AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Nº 5000979-38.2018.4.03.6138 / 1ª Vara Federal de Barretos AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL REU: S. M., N. U. M., S. M. & MORI LTDA - ME Advogados do(a) REU: BRUNO HUMBERTO NEVES - SP299571, CHRISTOPHER ABREU RAVAGNANI - SP299585, MARIANA SPAGGIARI ALCANTARA RAVAGNANI - SP330503 Advogados do(a) REU: BRUNO HUMBERTO NEVES - SP299571, CHRISTOPHER ABREU RAVAGNANI - SP299585, MARIANA SPAGGIARI ALCANTARA RAVAGNANI - SP330503 Advogados do(a) REU: BRUNO HUMBERTO NEVES - SP299571, CHRISTOPHER ABREU RAVAGNANI - SP299585, MARIANA SPAGGIARI ALCANTARA RAVAGNANI - SP330503 S E N T E N Ç A 5000979-38.2018.4.03.6138 Ação de improbidade administrativa Trata-se de ação de improbidade administrativa ajuizada pelo M.
P. F. em desfavor de S. M., N. U. M. e DROGARIA MIGUELÓPOLIS – S. M. & MORI LTDA ME, que teve origem no Inquérito Civil 1.34.010.000648/2012-75, em que foram investigadas farmácias da região de Barretos, inseridas no Programa Farmácia Popular, mas que tiveram vendas muito superiores às suas congêneres da região. A inicial faz referência ao Relatório de Auditoria 14719, realizado pelo SUS, e que se debruçou sobre as vendas realizadas pela requerida SEIZE MORI & MORI LTDA., no período de 1.1.2011 a 31.12.2013, constatando irregularidades, sendo a principal a dispensação de medicamentos sem comprovação de aquisição por notas fiscais, o que resultou na obrigação de devolução do montante de R$ 144.781,49.
Após a apresentação de justificativas pela requerida, o DENASUS realizou nova análise acatando parcialmente as justificativas, porém manteve a conclusão de que a requerida não demonstrou a correspectiva aquisição de R$ 141.753,99 (cento e quarenta e um mil, setecentos e cinquenta e três reais e noventa e nove centavos), relativo aos produtos vendidos pelo Programa Farmácia Popular. Segundo a inicial, a Drogaria, em sua justificativa, reconhece que os medicamentos alegadamente dispensados não foram os que registrou no sistema, pois afirma que registrou todos os medicamentos valendo-se de um código de barras pré-cadastrado no sistema, por ser mais fácil.
No entanto, alega ter adquirido todos os medicamentos, embora de outros fornecedores, e não daqueles em relação aos quais a venda foi registrada. Decisão de ID 11414835 deferiu a medida liminar para decretar a indisponibilidade dos bens dos réus Drogaria Miguelópolis, S. M. e N. U. M. no montante de até de R$ 141.753,99 (cento e quarenta e um mil, setecentos e cinquenta e três reais e noventa e nove centavos) para cada réu.
Os réus se manifestaram nos autos (ID 12184381), informando o pagamento do valor atualizado do débito e requerendo o desbloqueio dos valores constritos. Juntaram comprovante de pagamento no valor de R$ 238.255,04, conforme ID 12185370. O MPF se manifestou favoravelmente ao desbloqueio dos ativos financeiros, conforme ID 12787441. Os réus apresentaram defesa prévia, alegando que houve ressarcimento ao erário e ausência de dolo.
Decisão de ID 13971815 recebeu a inicial e acolheu o requerimento para desbloqueio dos ativos financeiros. Citados, os réus contestaram (ID 16577302), sustentando que o dano foi reparado e que não houve dolo, pois os requeridos jamais tiveram a intenção de lesar o erário, inclusive esclareceram pontualmente os motivos que ocasionaram a ausência de notas fiscais e reconheceram que os medicamentos alegadamente dispensados não foram os que registrou no sistema, em razão de falhas nos procedimentos técnicos dos funcionários da Drogaria.
Houve réplica (ID 18064111), em que o MPF reiterou os pedidos da inicial. Em audiência de instrução ocorrida no dia 15 de agosto de 2019, foi colhido o depoimento pessoal dos réus. A testemunha Cintia Maria Pereira Rondado foi ouvida por precatória (ID 28049172). Da mesma forma, as testemunhas André Luiz, Karen Cristina e Valéria (ID 28051482). O MPF desistiu da oitiva da testemunha JOSÉ DE MEDEIROS BRITO, o que foi homologado pelo juízo (ID 55164411).
Alegações finais do MPF (ID 55599442), pugnando pelo reconhecimento da perda parcial do objeto, no tocante ao ressarcimento ao erário, já realizado espontaneamente pelos réus. Quanto às demais sanções da Lei de Improbidade Administrativa, defendeu a procedência dos pedidos, por entender que os requeridos incorreram na prática de atos que causaram prejuízo ao erário e violação aos princípios da Administração Pública.
Os réus apresentaram, igualmente, suas alegações finais (ID 57823040), alegando que os requeridos jamais tiveram a intenção de lesar o erário, inclusive esclareceram pontualmente os motivos que ocasionaram a ausência de notas fiscais e reconheceram que os medicamentos alegadamente. Sustentaram a ausência de dolo e defenderam a ausência de provas para a condenação por ato de improbidade. Subsidiariamente, alegaram que a reparação espontânea do dano tornaria desnecessária a fixação de multa.
É o breve relatório.
Fundamento e decido. PRELIMINARMENTE: PERDA DO OBJETO PARCIAL De início, reconheço a falta superveniente do interesse de agir no que diz respeito à pretensão de ressarcimento ao erário, haja vista que os réus repararam integralmente o dano no início do processo (comprovante de pagamento no valor de R$ 238.255,04, conforme ID 12185370). Assim, houve perda de objeto relativamente ao pedido de ressarcimento ao erário, sendo caso de extinção parcial do processo.
Remanesce, todavia, o interesse de agir em relação à aplicação das sanções previstas na lei de improbidade administrativa. DO PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR O Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB) foi instituído pela Lei nº 10.858/04, regulamentada pelo Decreto nº 5.090/04, com o escopo de promover a distribuição de medicamentos de uso essencial a preços subsidiados pelos cofres públicos. A disponibilização de medicamentos é efetivada em farmácias populares, por intermédio de convênios firmados com Estados, Distrito Federal, Municípios e hospitais filantrópicos, bem como em rede privada de farmácias e drogarias.
Com efeito, assegurou-se às farmácias privadas a possibilidade de se credenciarem junto ao Ministério da Saúde para comercializarem os remédios nas condições do programa (expansão denominada "Aqui Tem Farmácia Popular", a qual é parte do PFPB). No caso de disponibilização dos medicamentos por intermédio da rede privada de farmácia e drogarias, o preço do medicamento é subsidiado pelo Governo Federal, podendo o subsídio chegar a 100%, a depender do princípio ativo e da moléstia tratada.
Nos termos do art. 1º da Portaria GM/MS nº 491/06, o pagamento era diretamente efetuado pelo Ministério da Saúde sobre percentual do Valor de Referência (VR), por unidade farmacotécnica (uf), do princípio ativo de medicamentos, para dispensação diretamente no comércio farmacêutico, mediante complementação, pelo paciente, da diferença para o preço de venda da correspondente apresentação que lhe foi prescrita ou do genérico equivalente.
Sobreveio a Portaria GM/MS nº 3.089, de 16 de dezembro de 2009, dispondo que os pagamentos aos estabelecimentos credenciados seriam efetuados pelo Ministério da Saúde em contas específicas abertas pelo Fundo Nacional de Saúde - FNS, após o processamento das Autorizações de Dispensação de Medicamentos (ADM). A Portaria GM/MS nº 184, de 03 de fevereiro de 2011, que revogou Portaria GM/MS nº 3.089/09, manteve idêntica previsão (arts. 33 a 37).
A partir da vigência da Portaria GM/MS nº 971, de 15 de maio de 2012, os pagamentos passaram a ser realizados por meio de ordens bancárias, após o processamento das Autorizações de Dispensação de Medicamentos e Correlatos (ADM) validadas no mês anterior (arts. 29 a 33). À luz das Portarias GM/MS nºs 3.089/2009, e Portaria GM/MS nº 971/2012 vigentes ao tempo dos fatos (2011 a 2013), o processamento da dispensação dos medicamentos era realizado, em tempo real, por meio eletrônico, com base no código de barras EAN da embalagem do medicamento, o qual era validado pelo Ministério da Saúde quando contivesse as informações relacionadas ao paciente, ao médico prescritor e ao medicamento.
A respeito do Código de Barras EAN, a Portaria GM/MS nº 971/2012 previu expressamente: Art.
17. A Autorização de Dispensação de Medicamentos e Correlatos (ADM) será processada por meio eletrônico, em tempo real, com base no código de barras EAN da embalagem do medicamento e/ou do correlato. Art.
18. As ADMs serão validadas pelo MS quando contiverem todas as informações indicadas na Subseção VI desta Seção, desde que atendidos todos os critérios do PFPB. Com efeito, a exigência de correto uso do código de barras EAN, expressamente prevista, era condição para que se processasse a autorização de dispensação de medicamentos por meio eletrônico, a ser posteriormente validada pelo Ministério da Saúde, dando ensejo ao pagamento do subsídio em favor da farmácia ou drogaria.
O uso do código de barras constituía, pois, ponto determinante para o processamento eletrônico da autorização de dispensação de medicamentos (ADM), servindo-lhe de parâmetro, já que individualizava o medicamento ou correlato dentro do Programa Farmácia Popular, permitindo que houvesse controle sobre os medicamentos efetivamente vendidos, em cotejo com aqueles registrados no sistema e no estoque. Vale ressaltar que, a cada operação, o estabelecimento deveria emitir 02 vias do cupom fiscal e do cupom vinculado, cabendo ao paciente assinar o cupom vinculado, sendo que uma via deveria ser mantida pelo estabelecimento e a outra entregue ao paciente.
Além disso, o nome do medicamento e o seu código de barras é informação que deve obrigatoriamente constar no cupom vinculado (art. 20, XII, da Portaria GM/MS nº 971/2012). Ademais, cumpre ressaltar ser dever do estabelecimento manter por 5 (cinco) anos, para apresentação, sempre que necessário, as vias assinadas dos cupons vinculados e cupons fiscais em ordem cronológica de emissão, com arquivamento de 2 (duas) cópias, uma em meio físico e outra em meio magnético e/ou arquivo digitalizado, no próprio estabelecimento.
Não sendo possível a guarda das cópias dos documentos de que trata em meio magnético e/ou arquivo digitalizado, o estabelecimento poderá arquivá-las em meio físico na respectiva empresa que a ela presta serviços contábeis ou em outro estabelecimento de sua preferência (arts. 14 a 17 da Portaria GM/MS nº 3.089/2009 e arts. 19 a 23 da Portaria GM/MS nº 971/2012). Estatuem, ainda, os artigos 17 da Portaria GM/MS nº 3.089/2009, 27 da Portaria GM/MS nº 184/2011 e 23 da GM/MS nº 971/2012 a obrigação de os estabelecimentos exigirem, no momento da comercialização e da dispensação de medicamentos no âmbito do Programa, a apresentação pelo paciente do número de CPF, cuja titularidade será atestada por meio de apresentação de documentos com foto; e de prescrição médica, contendo o número de inscrição do médico no CRM, assinatura, endereço do consultório, data de expedição e nome e endereço residencial do paciente.
Cabe às farmácias e drogarias providenciar uma cópia da prescrição, laudo ou atestado apresentado pelo paciente no ato da compra, sendo que, a partir de maio de 2012 (Portaria GM/MS nº 971/2012), exigem-se 2 (duas) cópias legíveis, arquivando-as uma em meio físico e outra em meio magnético e/u arquivo digitalizado no próprio estabelecimento, devendo mantê-las por 5 (cinco) anos. Assim, o denominado programa "Farmácia Popular do Brasil" - com o objetivo de promover o acesso da população a medicamentos, mediante o ressarcimento de parte de seu valor pelo governo federal - operacionaliza-se de forma que a rede privada de farmácias e drogarias, mediante cadastro junto ao Ministério da Saúde, fornece ao paciente o medicamento e informa a sua dispensação por meio de um sistema informatizado específico, fazendo jus, posteriormente, ao crédito em conta efetivado pela União com base nas informações cadastradas no sistema.
DA SUJEIÇÃO DOS RÉUS À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A farmácia e/ou drogaria, uma vez firmado o convênio para adesão ao Programa Farmácia Popular do Brasil, passa a exercer uma função pública delegada - distribuição de medicamentos para a população com gestão das correspondentes verbas públicas – de sorte que seus administradores ostentam a condição de agentes públicos para fins de incidência da Lei nº 8.429/92, consoante artigo 2º: "Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior".
Ao exercer a função pública, o agente se vincula ao regime jurídico a ela vinculada, assumindo todos os deveres, formas de controle e responsabilidade a ela inerentes. DO ATO DE IMPROBIDADE A Lei nº 8.429/1992, normatizando em nível infraconstitucional o § 4º do artigo 37 da Constituição Federal, estabeleceu 03 grupos de atos de improbidade: a) os que importam enriquecimento ilícito do agente (art. 9º, caput e incisos); b) os que causam lesão ao patrimônio público (art. 10, caput e incisos); e c) os que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11, caput e incisos).
O rol dos atos de improbidade não é exaustivo (numerus clausus), mas sim meramente exemplificativo (numerus apertus), de modo que atos não relacionados nos indigitados dispositivos legais podem ser enquadrados como ímprobos, desde que lesivos à administração pública e enquadráveis na disposição do caput dos referidos artigos. Os atos de improbidade administrativa que acarretam o enriquecimento ilícito, previstos no art. 9º da Lei nº 8.429/92, exigem, para sua configuração, o recebimento, direto ou indireto, de vantagem patrimonial indevida, no exercício de cargo, emprego, função, mandato ou atividade pública, independentemente de ocorrência de dano ao erário, mediante a prática intencional de condutas comissivas ou omissivas daquele que se vale da sua qualidade de agente público.
Exige-se, para sua configuração, o elemento subjetivo doloso. Os atos de improbidade que causam prejuízos ao erário, previstos no rol do art. 10 da Lei nº 8.429/92, exigem, para a configuração, os seguintes requisitos: ocorrência de lesão ao erário, sendo irrelevante eventual enriquecimento ilícito do agente público ou de terceiro; o elemento subjetivo doloso ou culposo (dever objetivo de zelo e cautela do agente público); e a existência de conduta comissiva ou omissiva.
Como se vê, o elemento subjetivo é o dolo ou a culpa. Por sua vez, os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios reitores da Administração Pública estão estabelecidos no caput e incisos do art. 11 da citada Lei, neles se subsumindo a conduta, comissiva ou omissiva em desconformidade com os deveres anexos de probidade, honestidade, lealdade, decoro, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.
A violação, por meio de conduta comissiva ou omissiva, a todo e qualquer princípio, expresso ou implícito, reconhecido pela ordem jurídica, configura improbidade administrativa. Exige-se, entretanto, que o ato ou omissão sejam dolosos para que se configure a improbidade na forma do art. 11 da Lei 8.429/92. Destarte, os atos de improbidade administrativa exigem a demonstração do elemento subjetivo doloso (ou culposo, no caso do art. 10), visto que tratam de responsabilidade de natureza subjetiva.
Nesse sentido é o entendimento do STJ: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ELEMENTO SUBJETIVO. PRECEDENTES DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
1. A configuração de qualquer ato de improbidade administrativa exige a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois não é admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa.
2. Assim, é indispensável a presença de conduta dolosa ou culposa do agente público ao praticar o ato de improbidade administrativa, especialmente pelo tipo previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, especificamente por lesão aos princípios da Administração Pública, que admite manifesta amplitude em sua aplicação. Por outro lado, é importante ressaltar que a forma culposa somente é admitida no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão ao erário (art. 10 da LIA), não sendo aplicável aos demais tipos (arts. 9º e 11 da LIA).
3. No caso concreto, o Tribunal de origem qualificou equivocadamente a conduta do agente público, pois a desídia e a negligência, expressamente reconhecidas no julgado impugnado, não configuram dolo, tampouco dolo eventual, mas indiscutivelmente modalidade de culpa. Tal consideração afasta a configuração de ato de improbidade administrativa por violação de princípios da administração pública, pois não foi demonstrada a indispensável prática dolosa da conduta de atentado aos princípios da Administração Pública, mas efetiva conduta culposa, o que não permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92.
4. Provimento do recurso especial” (STJ, REsp 875163/RS, Ministra DENISE ARRUDA, T1 - PRIMEIRA TURMA, DJ 19/05/2009, DJe 01/07/2009 – grifos nossos) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
ACÓRDÃO
QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO E PELA NÃO CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. (...)".
IV. Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). Em igual sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; REsp 1.273.583/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2014; AgRg no AREsp 456.655/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/03/2014.(...). (AgInt no AREsp 1190179/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018 – grifos nossos) Em suma, para a configuração do ato de improbidade, imprescindível haver o preenchimento dos seguintes requisitos: (a) conduta ilícita; (b) improbidade do ato, configurada pela tipicidade do comportamento, ajustado a algum dos arts. 9º, 10 ou 11 da Lei nº 8.429/92; (c) elemento volitivo, consubstanciado no dolo de cometer a ilicitude – admitindo-se, excepcionalmente, a modalidade culposa no art. 10; (d) enriquecimento ilícito do Agente (art. 9º da Lei 8.429/92) ou dano efetivo ao ente estatal (art. 10 da LIA), sendo ambos dispensados de comprovação, caso a conduta seja enquadrada no art. 11 da Lei mencionada, que exige tão somente ofensa aos princípios da Administração Pública.
AUTORIA E MATERIALIDADE DO ATO ÍMPROBO NO CASO CONCRETO No caso dos autos, o M. P. F. imputa aos réus a prática do ato de improbidade que acarreta prejuízo ao erário, previsto no art. 10, da Lei nº 8.429/92, bem como violação aos princípios da Administração Pública (art. 11, da Lei 8.429/92). De acordo com o MPF, os réus agiram em desacordo com as normas do programa Farmácia Popular ao registrarem e permitirem o registro inverídico de informações no sistema de dispensação de medicamentos, mediante uso irregular do código de barras e não demonstração da existência de estoques compatíveis com os medicamentos dispensados.
Tal conduta significou prejuízo ao erário, na medida em que o descumprimento das normas impossibilita de saber se os medicamentos foram efetivamente dispensados, muito embora tenha havido o emprego de recursos públicos federais. Como ressaltado, o rol dos atos de improbidade é meramente exemplificativo, de sorte que a introdução dos incisos XVII e XIX no art. 10, da Lei 8.429/92, por lei posterior aos fatos praticados não significa que as condutas descritas nestes incisos somente tenham se tornado ilícitas com a edição da lei nº 13.019/2014.
Tais condutas já eram ilícitas à luz da lei de improbidade por importarem prejuízo ao erário, subsumíveis, antes da vigência da lei, ao caput do art.
10. Ademais, o Parquet defende que o ato ímprobo importou violação aos princípios da administração pública, traduzidos na obrigação de cumprimento das normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas com a Administração Pública (art. 11, VIII, da Lei de Improbidade). No caso dos autos, entendo comprovada a materialidade do ato de improbidade na modalidade dano ao erário, com base na farta documentação que subsidia a petição inicial.
Com efeito, os documentos que instruem a petição inicial demonstram que o Departamento Nacional de Auditoria do SUS (DENASUS) instaurou auditoria em face da ré, tendo sido constatadas diversas irregularidades assim sintetizadas na conclusão do procedimento (ID 11342435, fl. 31): (...) A DROGARIA MIGUELOPOLIS – S. M. & MORI LTDA ME (...) na execução do Programa Farmácia Popular do Brasil – Aqui tem Farmácia Popular, descumpriu as normas estabelecidas pelo Ministério da Saúde, ao apresentar, para fins de faturamento, registros de dispensação de medicamentos em quantidade superior ao adquirido junto ao mercado distribuidor no período abrangido pela auditoria (de janeiro a dezembro de 2011, janeiro a outubro de 2012 e de setembro a dezembro de 2013), conforme demonstrado no Anexo
II – Quadro Demonstrativo deste relatório. O anexo
II – Quadro Demonstrativo (ID 11342442, fls. 12 e seguintes), que integra o relatório de auditoria, especifica as irregularidades, comparando o estoque da farmácia no período com a quantidade de medicamentos dispensados sob a égide do Programa Farmácia Popular do Brasil. A título de exemplo, cito o caso do medicamento LOSARTANA POTÁSSICA, que entre 01/01/2011 e 31/01/2011 foi dispensado 89 vezes pela drogaria ré, mas cujo estoque da farmácia encontrava-se zerado no período.
Ressalto que os esclarecimentos prestados pelos réus ao DENASUS, embora tenham sido acolhidos parcialmente para reduzir o valor do prejuízo, não significaram a exoneração de responsabilidade, apenas confirmaram as irregularidades praticadas, conforme se extrai do relatório complementar de auditoria (ID 11342719): Permanecem registros de dispensações de medicamentos em quantidades superiores às adquiridas junto ao mercado distribuidor, não comprovadamente por meio de notas fiscais, no período compreendido entre 01/01/2011 a 31/12/2013, cujo valor é de R# 141.753,99 (cento e quarenta e um mil, setecentos e cinquenta e três reais e noventa e nove centavos), conforme demonstrado no ANEXO II (QUADRO DEMONSTRATIVO) do presente relatório.
Com efeito, as conclusões da auditoria, bem fundamentadas e amparadas em constatações documentais robustas, não foram elididas pelos réus, seja no curso do processo administrativo instaurado pela União, seja no inquérito civil, ou ainda no presente feito. Ofertado o contraditório e a ampla defesa, os réus não trouxeram documentos fiscais que comprovassem, de um lado, a aquisição de medicamentos em quantidade correspondente àqueles que foram anotados no sistema administrativo como dispensados sob a égide do Programa Farmácia Popular, e, de outro, que os medicamentos registrados no sistema foram, todos eles, efetivamente dispensados ao consumidor final.
É de se ressaltar que cabia aos réus manter a guarda das vias assinadas dos cupons vinculados e cupons fiscais em ordem cronológica pelo prazo de 5 (cinco) anos, conforme previam o art. 16, da Portaria nº 3.089/2009 e o art. 22, da Portaria nº 971/2012, normas que tratavam do Programa Farmácia Popular: Art.
16. O estabelecimento deve manter por 5 (cinco) anos as vias assinadas dos cupons vinculados e cupons fiscais arquivadas em ordem cronológica de emissão, que deverão ser disponibilizados sempre que necessário. Art.
22. O estabelecimento deve manter por 5 (cinco) anos para apresentação, sempre que necessário, as vias assinadas dos cupons vinculados e cupons fiscais em ordem cronológica de emissão, com arquivamento de 2 (duas) cópias, uma em meio físico e outra em meio magnético e/ou arquivo digitalizado, no próprio estabelecimento. Parágrafo único. No caso de não ser possível a guarda das cópias dos documentos de que trata o "caput" deste artigo em meio magnético e/ou arquivo digitalizado, o estabelecimento poderá arquivá-las em meio físico na respectiva empresa que a ela presta serviços contábeis ou em outro estabelecimento de sua preferência.
Assim, a obrigação de arquivar por cinco anos as notas fiscais já existia ao tempo dos fatos e não foi observada, impedindo que se verifique a regularidade das operações de venda cobertas pelo Programa Farmácia Popular. Foram descumpridas, pois, as formalidades previstas no programa, as quais foram consentidas pela simples adesão ao convênio. Assim é porque a Portaria nº 971, de 2012, prevê que a participação no Programa Farmácia Popular implica atendimento aos seguintes critérios: Art.
10. Poderão participar do PFPB Aqui Tem Farmácia Popular as farmácias e drogarias que atenderem aos seguintes critérios: (...)
VIII - dispor de equipamento eletrônico habilitado a emitir cupom fiscal e vinculado para processamento das operações eletrônicas do Programa, conforme detalhamento constante no na Seção VII deste Capítulo;
IX - dispor de sistema de gerenciamento eletrônico capaz de realizar requisições eletrônicas, por meio de interface web; e
X - pessoal treinado para atuar no PFPB, de acordo com as normas e procedimentos estabelecidos. Ora, o treinamento de acordo com as normas e procedimentos estabelecidos no PFPB era condição de participação, tal como o era a existência de sistema de gerenciamento eletrônico e de equipamento habilitado a emissão de cupom fiscal e vinculado às operações eletrônicas do aludido Programa. Portanto, o efetivo conhecimento das normas de funcionamento do Programa Farmácia Popular e a existência do sistema eletrônico para operacionalizar a requisição e a emissão de nota fiscal não apenas eram recomendados, mas exigidos como condições de participação da pessoa jurídica interessada, de sorte que não se pode alegar o desconhecimento ou a complexidade dos sistemas como argumentos para afastar a observância das normas previamente aceitas.
Convém ressaltar que as irregularidades foram anotadas de forma pormenorizada no relatório de auditoria do DENASUS que, por ser documento público, goza de presunção de veracidade e legitimidade, as quais não foram infirmadas pelos réus. Pelo contrário, os réus admitiram que os medicamentos efetivamente dispensados não foram efetivamente aqueles registrados no sistema, o que significa que houve admissão das irregularidades na execução do PFPB.
Outrossim, as testemunhas confirmaram as irregularidades em questão, ao descreverem o procedimento adotado de efetuar as vendas sob determinado código de barras que não necessariamente correspondia ao medicamento dispensado. É de se ressaltar que o eventual desconhecimento em relação às normas do programa não pode justificar seu descumprimento, na medida em que a adesão implica expresso compromisso de conhecimento das normas e procedimentos, como já citado.
Outrossim, a incorreta utilização do código de barras para dispensação determinado medicamento em detrimento daquele registrado, fundada seja na complexidade do correto cadastramento, seja no cotidiano conturbado na drogaria e na facilidade de uso do código de barras já cadastrado, longe de justificar, apenas confirma o ato ímprobo, pois é demonstração do desrespeito às normas básicas que regiam o Programa Farmácia Popular.
Como ressaltado linhas acima, a exigência de correto uso do código de barras EAN, expressamente prevista (artigos 17 e 18 da Portaria GM/MS nº 971/2012), era condição para que se processasse a autorização de dispensação de medicamentos por meio eletrônico, a ser posteriormente validada pelo Ministério da Saúde, dando ensejo ao pagamento do subsídio em favor da farmácia ou drogaria. O uso do código de barras constituía, pois, ponto determinante para o processamento eletrônico da autorização de dispensação de medicamentos, servindo-lhe de parâmetro, já que individualizava o medicamento ou correlato dentro do Programa Farmácia Popular, permitindo que houvesse controle sobre os medicamentos efetivamente vendidos, em cotejo com aqueles registrados no sistema e aqueles adquiridos pela farmácia.
Não se trata, portanto, de mera formalidade que pudesse ser relevada pelos agentes públicos, mas de requisito essencial para o próprio funcionamento da política pública. Nessa linha, o uso de apenas um código de barras para registro de medicamentos diversos demonstra que não havia o mínimo controle dos medicamentos que eram efetivamente vendidos e registrados no Programa para posterior repasse do subsídio pela União.
Tal conduta simplesmente impede que se correlacione a mercadoria em estoque com a venda registrada no Programa, o que acarreta inegável prejuízo ao Erário, em importância equivalente aos dispêndios não comprovados. Resulta inegável o prejuízo ao erário, decorrente da total impossibilidade de conferência do emprego dos recursos públicos destinados à ré no Programa Farmácia Popular. Tem-se, então, que a empresa requerida aderiu ao referido programa federal, tendo registrado a venda de vários medicamentos relacionados ao programa, sem amparo em comprovantes de aquisição e estoque, e, consequentemente, percebido indevidamente os respectivos valores dos subsídios federais.
A responsabilidade pelas condutas pode ser validamente atribuída aos réus, tanto SEIZE MORI, quanto N. U. M.. Este, por ser responsável pelas compras, vendas e pelo gerenciamento das transações pelo PFPB; aquela, por ser também administradora da farmácia, a quem incumbia o conhecimento das regras do programa e o treinamento do pessoal para aplicá-las corretamente. Quanto ao elemento subjetivo, embora não tenha sido constatado o dolo, é dizer, a vontade livre e consciente de descumprir as normas que regem o PFPB, as circunstâncias do caso permitem concluir que houve culpa grave, o que é suficiente para que se consume o ato ímprobo do art. 10 da Lei 8.429/92.
Com efeito, os réus violaram dever de zelo e cuidado com a coisa pública, que lhes era imposto por força do recebimento de recursos públicos e, de forma negligente, descumpriram as regras do PFPB, em situação que era possível e exigível o respeito às normas. A postura negligente e culposa deriva da obrigação de conhecer as regras de execução do programa, livremente aceitas pela drogaria ao aderir às regras postas pelo Governo Federal.
Não há que se falar que os procedimentos do programa são complexos e ininteligíveis. Ao contrário, eles consistem, basicamente, em utilização de sistema informatizado e solicitação, conferência e guarda de documentos comuns, o que não exige nível de expertise maior do que aquele que razoavelmente se espera de uma atividade econômica organizada (empresarial) voltada à venda de medicamentos. É dizer: mesmo as farmácias que não vendem medicamentos pelo Programa Farmácia Popular devem ser dotadas de sistemas de controle de estoque, controle da dispensação de medicamentos de uso controlado, daqueles que somente podem ser vendidos com retenção de receita, etc, pois a atividade é de interesse público, sujeita à fiscalização dos órgãos sanitários.
Esclareço que a postura dos réus ao longo do feito, ressarcindo o dano antes da contestação e não criando entraves ao andamento regular do processo, tampouco levantando incidentes meramente protelatórios é indicativo de que não agiram com má-fé, mas sim de maneira negligente na observância das normas, caracterizando a culpa grave. A constatação da culpa grave em lugar do dolo não afasta as sanções da lei de improbidade, mas deve ser sopesada no momento da dosagem da reprimenda.
Assim, os réus são responsáveis pelos atos de improbidade administrativa descritos na inicial e devidamente comprovados. Os atos se enquadram na previsão do art. 10, da Lei nº 8.429/92, visto que causaram prejuízo ao erário, de importância demonstrada no relatório da Auditoria do DENASUS: Art.
10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: Em casos semelhantes, tem se posicionado o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região: E M E N T A APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADAS. FRAUDE AO PROGRAMA SOCIAL "FARMÁCIA POPULAR". SIMULAÇÃO DE VENDAS. PROVA CABAL. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DANO AO ERÁRIO. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. RETIFICAÇÃO. SOLIDARIEDADE. PARCIAL PROVIMENTO.
1. Os apelantes, tendo aderido ao programa governamental “Farmácia Popular”, criado pela Lei 10.858/2004, celebraram vínculo com o poder público e dele passaram a receber subvenções, razão pela qual inserem-se no conceito de agentes públicos por equiparação passíveis de sujeição à Lei de Improbidade Administrativa, nos moldes do seus artigos 1º e 2º. Precedente.
2. Não há falar-se, outrossim, em cerceamento de defesa pela não realização de prova pericial ou pela ausência de expedição de ofício à Caixa Econômica Federal.
3. No que diz respeito à perícia, só se mostraria imprescindível caso os réus tivessem apresentado documentos, ou outras provas, que infirmassem as irregularidades apontadas no relatório SUS – DENASUS, que baseou a presente ação civil pública por improbidade administrativa, o que não ocorreu.
4.
Registre-se que a posterior análise amostral realizada pelo M. P. F. em relação às notas fiscais de vendas encaminhadas pelos fornecedores mencionados na auditoria deu-se para verificação se, atendo-se ao princípio ativo dos medicamentos, ainda assim os indícios de irregularidades persistiriam, o que acabou se confirmando; logo, e contrariamente ao alegado pelos recorrentes, não há qualquer imprecisão acerca do valor do prejuízo apurado, o qual foi minuciosamente detalhado pelo DENASUS.
5. No que tange à pleiteada expedição de ofício à CEF, alegam os apelantes que seria imprescindível para que informem os documentos a ela encaminhados pela Drogaria nos anos de 2012 a 2015, em cumprimento às exigências do DENASUS.
6. Ocorre que, como bem assentado pelo MM. Juízo, trata-se de documentos cujas cópias, segundo o regime jurídico do “Farmácia Popular”, deveriam, obrigatoriamente, estar custodiados pelos recorrentes, seja diretamente, seja indiretamente por intermédio de escritório de contabilidade que lhe preste serviço.
7. Ademais, desde a notificação administrativa, os apelantes silenciaram quanto à apresentação de tais documentos, inexistindo qualquer indício de oposição ao respectivo fornecimento pela CEF senão por intervenção judicial, razão pela qual forçoso concluir que os réus não se desincumbiram do seu ônus de provar as correspondentes alegações, segundo o art. 434 do CPC.
8. Quanto ao mérito, cuida-se de ACP promovida pelo Parquet Federal em face da recorrente pessoa jurídica, Drogaria Popular Mineiros do Tiete Ltda - ME, bem como contra seus representantes legais Wagner J. Travain e Aparecida T. G. Travain, cujo fundamento base é o relatório elaborado em abril de 2017 pelo DENASUS e no qual foram descritas diversas irregularidades na condução do programa governamental "Farmácia Popular", no período de janeiro de 2012 a março de 2015.
9. A propósito, o "Farmácia Popular", nos moldes da Lei 10.858/2004 e do Decreto Presidencial 5.090/2004, consiste, em suma, na disponibilização de medicamentos a baixo custo para a população necessitada, o que pode ser feito tanto em estabelecimentos próprios ("Farmácias Populares") ou, mesmo, mediante celebração de convênios com drogarias e farmácias da iniciativa privada ("Aqui tem Farmácia Popular"), que, ao aderirem a esse programa governamental, acabam recebendo subvenções públicas, com o intuito de custeá-la.
10. Outrossim, nos termos da Portaria 3089/2009, do Ministério da Saúde, vigente à época dos fatos apontados como ilícitos, os estabelecimentos privados subvencionados pelo "Farmácia Popular" deveriam, para cada dispensação relacionada ao programa, exigir dos compradores documento com foto, número do CPF, receita médica constando inscrição do médico no CRM, assim como a respectiva assinatura um uma via do cupom fiscal representativo da venda.
11. Todavia, e consoante detalhado no Relatório de Auditoria 17531, elaborado pelo DENASUS, constatou-se, nesse período:
1) a ausência de documentação obrigatória para o credenciamento no Programa Farmácia Popular do Brasil;
2) a dispensação de medicamentos em quantidade superior ao disponível em estoque;
3) a venda de medicamentos em nome de pessoa falecida;
4) a dispensação de fármacos em nome de funcionários da Drogaria e
5) falta das cópias dos cupons vinculados e fiscais, das respectivas prescrições médicas e de instrumentos públicos ou particulares de procuração.
12. Assim que, à vista dessas irregularidades, o DENASUS concluiu por um prejuízo de R$ 126.206,27 ao erário, em função da não demonstração da higidez das aludidas dispensações, todas meticulosamente descritas no relatório.
13. Acerca da responsabilidade de Wagner J. Travain, a prova documental (contrato social e respectivas alterações), bem como os depoimentos testemunhais, apontam, com segurança, que a administração do estabelecimento farmacêutico era, de fato e de direito, por ele desempenhada no período das irregularidades, ou seja, de janeiro/2012 a março/2015. Não há provas de cometimento de irregularidades por Aparecida T.
G. Travain, razão pela qual a sentença, acertadamente, julgou improcedente o pedido em relação a ela.
14. Também é de ser admitida a responsabilidade da Drogaria, pessoa jurídica, eis que instrumentalizada para a concretização das improbidades, sendo que a jurisprudência do E. STJ é pacífica quanto ao entendimento de que as pessoas jurídicas podem figurar no polo passivo de uma demanda de improbidade.
15. Constatadas a inveracidade das dispensações de medicamentos realizadas e a ausência de documentos de guarda obrigatória (que poderiam, em tese, demonstrar que as vendas ocorreram de fato), não merece reparo a conclusão alcançada pelo MPF, acolhida pela sentença, no sentido de que essas vendas foram fictícias, registradas no intuito de fraude ao programa "Farmácia Popular" e que, portanto, caracterizaram improbidade administrativa nos termos da Lei 8.429/92 (enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e violação a preceitos do poder público), passível de penalização nos termos do art. 12 da mesma Lei.
16. As teses defensivas não foram capazes de infirmar a prova coligida, toda no sentido da ocorrência da improbidade. Não há falar-se em condenação amparada em prova frágil ou unilateral.
17. O relatório DENASUS, que reuniu farta documentação, consubstancia documento oficial, dotado de presunção relativa de legitimidade e veracidade, e sendo assim, cabia aos réus o ônus da prova de eventuais erros ou inconsistências nele existentes, o que não ocorreu, ainda que amplamente oportunizada, na fase instrutória, a ampla defesa e o contraditório.
18. Também não restou provado o argumento segundo o qual a ocorrência chuvas torrenciais provocou alagamentos no estabelecimento comercial, acarretando destruição de medicamentos e documentos.
19. E nem tampouco prospera o argumento acerca de ausência de má-fé ou de dolo nas condutas.
20. Em primeiro lugar, não se afigura verossímil a alegação de que os muitos dos procedimentos do "Farmácia Popular" são complexos ou ininteligíveis. Ao contrário, eles consistem, basicamente, em utilização de sistema informatizado e solicitação, conferência e guarda de documentos comuns; isso não bastasse, segundo a normatização incidente, os interessados, no ato de adesão a esse programa social, declaram ciência de todos os seus termos e se comprometem a cumprir todos os deveres dele decorrentes.
21. Em segundo lugar, a natureza das irregularidades verificadas, que essencialmente consistiram na venda simulada de medicamentos, demonstra intenção e voluntariedade nos atos, o que incompatível com a tese de que ocorreram por simples desconhecimento dos procedimentos do "Farmácia Popular".
22. JÁ em relação à dosimetria das sanções por improbidade arbitradas pela sentença, há que se fazer um esclarecimento.
23. Contrariamente ao alegado pelos recorrentes, a medida de ressarcimento ao erário no valor de R$192.892,52, bem como a fixação da pena de multa civil no importe de uma vez esse prejuízo (ou seja, também R$192.892,52) não consubstanciam demasia ou desproporcionalidade, eis que fixadas nos termos e limites do art. 12, I, da Lei 8.429/92.
24. Todavia, a imposição dessas medidas de forma individualizada a cada corréu, como indicam a fundamentação e o dispositivo da sentença, representa sim irrazoabilidade, uma vez que, somadas, totalizariam cerca de R$ 800.000,00, valor que, na prática, seria suportado pelo corréu pessoa física, eis que administrador e sócio majoritário da corré pessoa jurídica, uma Drogaria de pequeno porte.
25. Logo, merece retificação a forma como a dosimetria das penas foi estabelecida, para que tanto a medida de ressarcimento ao erário como a sanção de multa civil incidam uma única vez cada, de forma solidária entre os apelantes.
26. DÁ-se parcial provimento ao recurso de apelação, unicamente para fixar que a medida de ressarcimento ao erário no valor de R$ 192.892,52 e a sanção de multa civil, também no montante de R$ 192.892,52, incidirão uma única vez cada e deverão ser arcadas pelos apelantes de forma solidária, mantidos, no mais, todos os termos da sentença condenatória por improbidade administrativa. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000698-48.2018.4.03.6117, Rel.
Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em 05/10/2020, Intimação via sistema DATA: 08/10/2020) E M E N T A DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROGRAMA DE FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL. DISPENSAÇÕES DE MEDICAMENTOS SEM APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS FISCAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA TOTALIDADE DAS AQUISIÇÕES E DA EXISTÊNCIA DE ESTOQUE DE FÁRMACOS.
PORTARIA GM/MS Nº 184/2011 E PORTARIA GM/MS Nº 971/2012. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. ARTIGO 9º, CAPUT E XI DA LEI N. 8.429/93. EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO. APELO IMPROVIDO.
1. Inicialmente, cumpre ressaltar que o programa "Farmácia popular do Brasil" foi implantado por meio da Lei n.º 10.858/2004 e objetiva dar acesso à população aos medicamentos considerados essenciais, mediante um baixo custo, subsidiado pela União Federal, mediante a assinatura de convênios firmados com Estados, Distrito Federal, Municípios e hospitais filantrópicos, bem como em rede privada de farmácias e drogarias, consoante disciplinado pelo Decreto n.º 5.090/2004.
2. A autoria do recorrente, quanto às imputações por ato de improbidade administrativa, afigura-se devidamente comprovada na espécie. Consta do Licenciamento de Funcionamento emitido ela ANVISA da Prefeitura Municipal de Bariri/SP, em 06/12/2012, que o apelante figurou como responsável legal pelo estabelecimento Drogaria Chistofaro de Bariri Lda, a Sr. Jaisa Franchin Chistofaro e como responsável técnico, a funcionária Cristiane Raphael.
Além disso, o réu admitiu, em juízo, que foi o responsável por protocolar, junto à Caixa Econômica Federal, documentos para a habilitação do estabelecimento no programa governamental, bem como, confessou que exercia, concomitantemente, a administração das duas Drogarias, Drogagudos e Christofaro de Bariri.
3. Especificamente quanto às notas fiscais apesentadas pela Farmácia Drogagudos Ltda., para fins de comprovação do estoque em 31/12/2012, não foram consideradas legítimas pela autoridade sanitária, tendo em vista que redigidas à mão, sem o uso do sistema eletrônico. Com razão, a autoridade sanitária e o juiz de origem ao afastar tal elemento de prova, porquanto tais documentos revelam-se inservíveis para fins de produção de prova da transação comercial.
4. Além disso, o compulsar dos autos revela que, se comparada as notas fiscais de aquisição e os respectivos documentos fiscais contendo os medicamentos dispensados, verifica-se a inexistência de estoque suficiente para a comercialização de fármacos no âmbito do Programa Farmácia Popular do Brasil.
5. Contudo, as Resoluções RDC/ANVISA nºs 17/2012 e 44/2009 são claras ao disporem que as farmácias e drogarias devem adquirir os produtos por meio de distribuidores legalmente autorizados e credenciados nos termos da legislação sanitária. Dessa forma, as vendas firmadas entre a Drogagudos e a Drogaria Christofaro de Bariri afiguram-se ilegais por violações a tais Resoluções e porque materializadas em documentos inidôneos, notadamente, pela ausência de descrição de nome, o número de lote e o fabricante dos produtos nas notas fiscais nº 2751, nº 2752, nº 2753, nº 2754 e nº 2755.
6. Por fim, constata-se o descumprimento, por parte do apelado, dos arts. 27, §2º, 43 e 44, inciso I, da Portaria GM/MS nº 184/2011, e o art. 23, §2º, da Portaria GM/MS nº 971/2012, que prescrevem acerca da guarda, pelo prazo de cinco anos, das notas fiscais de aquisição dos medicamentos e/ou correlatos para fins de apresentação junto aos fornecedores, na hipótese de comercialização e dispensação de medicamentos e/ou correlatos no âmbito do PFPB.
7. Constituindo ônus da parte que solicitou a adesão ao programa governamental a prova do fato extintivo, impeditivo ou modificativo de seu direito, à luz do art. 373, II do CPC/15, e não sendo o caso dos autos, porquanto o réu não se desincumbiu de apresentar as notas fiscais quando solicitado pela autoridade sanitária, nos moldes da legislação de regência, outro não é o entendimento senão pela manutenção da condenação do apelante pelos atos de improbidade administrativa, delineado no art. 9º, caput e inciso XI, da Lei nº 8.429/92.
8. No caso em análise, o apelante é graduado em Farmácia, tem experiência no ramo farmacêutico, figurando como sócio administrador desde 2010, além de ter trabalhado em duas empresas do mesmo ramo de atividade, de forma concomitante. Além disso, foi responsável por promover a habilitação da Drogaria Christofaro Ltda. junto ao Programa de Farmácia Popular do Brasil, inclusive, apresentou defesa na esfera administrativa.
Dessa forma, as provas amealhadas aos autos são suficientes para se inferir a ciência do réu quanto às atribuições e responsabilidades legais inerentes ao cargo de administrador, restando configurado além da autoria e materialidade, também o dolo na conduta do recorrente.
9. Tendo em vista a inadmissão do presente recurso de apelação manejado pela defesa do réu Leonardo Franchin Christofaro, fica evidente a não demonstração da possibilidade de êxito do recurso, carecendo de plausibilidade jurídica a pretensão de atribuição de efeito suspensivo nesta via recursal.
10. Apelo improvido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000060-78.2019.4.03.6117, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 04/06/2020, Intimação via sistema DATA: 10/06/2020) A conduta da parte ré não se amolda, entretanto, ao tipo do art. 11, da Lei nº 8.429/92, porquanto nesse caso é exigido o dolo, não bastando a culpa grave. De todo modo, reputo caracterizado o ato de improbidade administrativa que causou prejuízo ao erário (Art. 10, da Lei nº 8.429/92), razão pela qual os réus respondem pelas sanções da lei.
DAS SANÇÕES Para a aplicação das sanções decorrentes de conduta ímproba, o artigo 37, §4º, da CF/88, c/c artigo 12 da Lei nº 8.429/92, fornece parâmetros que traduzem os limites adequados, racionais e razoáveis a serem observados pelo julgador (gravidade da infração, vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, consumação ou não da infração, grau de lesão aos bens jurídicos tutelados), devendo-se, na forma do artigo 5º, incisos LIV, LV e XLVI da CF, haver a individualização da sanção a ser aplicada ao agente improbo.
A Lei 8.429/92 elenca os atos de improbidade administrativa e, em seu art. 12, tipifica as penas previstas pela prática desses atos, da seguinte forma: Art.
12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. No caso dos autos, fatores relevantes devem ser levados em consideração para adequação das sanções ao caso concreto.
Em primeiro lugar, a espontânea e integral reparação do dano é circunstância que atenua a penalidade a ser aplicada, na medida em que representa a recomposição atualizada do prejuízo ao erário causado pela postura ímproba. Com efeito, a recomposição do patrimônio público, realizada prontamente após o ajuizamento da ação, indica arrependimento pela conduta negligente e interesse em não mais reiterar as irregularidades.
Embora o ressarcimento ao erário não exclua a imputação de multa civil, como pretende a defesa – pois o ressarcimento não é propriamente uma sanção – entendo que deve ser levado em conta para fixação do patamar da multa civil. De outro lado, também é relevante para esse juízo de dosimetria o elemento subjetivo que informou a conduta, qual seja, a culpa. Se por um lado a culpa não afasta a improbidade na modalidade prejuízo ao erário, por outro deve representar atenuação da penalidade imposta, já que implica juízo de reprovabilidade menor que o dolo.
Levo em consideração, ademais, a postura dos réus ao longo do feito, sem lançar mão de meios protelatórios, além da admissão das irregularidades – circunstância que também atenua a pena, inclusive no processo penal. Ressalto que cabe ao magistrado realizar a adequação das sanções previstas abstratamente na lei ao caso concreto, valendo-se das circunstâncias que permeiam a conduta, de forma motivada.
O reconhecimento da prática de ato de improbidade não implica, necessariamente, a aplicação de todas as sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92, devendo o juiz adotar as mais adequadas à repreensão do ato praticado. Assim, consideradas as circunstâncias acima, reputo suficientes as seguintes sanções, fundadas no art. 12, II, da Lei de Improbidade: (i) o pagamento de multa civil equivalente a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), quantia a ser atualizada ao tempo do cumprimento de sentença; (ii) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
Com relação ao valor da multa, tenho que a previsão do art. 12, II, da Lei nº 8.429/92, indica apenas um valor máximo, sem prejuízo da fixação de valor inferior, adequado às circunstâncias do caso concreto e sem necessária vinculação com valor do dano. Reputo inadequada ao caso a sanção de suspensão dos direitos políticos – a mais grave dentre as previstas na Lei de Improbidade – haja vista que o ato não foi praticado no exercício de cargo eletivo, não sendo a gravidade dos fatos suficiente para justificar a restrição ao direito fundamental.
Cumpre salientar, ainda, que a Lei de Ação Popular integra o microssistema material e processual de tutela coletiva, a qual prevê, em seu artigo 11, a responsabilidade solidária de todos os agentes que concorreram para a prática de ato lesivo ao patrimônio público, consoante se verifica da leitura do dispositivo infra: Art.
11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa. Outro não é o regramento normativo contido no parágrafo único do artigo 942 do Código Civil, segundo o qual todos aqueles que concorreram para a prática do ato ilícito ou para a violação do direito de outrem responderão solidariamente pela reparação do dano, por meio de seus bens.
Nesse diapasão, em relação às sanções pecuniárias, deve-se atribuir a responsabilidade solidária entre os réus. Ressalto que a pessoa jurídica também responde pelas sanções, de forma solidária, no que for aplicável à sua condição. A multa civil, prevista na Lei da Improbidade Administrativa, insere-se no contexto da responsabilidade civil extracontratual por ato ilícito. Assim, a correção monetária e os juros moratórios têm, como dies a quo de incidência, a data do evento danoso (o ato ímprobo), nos termos das Súmulas 43 e 54 do STJ e do art. 398 do Código Civil.
Veja-se, nesse sentido, o entendimento pacificado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MULTA CIVIL.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TERMO INICIAL.
1. O Plenário do STJ decidiu que aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na formanele prevista (Enunciado Administrativo n. 3).
2. A jurisprudência do STJ entende que o termo a quo da correção monetária e dos juros moratórios da multa civil imposta em sede de ação de improbidade administrativa é a data do evento danoso, entendido este como a data da prática do ato ímprobo, eis que as sanções e o ressarcimento do dano, previstos na Lei de Improbidade Administrativa, inserem-se no contexto da responsabilidade civil extracontratual por ato ilícito, autorizando a aplicação das Súmulas 43 e 54 do STJ .
3. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no REsp 1901336/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 06/04/2021) Deste modo, quanto ao montante devido a título de multa civil, deve incidir correção monetária e os juros a partir do evento danoso, aqui entendido o último mês em que houve apuração de irregularidades pela auditoria DENASUS (dezembro de 2013).
DISPOSITIVO
Ante o exposto, declaro parcialmente extinto o processo sem resolução do mérito por falta superveniente do interesse de agir em relação ao pedido de ressarcimento ao erário. Prosseguindo, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS formulados pelo M. P. F. nos autos desta ação coletiva, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para: a) reconhecer a prática pelos réus S. M., N. U. M. e DROGARIA MIGUELÓPOLIS – S.
M. & MORI LTDA ME, de ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10 da Lei nº 8.429/1992, nos termos da fundamentação; b) condená-los, solidariamente, ao pagamento de multa civil no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a ser corrigido e acrescido de juros moratórios, observado o termo inicial acima referido e os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal; e c) proibi-los de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
Na forma do art. 18 da Lei nº 8.429/92, o pagamento do montante devido a título de multa civil reverter-se-á em proveito da União, eis que esta é a pessoa jurídica de direito público interno lesada pelos atos ímprobos. Custas ex lege, observando-se o disposto na Lei nº 9.289/96. Sem condenação dos litisconsortes passivos ao pagamento de honorários advocatícios (nos termos do art. 18 da Lei nº 7.347/1985 e entendimento EAREsp 962.250/SP, Rel.
Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe 21/8/2018). A sentença ora prolatada não está sujeita ao reexame necessário, pois apesar da extinção sem mérito parcial, toda a pretensão do autor foi alcançada. Portanto, ausentes recursos, certifique-se o trânsito em julgado. Sentença registrada eletronicamente.
Publique-se. Intimem-se. Barretos, data da assinatura eletrônica. David Gomes de Barros Souza Juiz Federal Substituto
