COM INTUITO DE FRUSTRAR A SATISFAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO/PREVIDENCIÁRIO E CONFUSÃO PATRIMONIAL, POR MEIO DE ATUAÇÃO PESSOAL DOS ADMINISTRADORES. ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL POR MEIO DE ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ACORDO DE LENIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE EFEITOS AUTOMÁTICOS EM RELAÇÃO ÀS DECISÕES CAUTELARES CONCEDIDAS. EXTENSÃO QUANTITATIVA DA CONSTRIÇÃO.
LIMITES DA RESPONSABILIZAÇÃO RECONHECIDA PARA CADA REQUERIDO ISOLADAMENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSOS DE APELAÇÃO DESPROVIDOS. FATO NOVO ALEGADO QUE INTERFERE NO QUANTUM CONSTRITO, EM RAZÃO DA GARANTIA APRESENTADA, SEM INTERFERÊNCIA NO MÉRITO.
1. Não se pode afastar a própria natureza da medida apresentada, qual seja, de tutela provisória cautelar, pela qual a análise ocorre de forma sumária, sendo certo que esta não é a sede competente para a realização de aprofundada dilação probatória, a ser realizada em procedimento cognitivo, seja em sede de eventual ação antiexacional proposta pelos contribuintes/responsáveis ou de embargos à execução fiscal, após a propositura do processo executivo pelo fisco.
2. Sendo medida em que se analisa a verossimilhança do direito pretendido e o perigo da demora, repita-se, de forma sumária e, por ser decisão que detém natureza precária, não há como respaldar a alegação de nulidade da decisão/sentença em não se oportunizar a dilação probatória sedimentada em perícia.
3. Nesse sentido, o id nº 65473636, f. 21-22 é suficiente em demonstrar as razões que levaram ao entendimento do juízo a quo pela realização da blindagem patrimonial, o que afasta a alegação de que não restara fundamentada a decisão, pois foram apresentadas as razões pela quais se entendera pela configuração da hipótese descrita na legislação e ocorrida no mundo fenomênico. Destarte, mostra-se inexistente qualquer vício que inquine de nulidade a r. sentença objurgada.
4. O nosso sistema processual adota a teoria da asserção para a verificação da legitimidade, sendo certo que a análise da prática do ato ilícito é patente matéria de mérito, o que acarreta no afastamento desta alegação por parte do requerido/apelante.
5. Com efeito, por se tratar de administrador da sociedade empresária e por estar exercendo a função à época dos fatos reputados como de “blindagem patrimonial”, configura-se a hipótese de legitimidade para figurar no polo passivo da demanda; a análise meritória é que irá apontar a efetiva realização ou não daqueles atos, o que não se pode confundir, repise-se, com a ilegitimidade de parte.
6. Não é pressuposto da medida cautelar fiscal proposta, com fundamento na Lei nº 8.397/1992, que o crédito esteja constituído definitivamente. Precedente deste TRF.
7. Antes de ingressar no mérito propriamente dito, é de suma importância ressaltar que, embora se configure como um dos únicos processos cautelares autônomos ainda existentes em nosso sistema processual civil, é de se frisar que se mantém a sua natureza cautelar, provisória e precária. Desta forma, a análise recai sempre sobre a verossimilhança do direito com a demonstração do perigo da demora e, sendo assim, não há falar em exame de cognição exauriente ou mesmo de extensa dilação probatória, eis que tais situações hão de ser realizadas nas competentes ações principais antiexacionais a serem propostas.
8. Razões recursais que não conseguem afastar a presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração, cujo relatório fiscal aponta, de maneira vasta e detalhada, grupo voltado à prática de atos com intuito de frustrar a satisfação do crédito tributário/previdenciário e confusão patrimonial. O art. 4º da Lei nº 8.397/92 igualmente possibilita a extensão da indisponibilidade aos administradores.
Do termo de verificação fiscal consta que a “CONTRIBUINTE [ENGEVIX ENGENHARIA S/A.] declarou de forma expressa que não houve a efetiva prestação dos serviços a que se referem os instrumentos contratuais sob investigação”. Despesas sem causa.
9. Em relação ao administrador, registre-se que os fatos narrados possuem relação umbilical com sua atuação pessoal, motivo pela qual os indícios possibilitam a aplicação da incidência do art. 135, II e III, do Código Tributário Nacional, pela prática, por sócio-gerente ou administrador, de atos de administração com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto.
10. CDK ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., constituída e administrada por CRISTIANO KOK e sua esposa, foi utilizada, à primeira vista, com abuso de sua personalidade, motivo pelo qual também pode ser atingida pela indisponibilidade. Transações com os sócios, envolvendo a transferência de imóveis destes últimos para a empresa, que se afiguram incompatíveis com sua declaração de informações sobre movimentação financeira.
11. Em caso de descumprimento de cláusula do acordo pela Administração Pública, ao não apresentar a eventual desistência ou suspensão do presente feito, cumpre à parte que interessar, pleitear o rompimento daquele, com as consequências inerentes ao inadimplemento. Porém, repita-se, inviável a pretensão de afastar as contrições oriundas da decisão proferida em sede cautelar, unicamente pela celebração do acordo de leniência, uma vez que uma das partes não reconhece sua aplicabilidade.
12. Algumas matérias de defesa do contribuinte são de nítido caráter subjetivo, ou seja, caso sejam reconhecidas em cognição exauriente, irão apenas afastar a responsabilidade daquele a quem aproveita tal situação.
13. Desta forma, a constrição de bens e direitos de um dos requeridos não interfere, em sede cautelar, nas indisponibilidades que recaíram sobre os demais. Mantendo a linha de raciocínio, a delimitação pelo juízo de primeira instância acerca do quantum da responsabilização de cada requerido é a medida de constrição que deverá recair sobre cada patrimônio separadamente. Ajuizamento de ação conexa À principal.
Garantia efetuada naqueles autos. Efeitos adstritos À parte que ingressou com a medida.
14. Em razão dos mesmos motivos expostos no item anterior, qual seja: de que algumas matérias de defesa que podem ser acolhidas, são de nítido caráter subjetivo e, seu reconhecimento em cognição exauriente apenas afetará o contribuinte/responsável que a aproveita, a alegação realizada pela requerida Nova Engevix Participações S/A, de que ingressara com ação anulatória em relação à parte dos créditos em debate na presente demanda, com a garantia oferecida e aceita naqueles autos, apenas poderá lhe aproveitar.
15. Desta forma, este fato novo influi no quantum de constrição que deverá recair sobre o patrimônio unicamente desta requerida, cabendo ao cumprimento de decisão provisória delimitar o efetivo valor a ser liberado desta e, sobre quais bens deve ser mantida a constrição, observando-se as regras e princípios constantes na legislação específica (Lei nº 8.397/92) e nas demais normas que influem sobre a matéria fiscal.
16. Com efeito, o valor arbitrado a título de honorários advocatícios refere-se a todos os 5 (cinco) requeridos, sendo que nas relações jurídicas internas à solidariedade estipulada, cada qual arcará com sua quota parte, em relação à responsabilização pela dívida.
17. Porém, na analise do valor global a ser acautelado de R$ 164.624.059,26 – cento e sessenta e quatro milhões, seiscentos e vinte e quatro mil e cinquenta e nove reais e vinte e seis centavos (id nº 65473151, f.
15) o patamar de R$ 100.000,00 (cem mil reais) atinge 0,06% (seis décimos por cento) do crédito tributário, o que não se demonstra desarrazoado para fins de arbitramento equitativo dos honorários, sendo certo que, repita-se, cada parte arcará com sua quota parte nas relações jurídicas internas da solidariedade. Destarte, não há qualquer excesso nos honorários advocatícios arbitrados.
18. Recursos de apelação desprovidos; fato novo alegado que afetará apenas o responsável tributário que ingressou com a ação antiexacional, no limite da garantia prestada. Sustenta que ocorreu violação ao artigo 489 do CPC (omissão sobre o interesse comum no fato gerador dos tributos e a absolvição criminal por falta de provas), ao artigo 124, I, do CTN (a União não comprovou interesse comum no fato gerador dos tributos e prática de infração à lei), ao artigo 2º, IX e VI, da Lei nº 8.397/1992 (os atos que tenderiam a impedir a satisfação do crédito tributário são anteriores à lavratura do auto de infração, o patrimônio a ser considerado para a aplicação do percentual de 30% deve corresponder ao de todos os devedores e a cifra legal não foi excedida pelo balanço contábil vigente no momento da propositura da ação), ao artigo 4º da Lei nº 8.397/1992 (as cotas do fundo de investimento bloqueados bastam para a garantia do crédito tributário) e ao artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.397/1992 (a concessão de medida cautelar fiscal depende da constituição definitiva do crédito tributário, principalmente quando a exigibilidade se encontra suspensa pela pendência de recurso administrativo; apenas os incisos V, b, e VII do artigo 2º dispensam a exigência).
Aponta ainda dissídio jurisprudencial sobre a necessidade de constituição definitiva do crédito tributário, citando acórdãos do STJ. Houve contrarrazões ao recurso.
É o relatório.
Decido. a) Violação ao artigo 489 do CPC. A instância ordinária não abordou o artigo 489 do CPC, especificamente a pendência de análise de pontos que seriam essenciais à resolução da controvérsia e capazes de infirmar a conclusão adotada no julgamento (interesse comum no fato gerador dos tributos e absolvição criminal por falta de provas). O recorrente nem opôs embargos de declaração para o suprimento de eventual omissão.
Na ausência de prequestionamento, é inviável o acesso à instância superior (Súmula 211 do STJ). b) Violação ao artigo 124, I, do CTN. O acórdão recorrido não enfrentou a questão do interesse comum nos fatos geradores dos tributos, como fator condicionante da solidariedade tributária. Fundou-se especificamente em confusão patrimonial e infração à lei, enquanto eventos posteriores ao nascimento das obrigações tributárias e capazes de sustentar autonomamente responsabilidade tributária (artigo 135 do CTN e artigo 50 do CC).
O recorrente sequer opôs embargos de declaração com vistas ao suprimento de eventual omissão, o que desatende o requisito do prequestionamento para o acesso à instância superior (Súmula 211 do STJ). Ademais, a própria apuração do interesse comum nos fatos geradores dos tributos e dos eventos indicativos de fraude e confusão patrimonial implica o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, mediante confrontação da própria conclusão a que chegou a instância inferior.
Não se trata de questão de direito, mas de questão de fato, relacionada à comprovação ou não de gestão fraudulenta e ocultadora do patrimônio. A Súmula 07 do STJ atua como óbice. c) Violação aos artigos 2º, IX e VI, e 4º da Lei nº 8.397/1992. O acórdão recorrido não enfrentou as alegações de que os atos que tenderiam a impedir a satisfação do crédito tributário são anteriores à lavratura do auto de infração, a cifra de 30% do patrimônio conhecido não foi excedida pelo balanço contábil vigente no momento da propositura da ação e as cotas do fundo de investimento bloqueados bastam para a garantia do crédito tributário.
Adotou genericamente a fundamentação de que a responsabilidade tributária veio fundada em confusão patrimonial e fraude e o passivo do devedor principal excedeu a 30% do patrimônio conhecido. Diante da omissão, o recorrente deveria ter oposto embargos de declaração; não o fez, porém, desatendendo o requisito do prequestionamento e obstando o acesso à instância extraordinária (Súmula 211 do STJ). Em relação à alegação de que o patrimônio a ser considerado para a aplicação do percentual de 30% deve corresponder ao de todos os devedores, o acórdão recorrido adotou a fundamentação específica de que seria inviável a análise do conjunto de bens, em função da possibilidade de particularização da responsabilidade tributária, com a imputação isolada de débitos.
O recorrente, entretanto, em razões recursais, deixou de enfrentar a motivação adotada, alegando genericamente que o patrimônio a ser considerado é o de todos os devedores, sem qualquer alusão à possibilidade de imputação exclusiva de débitos e à consequente necessidade de constituição de garantia patrimonial para cada passivo isolado. A omissão torna deficiente a fundamentação do recurso, leva ao descumprimento do princípio recursal da dialeticidade (ausência de impugnação do fundamento específico do acórdão) e faz a decisão subsistir por motivo que não foi impugnado: Súmula 284.
É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Súmula 283. É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DA
DECISÃO
DENEGATÓRIA. SÚMULA 182 DO STJ. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE REFUTAÇÃO À
DECISÃO
MONOCRÁTICA AGRAVADA. VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 283 DO STF. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O Recurso Especial da parte recorrente não foi admitido com base nos seguintes argumentos: i) ausência de afronta a dispositivo legal e ii) Súmula 7 do STJ. Constata-se que na petição de Agravo em Recurso Especial (fls. 1.895-1.898, e-STJ), não há menção à impugnação à Súmula 7 do STJ.
2. O Superior Tribunal de Justiça perfilha o entendimento de ser necessária a contestação específica a todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o Agravo em Recurso Especial, sob pena de não conhecimento pela aplicação da Súmula 182/STJ. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.881.152/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 28/10/2020 e AgInt no AREsp 1.751.773/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18/12/2020.
3. Consoante jurisprudência do STJ, padece de irregularidade formal o recurso em que o recorrente descumpre seu ônus de impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, deixando de atender ao princípio da dialeticidade (AgRg no RMS 44.887/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/11/2015).
4. No caso, o recorrente optou pela reiteração das teses já veiculadas na petição do Recurso Especial, não rebatendo especificamente o argumento da decisão monocrática da Presidência do STJ de que não houve impugnação à Súmula 7 do STJ no Agravo em Recurso Especial. Ao assim proceder, descumpriu, portanto, o ônus da dialeticidade. Incide o teor da Súmula 283/STF. (AgRg no RMS 43.815/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma (AgInt no AResp 2026179, Segunda Turma, DJ 11/04/2022). d) Violação ao artigo 1º da Lei nº 8.397/1992.
O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em função de defesa ou recurso administrativo, obsta a concessão de medida cautelar fiscal, com exceção dos casos representativos de desvio de bens e de ocultação patrimonial, enquadráveis nos incisos V, b, VII e IX do artigo 2º da Lei nº 8.397/1992, enquanto eventos que põem em risco a satisfação de crédito tributário já constituído, na condição de ato administrativo provido de presunção de legitimidade: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
CAUTELAR FISCAL AJUIZADA PELA FAZENDA NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO CUJA EXIGIBILIDADE ENCONTRA-SE SUSPENSA, EM RAZÃO DA PENDÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO, A IMPUGNAR SUA CONSTITUIÇÃO. ART. 2°, V, a, DA LEI 8.397/92. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, ADEMAIS, DE INDÍCIOS CONCRETOS DE QUE O DEVEDOR ESTARIA A DISSIPAR SEU PATRIMÔNIO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. De acordo com a regra geral do art. 2°, V, a, da Lei 8.397/92, a ação cautelar fiscal pode ser ajuizada pela Fazenda, quando o devedor "deixa de pagá-la (a dívida) no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade".
II. Exceções à regra geral são feitas nos incisos V, b, VII e IX, do mesmo dispositivo legal. Contudo, tais mitigações dependem de prova da ocorrência dos fatos mencionados nas referidas alíneas, o que não ocorreu, na hipótese em comento, até porque a Cautelar não foi ajuizada com base nesses últimos permissivos legais.
III. Na forma de jurisprudência, "consoante expressa disposição legal (art. 2º, V, 'a', da Lei n. 8.397/92), regra geral é vedado conceder medida cautelar fiscal para acautelar crédito tributário com a exigibilidade anteriormente suspensa. Em tais situações excepcionalmente é possível o deferimento de medida cautelar fiscal quando o devedor busca indevidamente a alienação de seus bens como forma de esvaziar seu patrimônio que poderia responder pela dívida (art. 2º, V e VII, 'b', da Lei n. 8.397/92).
No caso concreto, a medida cautelar fiscal foi proposta com fulcro no art. 2º, VI, da Lei n. 8.397/92 (VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido). O dispositivo legal invocado não se encontra dentre as exceções que autorizam a concessão da medida. Recurso especial provido." (STJ, REsp 1163392/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/08/2012).
IV. A Fazenda agravante, em seu Regimental, apenas alega que o patrimônio do devedor poderia ser dissipado, sem indicar qualquer indício concreto de que tal estaria a ocorrer, conforme exige, por exemplo, o art. 2°, V, b, e VII, da Lei 8.397/92.
V. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AResp 534740, Segunda Turma, DJ 21/05/2015). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA ALÍNEA "A" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL.
ACÓRDÃO
QUE DEFERE OU INDEFERE LIMINAR. REEXAME DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. LEI 8.397/1992. EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO SUSPENSA. INDÍCIOS DE ALIENAÇÃO DE BENS SEM A COMUNICAÇÃO AO FISCO. HIPÓTESE QUE A LEI PERMITE TAL PROCEDIMENTO.
ACÓRDÃO
EM SINTONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.
1. É entendimento assente no STJ que, para análise dos critérios adotados pela instância ordinária que ensejaram a concessão ou não da liminar ou da antecipação dos efeitos da tutela, é imprescindível o reexame dos elementos probatórios a fim de aferir a presença dos requisitos da medida de urgência, o que não é possível em Recurso Especial, dado o óbice da Súmula 7/STJ.
2. Ademais, não houve a impugnação particularizada de fundamentos basilares que amparam o acórdão hostilizado quando se manteve a indisponibilidade dos bens do sujeito passivo, a saber: a) transferência de patrimônio por parte do devedor para terceiros após notificação do auto de infração; b) dívida tributária superior a 30% do patrimônio total do sujeito passivo; c) norma legal específica que contém regra expressa sobre a possibilidade de manutenção da Medida Cautelar Fiscal durante o período de suspensão do crédito tributário (art. 12, parágrafo único, da Lei 8.397/1992).
Todavia, como tais fundamentos não foram impugnados nas razões do Recurso Especial, incide, por analogia, o óbice da Súmula 283/STF.
3. Ademais, mesmo que ultrapassado o juízo de admissibilidade recursal, a irresignação não merece prosperar. O Tribunal de origem, no enfrentamento da matéria, concluiu que o parcelamento do débito não afasta o cabimento da Medida Cautelar Fiscal, cujas hipóteses estão previstas no artigo 2º da Lei 8.397/1992.
4. O Superior Tribunal de Justiça entende possível o deferimento da Medida Cautelar Fiscal, ainda que suspensa a exigibilidade do crédito tributário, quando o devedor objetiva de forma indevida alienar bens como forma de esvaziar seu patrimônio e frustrar o adimplemento do crédito tributário, nos termos do art. 2º, V, "b", e VII, da Lei 8.397/1992.
5. Na hipótese dos autos, muito embora os débitos estejam, de fato, parcelados, não há falar em descabimento da Medida Cautelar Fiscal, porquanto há indícios da alienação de bens sem a comunicação ao Fisco, o que autoriza o procedimento adotado, conforme previsto no art. 2º, V, "b", e VI, da Lei 8.397/1992.
6. No mesmo sentido, os seguintes precedentes: AgInt no REsp 1.527.064/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 28/10/2016; AgRg no AREsp 789.787/PA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015.
7. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente.
O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.
8. Agravo Interno não provido. (AgInt no Resp 1807693, Segunda Turma, DJ 03/12/2019). O acórdão recorrido adotou a fundamentação de que não se exige constituição definitiva do crédito tributário para a hipótese de esvaziamento patrimonial, sem que a suspensão da exigibilidade seja barreira para a asseguração do direito do Fisco. Nota-se convergência entre o acórdão recorrido e a jurisprudência do STJ citada, já que o fundamento de esvaziamento patrimonial é assimilável às hipóteses dos incisos V, b, VII e IX do artigo 2º da Lei nº 8.397/1992, em que a instância superior não exige a constituição definitiva do crédito tributário para o deferimento da medida cautelar fiscal.
A alegação de violação de lei federal fica comprometida nas circunstâncias, assim como a de dissídio jurisprudencial, pela própria pacificação da matéria no STJ (Súmula 83 do STJ).
Ante o exposto, nos termos do artigo 1.030, V, do CPC, não admito o recurso especial. Pub. Int. RECURSO 4 Trata-se de recurso especial interposto por Nova Participações S/A com fundamento no artigo 105, III, a e c, da CF em face de acórdão de órgão fracionário deste Tribunal que negou provimento a recurso de apelação, nos termos de ementa a seguir transcrita: PROCESSUAL CIVIL. CAUTELAR FISCAL. PROVA PERICIAL.
DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. ANÁLISE PERFUNCTÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. TEORIA DA ASSERÇÃO. LEGITIMIDADE DO ADMINISTRADOR PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. NATUREZA CAUTELAR DO PROCESSO. ANÁLISE PERFUNCTÓRIA. VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO. PERIGO DA DEMORA. AUTO DE INFRAÇÃO DE MAIS DE CEM MILHÕES DE REAIS, ACOMPANHADO DE VASTO E DETALHADO
RELATÓRIO
DE FISCALIZAÇÃO. INDÍCIOS DE PRÁTICA DE ATOS COM INTUITO DE FRUSTRAR A SATISFAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO/PREVIDENCIÁRIO E CONFUSÃO PATRIMONIAL, POR MEIO DE ATUAÇÃO PESSOAL DOS ADMINISTRADORES. ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL POR MEIO DE ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ACORDO DE LENIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE EFEITOS AUTOMÁTICOS EM RELAÇÃO ÀS DECISÕES CAUTELARES CONCEDIDAS. EXTENSÃO QUANTITATIVA DA CONSTRIÇÃO.
LIMITES DA RESPONSABILIZAÇÃO RECONHECIDA PARA CADA REQUERIDO ISOLADAMENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSOS DE APELAÇÃO DESPROVIDOS. FATO NOVO ALEGADO QUE INTERFERE NO QUANTUM CONSTRITO, EM RAZÃO DA GARANTIA APRESENTADA, SEM INTERFERÊNCIA NO MÉRITO.
1. Não se pode afastar a própria natureza da medida apresentada, qual seja, de tutela provisória cautelar, pela qual a análise ocorre de forma sumária, sendo certo que esta não é a sede competente para a realização de aprofundada dilação probatória, a ser realizada em procedimento cognitivo, seja em sede de eventual ação antiexacional proposta pelos contribuintes/responsáveis ou de embargos à execução fiscal, após a propositura do processo executivo pelo fisco.
2. Sendo medida em que se analisa a verossimilhança do direito pretendido e o perigo da demora, repita-se, de forma sumária e, por ser decisão que detém natureza precária, não há como respaldar a alegação de nulidade da decisão/sentença em não se oportunizar a dilação probatória sedimentada em perícia.
3. Nesse sentido, o id nº 65473636, f. 21-22 é suficiente em demonstrar as razões que levaram ao entendimento do juízo a quo pela realização da blindagem patrimonial, o que afasta a alegação de que não restara fundamentada a decisão, pois foram apresentadas as razões pela quais se entendera pela configuração da hipótese descrita na legislação e ocorrida no mundo fenomênico. Destarte, mostra-se inexistente qualquer vício que inquine de nulidade a r. sentença objurgada.
4. O nosso sistema processual adota a teoria da asserção para a verificação da legitimidade, sendo certo que a análise da prática do ato ilícito é patente matéria de mérito, o que acarreta no afastamento desta alegação por parte do requerido/apelante.
5. Com efeito, por se tratar de administrador da sociedade empresária e por estar exercendo a função à época dos fatos reputados como de “blindagem patrimonial”, configura-se a hipótese de legitimidade para figurar no polo passivo da demanda; a análise meritória é que irá apontar a efetiva realização ou não daqueles atos, o que não se pode confundir, repise-se, com a ilegitimidade de parte.
6. Não é pressuposto da medida cautelar fiscal proposta, com fundamento na Lei nº 8.397/1992, que o crédito esteja constituído definitivamente. Precedente deste TRF.
7. Antes de ingressar no mérito propriamente dito, é de suma importância ressaltar que, embora se configure como um dos únicos processos cautelares autônomos ainda existentes em nosso sistema processual civil, é de se frisar que se mantém a sua natureza cautelar, provisória e precária. Desta forma, a análise recai sempre sobre a verossimilhança do direito com a demonstração do perigo da demora e, sendo assim, não há falar em exame de cognição exauriente ou mesmo de extensa dilação probatória, eis que tais situações hão de ser realizadas nas competentes ações principais antiexacionais a serem propostas.
8. Razões recursais que não conseguem afastar a presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração, cujo relatório fiscal aponta, de maneira vasta e detalhada, grupo voltado à prática de atos com intuito de frustrar a satisfação do crédito tributário/previdenciário e confusão patrimonial. O art. 4º da Lei nº 8.397/92 igualmente possibilita a extensão da indisponibilidade aos administradores.
Do termo de verificação fiscal consta que a “CONTRIBUINTE [ENGEVIX ENGENHARIA S/A.] declarou de forma expressa que não houve a efetiva prestação dos serviços a que se referem os instrumentos contratuais sob investigação”. Despesas sem causa.
9. Em relação ao administrador, registre-se que os fatos narrados possuem relação umbilical com sua atuação pessoal, motivo pela qual os indícios possibilitam a aplicação da incidência do art. 135, II e III, do Código Tributário Nacional, pela prática, por sócio-gerente ou administrador, de atos de administração com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto.
10. CDK ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., constituída e administrada por CRISTIANO KOK e sua esposa, foi utilizada, à primeira vista, com abuso de sua personalidade, motivo pelo qual também pode ser atingida pela indisponibilidade. Transações com os sócios, envolvendo a transferência de imóveis destes últimos para a empresa, que se afiguram incompatíveis com sua declaração de informações sobre movimentação financeira.
11. Em caso de descumprimento de cláusula do acordo pela Administração Pública, ao não apresentar a eventual desistência ou suspensão do presente feito, cumpre à parte que interessar, pleitear o rompimento daquele, com as consequências inerentes ao inadimplemento. Porém, repita-se, inviável a pretensão de afastar as contrições oriundas da decisão proferida em sede cautelar, unicamente pela celebração do acordo de leniência, uma vez que uma das partes não reconhece sua aplicabilidade.
12. Algumas matérias de defesa do contribuinte são de nítido caráter subjetivo, ou seja, caso sejam reconhecidas em cognição exauriente, irão apenas afastar a responsabilidade daquele a quem aproveita tal situação.
13. Desta forma, a constrição de bens e direitos de um dos requeridos não interfere, em sede cautelar, nas indisponibilidades que recaíram sobre os demais. Mantendo a linha de raciocínio, a delimitação pelo juízo de primeira instância acerca do quantum da responsabilização de cada requerido é a medida de constrição que deverá recair sobre cada patrimônio separadamente. Ajuizamento de ação conexa À principal.
Garantia efetuada naqueles autos. Efeitos adstritos À parte que ingressou com a medida.
14. Em razão dos mesmos motivos expostos no item anterior, qual seja: de que algumas matérias de defesa que podem ser acolhidas, são de nítido caráter subjetivo e, seu reconhecimento em cognição exauriente apenas afetará o contribuinte/responsável que a aproveita, a alegação realizada pela requerida Nova Engevix Participações S/A, de que ingressara com ação anulatória em relação à parte dos créditos em debate na presente demanda, com a garantia oferecida e aceita naqueles autos, apenas poderá lhe aproveitar.
15. Desta forma, este fato novo influi no quantum de constrição que deverá recair sobre o patrimônio unicamente desta requerida, cabendo ao cumprimento de decisão provisória delimitar o efetivo valor a ser liberado desta e, sobre quais bens deve ser mantida a constrição, observando-se as regras e princípios constantes na legislação específica (Lei nº 8.397/92) e nas demais normas que influem sobre a matéria fiscal.
16. Com efeito, o valor arbitrado a título de honorários advocatícios refere-se a todos os 5 (cinco) requeridos, sendo que nas relações jurídicas internas à solidariedade estipulada, cada qual arcará com sua quota parte, em relação à responsabilização pela dívida.
17. Porém, na analise do valor global a ser acautelado de R$ 164.624.059,26 – cento e sessenta e quatro milhões, seiscentos e vinte e quatro mil e cinquenta e nove reais e vinte e seis centavos (id nº 65473151, f.
15) o patamar de R$ 100.000,00 (cem mil reais) atinge 0,06% (seis décimos por cento) do crédito tributário, o que não se demonstra desarrazoado para fins de arbitramento equitativo dos honorários, sendo certo que, repita-se, cada parte arcará com sua quota parte nas relações jurídicas internas da solidariedade. Destarte, não há qualquer excesso nos honorários advocatícios arbitrados.
18. Recursos de apelação desprovidos; fato novo alegado que afetará apenas o responsável tributário que ingressou com a ação antiexacional, no limite da garantia prestada. Sustenta que ocorreu violação aos artigos 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.397/1992 e 151, III, do CTN (a concessão de medida cautelar fiscal depende da constituição definitiva do crédito tributário, principalmente quando a exigibilidade se encontra suspensa pela pendência de recurso administrativo; somente os incisos V, b, e VII do artigo 2º dispensam a exigência), aos artigos 2º da Lei nº 8.397/1992 e 121 e 142 do CTN (apenas o sujeito passivo de obrigação tributária pode ser requerido na medida cautelar fiscal), aos artigos 124 e 128 do CTN (mero controle acionário não configura interesse comum para efeito de responsabilidade tributária) e ao artigo 4º da Lei nº 8.397/1992 (no caso de solidariedade tributária, a garantia prestada por um dos devedores aproveita aos demais).
Aponta ainda dissídio jurisprudencial sobre a necessidade de constituição definitiva do crédito tributário e os requisitos da responsabilidade tributária em solidariedade, citando acórdãos do STJ. Houve contrarrazões ao recurso. O recorrente requer a concessão de tutela de urgência.
É o relatório.
Decido. a) Violação ao artigo 1º da Lei nº 8.397/1992. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em função de defesa ou recurso administrativo, obsta a concessão de medida cautelar fiscal, com exceção dos casos representativos de desvio de bens e de ocultação patrimonial, enquadráveis nos incisos V, b, VII e IX do artigo 2º da Lei nº 8.397/1992, enquanto eventos que põem em risco a satisfação de crédito tributário já constituído, na condição de ato administrativo provido de presunção de legitimidade: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
CAUTELAR FISCAL AJUIZADA PELA FAZENDA NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO CUJA EXIGIBILIDADE ENCONTRA-SE SUSPENSA, EM RAZÃO DA PENDÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO, A IMPUGNAR SUA CONSTITUIÇÃO. ART. 2°, V, a, DA LEI 8.397/92. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, ADEMAIS, DE INDÍCIOS CONCRETOS DE QUE O DEVEDOR ESTARIA A DISSIPAR SEU PATRIMÔNIO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. De acordo com a regra geral do art. 2°, V, a, da Lei 8.397/92, a ação cautelar fiscal pode ser ajuizada pela Fazenda, quando o devedor "deixa de pagá-la (a dívida) no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade".
II. Exceções à regra geral são feitas nos incisos V, b, VII e IX, do mesmo dispositivo legal. Contudo, tais mitigações dependem de prova da ocorrência dos fatos mencionados nas referidas alíneas, o que não ocorreu, na hipótese em comento, até porque a Cautelar não foi ajuizada com base nesses últimos permissivos legais.
III. Na forma de jurisprudência, "consoante expressa disposição legal (art. 2º, V, 'a', da Lei n. 8.397/92), regra geral é vedado conceder medida cautelar fiscal para acautelar crédito tributário com a exigibilidade anteriormente suspensa. Em tais situações excepcionalmente é possível o deferimento de medida cautelar fiscal quando o devedor busca indevidamente a alienação de seus bens como forma de esvaziar seu patrimônio que poderia responder pela dívida (art. 2º, V e VII, 'b', da Lei n. 8.397/92).
No caso concreto, a medida cautelar fiscal foi proposta com fulcro no art. 2º, VI, da Lei n. 8.397/92 (VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido). O dispositivo legal invocado não se encontra dentre as exceções que autorizam a concessão da medida. Recurso especial provido." (STJ, REsp 1163392/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/08/2012).
IV. A Fazenda agravante, em seu Regimental, apenas alega que o patrimônio do devedor poderia ser dissipado, sem indicar qualquer indício concreto de que tal estaria a ocorrer, conforme exige, por exemplo, o art. 2°, V, b, e VII, da Lei 8.397/92.
V. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AResp 534740, Segunda Turma, DJ 21/05/2015). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA ALÍNEA "A" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL.
ACÓRDÃO
QUE DEFERE OU INDEFERE LIMINAR. REEXAME DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. LEI 8.397/1992. EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO SUSPENSA. INDÍCIOS DE ALIENAÇÃO DE BENS SEM A COMUNICAÇÃO AO FISCO. HIPÓTESE QUE A LEI PERMITE TAL PROCEDIMENTO.
ACÓRDÃO
EM SINTONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.
1. É entendimento assente no STJ que, para análise dos critérios adotados pela instância ordinária que ensejaram a concessão ou não da liminar ou da antecipação dos efeitos da tutela, é imprescindível o reexame dos elementos probatórios a fim de aferir a presença dos requisitos da medida de urgência, o que não é possível em Recurso Especial, dado o óbice da Súmula 7/STJ.
2. Ademais, não houve a impugnação particularizada de fundamentos basilares que amparam o acórdão hostilizado quando se manteve a indisponibilidade dos bens do sujeito passivo, a saber: a) transferência de patrimônio por parte do devedor para terceiros após notificação do auto de infração; b) dívida tributária superior a 30% do patrimônio total do sujeito passivo; c) norma legal específica que contém regra expressa sobre a possibilidade de manutenção da Medida Cautelar Fiscal durante o período de suspensão do crédito tributário (art. 12, parágrafo único, da Lei 8.397/1992).
Todavia, como tais fundamentos não foram impugnados nas razões do Recurso Especial, incide, por analogia, o óbice da Súmula 283/STF.
3. Ademais, mesmo que ultrapassado o juízo de admissibilidade recursal, a irresignação não merece prosperar. O Tribunal de origem, no enfrentamento da matéria, concluiu que o parcelamento do débito não afasta o cabimento da Medida Cautelar Fiscal, cujas hipóteses estão previstas no artigo 2º da Lei 8.397/1992.
4. O Superior Tribunal de Justiça entende possível o deferimento da Medida Cautelar Fiscal, ainda que suspensa a exigibilidade do crédito tributário, quando o devedor objetiva de forma indevida alienar bens como forma de esvaziar seu patrimônio e frustrar o adimplemento do crédito tributário, nos termos do art. 2º, V, "b", e VII, da Lei 8.397/1992.
5. Na hipótese dos autos, muito embora os débitos estejam, de fato, parcelados, não há falar em descabimento da Medida Cautelar Fiscal, porquanto há indícios da alienação de bens sem a comunicação ao Fisco, o que autoriza o procedimento adotado, conforme previsto no art. 2º, V, "b", e VI, da Lei 8.397/1992.
6. No mesmo sentido, os seguintes precedentes: AgInt no REsp 1.527.064/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 28/10/2016; AgRg no AREsp 789.787/PA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015.
7. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente.
O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.
8. Agravo Interno não provido. (AgInt no Resp 1807693, Segunda Turma, DJ 03/12/2019). O acórdão recorrido adotou a fundamentação de que não se exige constituição definitiva do crédito tributário para a hipótese de esvaziamento patrimonial, sem que a suspensão da exigibilidade seja barreira para a asseguração do direito do Fisco. Nota-se convergência entre o acórdão recorrido e a jurisprudência do STJ citada, já que o fundamento de esvaziamento patrimonial é assimilável às hipóteses dos incisos V, b, VII e IX do artigo 2º da Lei nº 8.397/1992, em que a instância superior não exige a constituição definitiva do crédito tributário para o deferimento da medida cautelar fiscal.
A alegação de violação de lei federal fica comprometida nas circunstâncias, assim como a de dissídio jurisprudencial, pela própria pacificação da matéria no STJ (Súmula 83 do STJ). b) Violação aos artigos 2º da Lei nº 8.397/1992 e 121 e 142 do CTN. O acórdão recorrido não enfrentou a questão da necessidade de inclusão de pessoa no processo administrativo fiscal para sujeição à medida cautelar fiscal.
Adotou apenas a fundamentação de que, como holding do grupo, participante das operações de fraude e de confusão patrimonial e titular de quotas de fundo de investimento em que os recursos de cada integrante foram aplicados, Nova Participações S/A deve ter os bens indisponíveis. O recorrente sequer opôs embargos de declaração para o suprimento de eventual omissão. Na ausência de prequestionamento, fica impedido o acesso à instância superior (Súmula 211 do STJ). c) Violação aos artigos 124 e 128 do CTN.
O acórdão recorrido adotou a fundamentação de que, como holding do grupo, participante das operações de fraude e de confusão patrimonial e titular de quotas de fundo de investimento para o qual os recursos de cada integrante foram canalizados, Nova Participações S/A deve ter os bens indisponíveis. JÁ o recorrente, em razões recursais, se limitou a alegar que o mero controle acionário não configura interesse comum nos fatos geradores dos tributos, deixando de enfrentar a motivação específica de que a pessoa jurídica participou de operações de ocultação patrimonial, além da simples titularidade de capital social.
A omissão torna deficiente a fundamentação do recurso, leva ao descumprimento do princípio recursal da dialeticidade (ausência de impugnação do fundamento específico do acórdão) e faz a decisão subsistir por motivo que não foi impugnado: Súmula 284. É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Súmula 283. É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DA
DECISÃO
DENEGATÓRIA. SÚMULA 182 DO STJ. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE REFUTAÇÃO À
DECISÃO
MONOCRÁTICA AGRAVADA. VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 283 DO STF. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O Recurso Especial da parte recorrente não foi admitido com base nos seguintes argumentos: i) ausência de afronta a dispositivo legal e ii) Súmula 7 do STJ. Constata-se que na petição de Agravo em Recurso Especial (fls. 1.895-1.898, e-STJ), não há menção à impugnação à Súmula 7 do STJ.
2. O Superior Tribunal de Justiça perfilha o entendimento de ser necessária a contestação específica a todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o Agravo em Recurso Especial, sob pena de não conhecimento pela aplicação da Súmula 182/STJ. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.881.152/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 28/10/2020 e AgInt no AREsp 1.751.773/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18/12/2020.
3. Consoante jurisprudência do STJ, padece de irregularidade formal o recurso em que o recorrente descumpre seu ônus de impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, deixando de atender ao princípio da dialeticidade (AgRg no RMS 44.887/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/11/2015).
4. No caso, o recorrente optou pela reiteração das teses já veiculadas na petição do Recurso Especial, não rebatendo especificamente o argumento da decisão monocrática da Presidência do STJ de que não houve impugnação à Súmula 7 do STJ no Agravo em Recurso Especial. Ao assim proceder, descumpriu, portanto, o ônus da dialeticidade. Incide o teor da Súmula 283/STF. (AgRg no RMS 43.815/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma (AgInt no AResp 2026179, Segunda Turma, DJ 11/04/2022). d) Violação ao artigo 4º da Lei nº 8.397/1992.
O acórdão recorrido adotou a fundamentação específica de que seria inviável a análise do conjunto de bens, em função da possibilidade de particularização da responsabilidade tributária, com a imputação isolada de débitos. O recorrente, entretanto, em razões recursais, deixou de enfrentar a motivação adotada, alegando genericamente que a garantia prestada por um dos devedores aproveita aos demais, sem qualquer alusão à possibilidade de imputação exclusiva de débitos e à consequente necessidade de constituição de caução de bens para cada passivo isolado.
A omissão torna deficiente a fundamentação do recurso, leva ao descumprimento do princípio recursal da dialeticidade (ausência de impugnação do fundamento específico do acórdão) e faz a decisão subsistir por motivo que não foi impugnado (Súmulas 284 e 283 do STF e AgInt no AResp 2026179, Segunda Turma, DJ 11/04/2022).
Ante o exposto, nos termos do artigo 1.030, V, do CPC, não admito o recurso especial, julgando prejudicado o pedido de tutela provisória. Pub. Int. São Paulo, 27 de outubro de 2022.
