PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000846-45.2020.4.03.6002 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: PLANACON CONSTRUTORA LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE DOURADOS-MS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: MARLON ARIEL CARBONARO SOUZA - MS20334-A, MILENA CASSIA DE OLIVEIRA - SP304329-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE DOURADOS-MS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PLANACON CONSTRUTORA LTDA Advogados do(a) APELADO: MARLON ARIEL CARBONARO SOUZA - MS20334-A, MILENA CASSIA DE OLIVEIRA - SP304329-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: 2ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE DOURADOS-MS D E C I S Ã O Do compulsar destes autos eletrônicos verifica-se que, no caso em apreço, o Recorrente deduziu RECURSO EXTRAORDINÁRIO e RECURSO ESPECIAL.
Abaixo passo a analisá-los:
1. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por PLANACON CONSTRUTORA LTDA., com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. O acórdão recorrido foi lavrado com a seguinte ementa: APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS.
VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. INCIDÊNCIA. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.
I. O salário-de-contribuição consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, é dizer, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido em função do seu salário-de-contribuição.
II. Dispõe o artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, que as remunerações do empregado que compõem o salário-de-contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
III. No tocante à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema "S", INCRA e salário-educação), verifica-se da análise das legislações que regem os institutos - art. 240 da CF (Sistema "S"); art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-educação) e Lei nº 2.613/55 (INCRA) - que possuem base de cálculo coincidentes com a das contribuições previdenciárias (folha de salários). Apesar da Lei nº 9.424/96, quanto ao salário-educação, referir-se à remuneração paga a empregado, o que poderia ampliar a base de incidência, certamente também não inclui nessa designação verbas indenizatórias.
IV. Cumpre ressaltar que o revogado art. 94 da Lei nº 8.212/91 também dispunha que a Previdência Social somente poderia arrecadar e fiscalizar as contribuições devidas a terceiros desde que tivessem a mesma base de cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração paga ou creditada a segurados. O referido regramento também se repete na Lei nº 11.457/2007, nos artigos 2º e 3º.
V. As verbas pagas a título de vale transporte e auxílio-alimentação pago mediante tíquete ou cartão alimentação a partir da vigência da Lei n.º 13.467/17 possuem caráter indenizatório, não constituindo base de cálculo das contribuições previdenciárias. O salário maternidade é benefício previdenciário, não constituindo base de cálculo das contribuições previdenciárias. As verbas pagas a título de horas extras, horas in itinere, horas intrajornada, adicional noturno, periculosidade e insalubridade, descanso semanal remunerado, faltas justificadas, gratificação natalina, auxílio quebra de caixa e férias gozadas apresentam caráter salarial e, portanto, constituem base de cálculo das contribuições previdenciárias.
VI. Remessa oficial e apelações parcialmente providas. Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional a Recorrente alega, em síntese: a) afronta aos arts. 1.º, 2.º, 5.º, caput e II; 7.º, XXXVIII; 37; 150, I e II; 146, III, “a”; 195, I; 240, 212, § 5.º, da CF, por entender que não incide contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros sobre os valores despendidos a título de férias gozadas, adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e de insalubridade, intervalo intrajornada, horas in itinere, descanso semanal remunerado, salário-maternidade, faltas justificadas, décimo terceiro salário, auxílio-alimentação pago em tickets e auxílio-quebra de caixa; b) necessidade de observância do entendimento sedimentado pelo STF no julgamento do RE n.º 593.068/SC, vinculado ao tema n.º 163 de Repercussão Geral e c) ter o direito creditório sobre os valores indevidamente recolhidos, com a devida atualização.
Foram apresentadas contrarrazões. A análise da admissibilidade dos recursos excepcionais interpostos foi sobrestada até a publicação do acórdão de mérito a ser proferido nos autos do REsp n.º 2.050.498/SP, do REsp n.º 2.050.837/SP e do REsp n.º 2.052.982/SP, vinculados ao tema n.º 1.252 dos Recursos Repetitivos. Julgado o referido paradigma, os autos vieram conclusos.
É o relatório.
DECIDO. O recurso não comporta admissão. Inicialmente, em conformidade com a atual jurisprudência do STF, o RE n.º 593.068/SC, vinculado ao tema n.º 163 de Repercussão Geral, cuida exclusivamente da contribuição previdenciária ao regime próprio, não compreendendo os trabalhadores recrutados pelo regime celetista da iniciativa privada, não sendo, pois, aplicável ao caso dos autos, consoante o uníssono entendimento externado nos seguintes precedentes: RE n.º 913.780 AgR-segundo-ED (Rel.
Min. Roberto Barroso), RE n.º 947.028 AgR (Rel. Min. Roberto Barroso), RE n.º 949.275 AgR (Rel. Min. Edson Fachin) e ARE n.º 953.488 ED (Rel. Min. Edson Fachin). Quanto à base de cálculo das contribuições previdenciárias, é mister que algumas premissas essenciais e necessárias ao desate da controvérsia sejam lançadas. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 565.160/SC, vinculado ao tema n.º 20 de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998".
Conforme definiu o STF, a contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei n.º 8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos arts. 195, I e 201, § 11, os "ganhos habituais do empregado", excluindo-se, por imperativo lógico, as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas eventualmente (não habituais).
Ficou ressaltado, contudo, que o Constituinte remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, § 11, da Constituição, bem como a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação, providência, portanto, que é de todo estranha ao contencioso estritamente constitucional.
Nesse contexto, e segundo a orientação adotada pelo STF, a tese fixada no julgamento do RE n.º 565.160/SC não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas e sua habitualidade, providência, no entanto, que é de todo estranha ao contencioso estritamente constitucional. Espelhando o entendimento consagrado na Corte, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n.º 1.260.750/RJ, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 1.100) e submetido à sistemática da Repercussão Geral (art. 1.036 do CPC), assentou a inexistência da repercussão geral da controvérsia envolvendo a definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador.
O acórdão paradigma, cuja publicação se deu em 15/09/2020, foi assim ementado: Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Contribuição previdenciária patronal ou a cargo do empregador. Artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991. Incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. Natureza jurídica das verbas percebidas pelo empregado. Aferição da habitualidade do ganho. Matéria infraconstitucional.
Ausência de repercussão geral. Recurso ao qual se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991. (STF, Plenário Virtual, Rel.
Min. DIAS TOFFOLI, DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020) (Grifei). Diante da manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal pela inexistência de repercussão geral da pretensão deduzida, há que se denegar seguimento ao Recurso Extraordinário quanto a tal pretensão, por força do disposto no art. 1.030, I do CPC. Por oportuno, consigno que os precedentes alusivos às contribuições previdenciárias se aplicam às contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
Essa linha de entendimento corresponde ao posicionamento do STF, que rotineiramente aplica precedentes alusivos às contribuições previdenciárias às contribuições destinadas a terceiros, como se infere, exemplificativamente, das conclusões adotadas nos seguintes julgados: ARE n.º 1.370.617/SP, ARE n.º 1.374.432/RS, RE n.º 1.110.791/CE e RE n.º 1.052.983/RS. Por fim, quanto ao pleito de compensação, é assente no STF a orientação de a questão relativa à compensação tributária possui natureza infraconstitucional, de modo que eventual ofensa à Constituição ocorreria de forma meramente reflexa.
A título exemplificativo, confira-se: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. RESSARCIMENTO OU COMPENSAÇÃO DOS VALORES JÁ PAGOS PELO EMPREGADOR. REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.
1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão que reformou sentença de procedência da ação.
2. Hipótese em que para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário.
3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (STF, RE n.º 1.440.357 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-01-2024 PUBLIC 09-01-2024)(Grifei). No mesmo sentido: STF, ARE n.º 1.166.703 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 12-11-2019 PUBLIC 18-11-2019.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário quanto à controvérsia envolvendo a definição da natureza de verbas com vistas à composição da base de cálculo das contribuições previdenciárias (tema n.º 1.100 de Repercussão Geral), e não o admito em relação às demais questões. Int.
2. RECURSO ESPECIAL: Trata-se de Recurso Especial interposto por PLANACON CONSTRUTORA LTDA., com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. O acórdão recorrido foi lavrado com a seguinte ementa: APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS.
VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. INCIDÊNCIA. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.
I. O salário-de-contribuição consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, é dizer, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido em função do seu salário-de-contribuição.
II. Dispõe o artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, que as remunerações do empregado que compõem o salário-de-contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
III. No tocante à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema "S", INCRA e salário-educação), verifica-se da análise das legislações que regem os institutos - art. 240 da CF (Sistema "S"); art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-educação) e Lei nº 2.613/55 (INCRA) - que possuem base de cálculo coincidentes com a das contribuições previdenciárias (folha de salários). Apesar da Lei nº 9.424/96, quanto ao salário-educação, referir-se à remuneração paga a empregado, o que poderia ampliar a base de incidência, certamente também não inclui nessa designação verbas indenizatórias.
IV. Cumpre ressaltar que o revogado art. 94 da Lei nº 8.212/91 também dispunha que a Previdência Social somente poderia arrecadar e fiscalizar as contribuições devidas a terceiros desde que tivessem a mesma base de cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração paga ou creditada a segurados. O referido regramento também se repete na Lei nº 11.457/2007, nos artigos 2º e 3º.
V. As verbas pagas a título de vale transporte e auxílio-alimentação pago mediante tíquete ou cartão alimentação a partir da vigência da Lei n.º 13.467/17 possuem caráter indenizatório, não constituindo base de cálculo das contribuições previdenciárias. O salário maternidade é benefício previdenciário, não constituindo base de cálculo das contribuições previdenciárias. As verbas pagas a título de horas extras, horas in itinere, horas intrajornada, adicional noturno, periculosidade e insalubridade, descanso semanal remunerado, faltas justificadas, gratificação natalina, auxílio quebra de caixa e férias gozadas apresentam caráter salarial e, portanto, constituem base de cálculo das contribuições previdenciárias.
VI. Remessa oficial e apelações parcialmente providas. Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional a Recorrente alega, em síntese: a) afronta aos arts. 22, I e II e 28, §§ 7.º e 9.º e 29 da Lei n.º 8.212/91, aos arts. 108, 113 e 114 do CTN, ao art. 32, § 2.º, da Lei n.º 4.863/65, ao art. 8.º da Lei n.º 8.029/90, aos arts. 58, 67, 71, 73, 129, 130, 189, 193 e 194 da CLT e aos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.º 8.213/91, por entender que não incide contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros sobre os valores despendidos a título de férias gozadas, adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e de insalubridade, intervalo intrajornada, horas in itinere, descanso semanal remunerado, salário-maternidade, faltas justificadas, décimo terceiro salário, auxílio-alimentação pago em tickets e auxílio-quebra de caixa e b) ter o direito creditório sobre os valores indevidamente recolhidos, com a devida atualização.
Foram apresentadas contrarrazões. A análise da admissibilidade dos recursos excepcionais interpostos foi sobrestada até a publicação do acórdão de mérito a ser proferido nos autos do REsp n.º 2.050.498/SP, do REsp n.º 2.050.837/SP e do REsp n.º 2.052.982/SP, vinculados ao tema n.º 1.252 dos Recursos Repetitivos. Julgado o referido paradigma, os autos vieram conclusos.
É o relatório.
DECIDO. O recurso comporta admissão. O recurso é tempestivo, além de estarem preenchidos os requisitos genéricos do art. 1.029 do CPC. Atendidos os requisitos da necessidade de esgotamento das vias ordinárias e do prequestionamento. Em pesquisa realizada junto aos repositórios de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não se localizou, a princípio, precedente sobre o tema tratado no acórdão recorrido – incidência de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros sobre horas in itinere - merecendo trânsito o recurso excepcional para que a Corte Superior exerça a sua função constitucional.
O conhecimento dos demais argumentos defendidos pela Recorrente será objeto de exame pelo STJ, uma vez que são aplicáveis ao caso as Súmulas n.º 292 e 528 do Supremo Tribunal Federal.
Ante o exposto, admito o Recurso Especial. Int. São Paulo, 16 de maio de 2025.
