AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) Nº 5000804-59.2023.4.03.6141 / 1ª Vara Federal de São Vicente
AUTOR: M. P. F. -. P. REU:
C. C. N. Advogados do(a) REU: AMAURI VILACA DE ARAUJO - SP327819, MAGALY APARECIDA FRANCISCO - SP172209 S E N T E N Ç A
Vistos. Trata-se de ação penal pública incondicionada ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de
C. C. N., pela prática, em tese, dos delitos dos artigos 241-A, “caput” e 241-B, “caput”, ambos da Lei nº 8.069/90, tendo em vista que, em data não determinada até o dia 20/10/2017, o acusado, adquiriu, possuiu, armazenou, ofereceu, trocou, disponibilizou e transmitiu, pela rede mundial de computadores, arquivos de fotografias e vídeos contendo cenas de sexo explícito e pornográficas envolvendo criança e adolescente.
Inicialmente, o feito foi distribuído à 2ª Vara Criminal da Comarca de Praia Grande – SP. A denúncia foi recebida. O réu, devidamente citado, apresentou resposta à acusação. Proferida decisão que afastou hipótese de absolvição sumária, foi realizada audiência de instrução, em que foram ouvidas duas testemunhas e interrogado o acusado. Posteriormente, as partes apresentaram memoriais, tendo a defesa alegado incompetência absoluta, por se amoldar a conduta a crime de competência federal.
Instado, o MPE concordou com a alegação da defesa quanto à competência. Em decisão de 06/03/23, o Juízo Estadual declinou da competência em favor da Justiça Federal de São Vicente. Recebidos os autos neste Juízo, determinou-se a intimação do MPF. O MPF manifestou-se pela ratificação apenas dos atos não decisórios, tendo oferecido nova denúncia. em homenagem aos princípios da celeridade e economia processual, bem como por entender que não houve prejuízo a réu, vez que foi-lhe oportunizado o contraditório e ampla defesa, inclusive com assistência de advogado constituído, este Juízo ratificou os atos decisórios e não decisórios praticados pelo Juízo Estadual (ID280461296).
Anexada a gravação da audiência realizada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Praia Grande/SP, foram as partes intimadas a apresentar memoriais. O Ministério Público Federal apresentou memoriais, requerendo a condenação do acusado nas penas dos artigos 241-A e 241-B do ECA. A defesa, por sua vez, apresentou memoriais, requerendo, em suma, a absolvição do réu. Alegou a nulidade absoluta de todo o processado por incompetência do Juízo Estadual, bem como defendeu a necessidade de reapreciação do direito a não repercussão penal.
Assim, os autos vieram à conclusão.
É o relatório.
Fundamento e decido. Inicialmente, observo que a relação jurídico-processual se instaurou e se desenvolveu regularmente, não havendo outras matérias prejudiciais a serem apreciadas, nem nulidades a serem declaradas ou sanadas. Ao contrário do que aduz a defesa, correta a ratificação dos atos processuais, inclusive os decisórios, como o recebimento da denúncia, a decisão que afastou a hipótese de absolvição sumária, bem como os atos realizados na instrução processual.
Isso porque estavam presentes a materialidade delitiva e indícios de autoria, conforme documentos dos autos, tais como autos de apreensão e laudos periciais. Ademais, em homenagem aos princípios da celeridade e economia processual, e considerando que não havia qualquer prejuízo ao réu, que foi devidamente representado, foi salutar a ratificação de todos os atos praticados. A propósito, neste sentido é a recente jurisprudência: “HABEAS CORPUS.
SUPOSTO CRIME PRATICADO POR PREFEITO EM RAZÃO DO CARGO NO EXERCÍCIO DE MANDATO ANTERIOR. NÃO CARACTERIZADA ORDEM SEQUENCIAL E ININTERRUPTA DOS MANDATOS. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE 1ª GRAU SEM ANULAÇÃO DE ATOS PROCESSUAIS. PRECEDENTES DESTE STJ E DO STF. HABEAS CORPUS CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
I – (...);
V - Conforme recente entendimento deste Tribunal Superior "Não se mostra consentânea com o direto processual moderno a anulação do processo desde o oferecimento da denúncia, porquanto os atos praticados pelo juízo incompetente, inclusive os decisórios, são ratificáveis no juízo competente" (HC n. 507.134/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 13/08/2019).
VI - A jurisprudência, hoje, é uníssona ao exigir a comprovação de efetivo prejuízo para a anulação de atos processuais, tanto nas hipóteses de incompetência relativa quanto Vejamos: "A jurisprudência do Supremo Tribunal nas de absoluta. Federal e desta Corte Superior é uníssona no sentido de que, tanto nos casos de nulidade relativa quanto nos casos de nulidade absoluta, o reconhecimento de vício que enseje a anulação de ato processual exige a efetiva demonstração de prejuízo ao acusado, o que não ocorreu na espécie" (HC n. 490.478/RJ, Sexta Turma, Relª.
Minª. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2019). Habeas corpus conhecido. Ordem parcialmente concedida para encaminhar os autos ao 1º Grau para regular processamento e julgamento, com a possibilidade de o d. Juízo a quo ratificar todos os atos até então praticados, inclusive, o de recebimento da denúncia. (HC - HABEAS CORPUS - 539002 2019.03.06226-7, LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:28/11/2019 ..DTPB:.) (grifo nosso) No que se refere ao ANPP, o Ministério Público não formulou proposta, ante a gravidade dos fatos, e por entender que o referido benefício é insuficiente à reprovação da conduta.
Assim, passo à análise do mérito. Trata-se de acusação da prática dos delitos dos art. 241-A e 241-B da Lei n. 8069/90 (ECA), assim descritos: “Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) § 1o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) § 2o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)” “Art. 241-B.
Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) § 1º A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) § 2o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
I – agente público no exercício de suas funções;(Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) § 3o As pessoas referidas no § 2o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)” A materialidade delitiva e a autoria estão devidamente demonstradas nos autos.
Com efeito, a materialidade delitiva dos crimes tipificados nos arts. 241-A e 241-B, ambos da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), encontra-se devidamente comprovada nos autos, em especial pelo teor dos Laudos de Perícias Criminais realizadas pelo Instituto de Criminalística (Id 278671955, pp. 74/103, Id 278671956, pp. 1/19, 37/47, 49/62 e 70/92 e 100, Id 278671964, pp. 1/17, Id 278671965, pp. 57/84, Id 278671967, pp. 1 e 3/77, e Id 278671955, pp. 74/103), que confirmaram o armazenamento de milhares de arquivos de imagens e de vídeos contendo cenas de sexo explícito ou pornográficas envolvendo crianças e adolescentes, bem como o compartilhamento desse material através dos programas de compartilhamento P2P (peer-to-peer) “uTorrent” e “Frostwire”.
O Laudo de Perícia Criminal realizada nos computadores e drivers apreendidos em poder do réu, constatou, de forma clara, que os milhares de arquivos contendo fotos e vídeos de bebês, crianças e adolescentes em cenas de sexo explícito e de exibição de seus órgãos genitais foram compartilhados através do programa de compartilhamento ponto-a-ponto “uTorrent” e “Frostwire”, com outros usuários da internet.
A autoria, por sua vez, também está devidamente demonstrada, conforme documentos anexados, que comprovam que os computadores e demais equipamentos de informática apreendidos, onde foram encontrados os milhares de arquivos contendo imagens e vídeos de cenas de sexo explícito ou pornográficas envolvendo bebês, crianças e adolescentes, inclusive uma apostila denominada “How to pratice child love”, que em tradução livre significa “como realizar sexo com criança” (cfe.
Laudo Pericial n. 416.982/2018), são de titularidade do réu CARMINE. O depoimento das testemunhas ouvidas em juízo e interrogatório do réu confirmam a autoria. Em seu interrogatório judicial, o acusado admitiu que possuía arquivos com pornografia infantil, entretanto, negou ter compartilhado o material, alegando que fez curso técnico de informática no ensino médio, mas que hoje está desatualizado. Alegou que comprou o computador porque trabalhava com eventos e queria guardar as filmagens e fotos, e, no momento da compra, comentou com o vendedor que gostaria de baixar músicas e filmes.
Então, o computador veio com essa configuração. Ficou usando e não mexeu por desconhecimento, porque já havia tempo que não lidava com informática. Afirmou que esses softwares que permitiam o compartilhamento e armazenamento vieram pré instalados e não sabia que eles compartilhavam os arquivos. Sua versão, porém, não é verossímil, já que as provas comprovam que o acusado CARMINE era um grande compartilhador de arquivos, um dos maiores no sistema de monitoramento.
Ademais, como técnico de informática, tinha ciência das características dos programas. Assim, ponderando as circunstâncias do delito e considerando as provas coligidas, em especial os documentos anexados aos autos, tenho por demonstrado que o réu possuía e armazenava deliberadamente arquivos com conteúdo pedopornográfico, bem como compartilhava tais arquivos, porquanto merece acolhida a responsabilidade penal, nos termos da denúncia.
Frise-se que não há nenhum elemento nos autos, diante da comunhão das provas, de que o réu pudesse estar amparado por excludente de ilicitude (estado de necessidade) e/ou excludente de culpabilidade supralegal (inexigibilidade de conduta diversa). Desse modo, a condenação do réu pelos arts. 241-A e 241-B da Lei 8.069/90 é de rigor. Diante da fundamentação supra, passo à dosimetria da pena de CARMINE, nos termos do art. 68 do Código Penal.
1. Com relação ao artigo 241-A do ECA. Considerando os elementos constantes do artigo 59 do Código Penal, inicialmente, verifico que a culpabilidade deve ser considerada normal à espécie em virtude de não haver nenhum elemento que evidencie um maior grau de censurabilidade na conduta do acusado, eis que a gravidade em abstrato do delito não deve servir para justificar reprimenda mais severa. O acusado não ostenta maus antecedentes.
Os motivos do crime e suas consequências ficaram dentro da normalidade para o tipo. No tocante às circunstâncias do crime, é de se destacar que o réu compartilhou grande quantidade de arquivos de pornografia infantil. Dessa forma, pelos fundamentos acima lançados, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão. Na segunda fase da dosimetria, não se verificam agravantes nem atenuantes. Na terceira fase da dosimetria, observo que não há causas de aumento ou diminuição.
Assim, torno definitiva a pena de 04 anos de reclusão, pelo delito do artigo 241-A do ECA. Seguindo os critérios adotados para fixação da pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em 20 dias-multa. Cada dia-multa corresponderá ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, à vista das informações financeiras constantes dos autos sobre a capacidade econômica do réu.
A pena de multa sofrerá incidência de correção monetária, a partir do trânsito em julgado da sentença até o efetivo pagamento, nos termos do art. 49, § 2º, do Código Penal.
2. Com relação ao artigo 241-B do ECA. Da mesma forma, considerando os elementos constantes do artigo 59 do Código Penal, inicialmente, verifico que a culpabilidade deve ser considerada normal à espécie em virtude de não haver nenhum elemento que evidencie um maior grau de censurabilidade na conduta do acusado, eis que a gravidade em abstrato do delito não deve servir para justificar reprimenda mais severa.
O acusado não ostenta maus antecedentes. Os motivos do crime e suas consequências ficaram dentro da normalidade para o tipo. No tocante às circunstâncias do crime, é de se destacar que o réu armazenava grande quantidade de arquivos de pornografia infantil. Dessa forma, pelos fundamentos acima lançados, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão. Na segunda fase da dosimetria, não se verificam agravantes nem atenuantes.
Na terceira fase da dosimetria, observo que não há causas de aumento ou diminuição. Assim, torno definitiva a pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, pelo delito do artigo 241-B do ECA. Seguindo os critérios adotados para fixação da pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em 20 dias-multa. Cada dia-multa corresponderá ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, à vista das informações financeiras constantes dos autos sobre a capacidade econômica do réu.
A pena de multa sofrerá incidência de correção monetária, a partir do trânsito em julgado da sentença até o efetivo pagamento, nos termos do art. 49, § 2º, do Código Penal. Concurso material: índice a regra do cúmulo material. Assim, torno definitiva a pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, e 40 dias multas. Com base no art. 33, §2.º, “b”, e §3º, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o semiaberto.
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois ausentes os requisitos.
Ante o exposto, tendo presentes os motivos expendidos, e o mais que dos autos consta, julgo procedente o pedido formulado na denúncia e CONDENO
C. C. N., qualificado nos autos, pela prática dos delitos dos artigos 241-A, “caput” e 241-B, “caput”, ambos da Lei nº 8.069/90, na forma do artigo 69 do CP, à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, conforme anteriormente mencionado, além da pena pecuniária de 40 (quarenta) dias-multa, cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, cujo montante deverá ser corrigido a partir do trânsito em julgado da sentença.
Deixo de fixar valor mínimo a título de eventual reparação de danos causados pela infração penal, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, em atenção a entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 201301701522, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA: 16/03/2015; AGRESP 201303815757, MOURA RIBEIRO, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA: 15/04/2014), eis que não foi formulado pedido expresso nesse sentido, e tampouco houve contraditório sobre a matéria.
Após o trânsito em julgado da sentença, lance-se o nome do réu no rol dos culpados, comunique-se ao INI e ao IIRGD, bem como ao e. Tribunal Regional Eleitoral, nos termos do art. 15, III da Constituição Federal. Custas ex lege. P.R.I.C. São Vicente, 23 de maio de 2023.
