5001662-85.2020.4.03.6112

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001662-85.2020.4.03.6112 RELATOR: Gab.

21 - DES. FED. MAIRAN MAIA

APELANTE: SUPERMERCADO ESTRELA DE REGENTE FEIJO LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogados do(a)

APELANTE: ALINE HELENA GAGLIARDO DOMINGUES - SP202044-A, MARCOS DE CARVALHO PAGLIARO - SP166020-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001662-85.2020.4.03.6112 RELATOR: Gab.

21 - DES. FED. MAIRAN MAIA APELANTE: SUPERMERCADO ESTRELA DE REGENTE FEIJO LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogados do(a) APELANTE: ALINE HELENA GAGLIARDO DOMINGUES - SP202044-A, MARCOS DE CARVALHO PAGLIARO - SP166020-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de mandado de segurança impetrado com objetivo de assegurar o direito ao não recolhimento das contribuições sociais destinadas a terceiros, incidentes sobre a folha de salários.

Subsidiariamente, pretende-se seja adotada para a base de cálculo o limite de 20 salários mínimos, a teor do art. 4º, parágrafo único da Lei nº 6.950/1980, com afastamento do Decreto-lei nº 2.318/86. Requer-se a compensação do valor excedente recolhido. A sentença julgou improcedente o pedido. Em apelação, pugna-se pela reforma da sentença. Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta Corte. Decisão monocrática proferida pelo relator negou provimento à apelação.

Em petição intercorrente, o SESC pugna, preliminarmente, pela admissão na condição de assistente litisconsorcial ou simples da União Federal. No mérito, requer a reforma da sentença. Houve interposição de agravo interno e oferecimento de resposta. Sobrestado o feito (Tema 1079). Em momento posterior, sobreveio acórdão proferido no

C. STJ, em sessão datada de 13/03/24, o qual julgou os Recursos Especiais vinculados ao referido tema.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001662-85.2020.4.03.6112 RELATOR: Gab.

21 - DES. FED. MAIRAN MAIA APELANTE: SUPERMERCADO ESTRELA DE REGENTE FEIJO LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogados do(a) APELANTE: ALINE HELENA GAGLIARDO DOMINGUES - SP202044-A, MARCOS DE CARVALHO PAGLIARO - SP166020-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Preliminarmente, aprecio o pedido de ingresso do SESC como assistente litisconsorcial da União Federal, ou subsidiariamente, assistente simples.

A teor do artigo 119 do Código de Processo Civil, o terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma das partes poderá intervir no processo para assisti-la. Nesse sentido, exige-se a comprovação de interesse jurídico do terceiro na solução da demanda, decorrente de relação jurídica distinta daquela estabelecida entre as partes originais, a qual pode ser afetada pela decisão proferida no processo.

Por ocasião do julgamento da Apelação Cível nº 5000241-69.2017.4.03.6143, esta E. Turma reconheceu a possibilidade de as entidades terceiras figurarem como assistentes simples. Confira-se, por oportuno, o seguinte excerto do julgado: O STJ firmou jurisprudência no sentido de que apenas a União Federal e, excepcionalmente, a Receita Federal (se mandado de segurança), deveriam figurar no polo passivo.

Ou seja, não há espaço para litisconsórcio passivo necessário a ser formado com a pessoa jurídica de direito público, na espécie, embora o litisconsórcio seja possível em mandado de segurança. No entanto, as entidades receptoras dos tributos podem figurar como assistentes simples da parte ré. Está presente a capacidade tributária ativa do SENAI e SESI para a cobrança das contribuições a ele destinadas quando há termo de cooperação técnica ou convênio formalizados entre essas duas entidades e as empresas contribuintes.

Salta aos olhos que pelo menos na condição de assistentes simples devem ser admitidas, eis que serão diretamente atingidas pela decisão de mérito. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000241-69.2017.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 29/04/2022, Intimação via sistema DATA: 03/05/2022). Sobre o tema, destaque-se: PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO.

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA. ENTIDADES TERCEIRAS. ASSISTENTE SIMPLES. AGRAVO INTERNO PROVIDO EM PARTE.

1. Consoante orientação sedimentada do Superior Tribunal de Justiça, a partir da vigência da Lei Federal nº. 11.457/07 é responsabilidade da União Federal a arrecadação das contribuições devidas a terceiros, sendo que o interesse das entidades é meramente econômico, não justificando a formação do litisconsórcio passivo.

2. De outro lado, a teor do artigo 119, parágrafo único, do Código de Processo Civil, a “assistência será admitida em qualquer procedimento e em todos os graus de jurisdição, recebendo o assistente o processo no estado em que se encontre”.

3. A 6ª Turma desta Corte Regional tem entendido possível a participação das entidades terceiras nos autos como assistentes simples, inclusive em sede mandamental, na medida que possuem evidente interesse econômico na demanda e serão, a final, atingidas pelo resultado do julgamento. Precedentes.

4. Agravo interno provido em parte. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5019103-77.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 14/12/2023, Intimação via sistema DATA: 11/01/2024). Assim, não se há falar em mero interesse econômico na espécie, razão pela qual se admite o ingresso do SESC no feito como assistente simples, recebendo-o no estado em que se encontra.

Passo ao exame da questão de fundo. Sobre as contribuições destinadas a terceiras entidades, incidentes sobre a folha de salários, vale destacar o disposto no art. 149 da Constituição Federal de 1988, após a promulgação da Emenda Constitucional n. 33/2001: “Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) § 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) § 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez.” (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) Não se trata de rol taxativo, pois o referido artigo não limitou a base de cálculo das mencionadas contribuições, somente autorizou a alíquota ad valorem.

A inovação trazida pela EC nº 33/2001, segundo a jurisprudência desta Corte, manteve a legitimidade da exigência das contribuições impugnadas. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. SEBRAE, INCRA, SESI, SENAI, SESC, SENAC e SALÁRIO EDUCAÇÃO. EC 33/2001. ARTIGO 149, § 2º, III, A, CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA OFICIAL PROVIDAS. RECURSO DO SESC IMPROVIDO

1. Cinge-se a controvérsia se as contribuições sociais destinadas à Terceiras Entidades (SEBRAE, INCRA, SESI, SENAI, SESC, SENAC e SALÁRIO EDUCAÇÃO) tiveram sua incidência sobre a folha de salários revogada pela EC nº 33/2001, que deu nova redação ao artigo 149, § 2º, III, “a”, da Constituição Federal.

2. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, modificou a redação do artigo 149 da Constituição, acrescentando-lhe o parágrafo 2º, no qual está previsto que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter alíquotas ad valorem.

3. A Emenda Constitucional 33/2001 não impede a incidência de contribuições sobre a folha de salários. O § 2º do art. 149 da Constituição Federal, com a redação atual, estabelece que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico podem ter as bases de cálculo nele mencionadas (o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e o valor aduaneiro), sem prejuízo das demais bases de cálculo já indicadas em outras normas.

4. A nova redação constitucional leva à compreensão de que as bases de cálculo para as contribuições especificadas no inciso III no § 2º do artigo 149 da CF, incluído pela EC nº 33/2001, são previstas apenas de forma exemplificativa e não tem o condão de retirar a validade da contribuição social ou de intervenção do domínio econômico incidente sobre a folha de pagamento. Precedentes desta E. Corte.

5. No atual entendimento do STJ a Abdi, a Apex-Brasil, o Incra, o FNDE, o Sebrae, o Sesi, o Senai, o Senac e o Sesc deixaram de ter legitimidade passiva "ad causam" para ações que visem à cobrança de contribuições tributárias ou à sua restituição, após a entrada em vigor da Lei 11.457/2007.

6. Apelação e Remessa oficial providas. Recurso do SESC improvido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000887-88.2020.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 27/09/2022, Intimação via sistema DATA: 29/09/2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO (INCRA, SEBRAE, SENAI, SESI, SALÁRIO-EDUCAÇÃO).

INCIDÊNCIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. CONSTITUCIONALIDADE. EXIGIBILIDADE MESMO APÓS O ADVENTO DA EC 33/2001. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Emenda Constitucional 33/2001 não delimitou com exclusividade a base material de incidência das contribuições sociais gerais e de intervenção sobre o domínio econômico, de modo que não se vê inconstitucionalidade na incidência sobre a folha de salário.

2. Nenhuma razão assiste à impetrante quanto à alegação de inconstitucionalidade da cobrança das contribuições destinadas ao INCRA, SEBRAE, SENAI, SESI e Salário-Educação, na medida em que suas alegações contrariam frontalmente o entendimento jurisprudencial consolidado. Precedentes do STF (RE 635682 e AI-AgR 622981) e desta Corte Regional.

3. “Consolidada a jurisprudência, firme no sentido da exigibilidade da contribuição destinada ao SEBRAE e ao INCRA; inclusive após o advento da ec 33/2001 , em face do que, na atualidade, prescreve o artigo 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal, que apenas previu faculdades ao legislador, e não a proibição de uso de outras bases de cálculo, além do faturamento, receita bruta, valor da operação ou valor aduaneiro.” (AMS 00127985520104036100, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/08/2012).

4. Agravo de instrumento não provido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5011694-60.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 10/09/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 17/09/2018) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO (CIDE). INCRA. SEBRAE. EC 33/2001. ACRÉSCIMO DO § 2° DO ARTIGO 149, CF.

TESE DE RESTRIÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA REJEITADA

1. O § 2º do artigo 149 da Constituição Federal não é proibitivo, no sentido de impedir que a lei adote outras bases de cálculo. O objetivo do constituinte derivado não foi o de restringir a ação do legislador, como sempre se fez relativamente às contribuições do artigo 195, mas o de preencher o enorme vazio normativo da redação anterior, indicando, agora, possibilidades, que ficam de logo asseguradas para a imposição fiscal, sem prejuízo de que a lei preveja, em cada situação concreta, a base de cálculo ou material respectiva, e a alíquota pertinente, específica ou ad valorem.

2. Consolidada a jurisprudência desta Corte a respeito da possibilidade de utilização da folha de salários como base de cálculo das contribuições referidas no caput do artigo 149 da Constituição Federal, frente à Emenda Constitucional 33/2001.

3. Reconhecida a repercussão geral do tema discutido nestes autos no julgamento do RE 603.624, que ainda pende de julgamento. Em verdade, o que se observa é que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, presentemente, está orientada em sentido contrário à pretensão dos apelantes.

4. Inexiste qualquer incompatibilidade de natureza constitucional entre a base de cálculo (folha de salários) das contribuições combatidas e as bases econômicas mencionadas no art. 149, § 2º, inciso III, alínea “a”, do texto constitucional. Assim, as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico podem, certamente, incidir sobre a folha de salários.

5. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000866-78.2017.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 23/05/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 27/05/2019) Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.624/SC (Tema 325 da Repercussão Geral), em 23/09/2020, estabeleceu que as contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001.

Eis a emenda do julgado: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE), À AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTOS (APEX) E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI). RECEPÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.O acréscimo realizado pela EC 33/2001 no art. 149, § 2º, III, da Constituição Federal não operou uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 2.O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese.

Legitimidade da exigência de contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004, ante a alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal. 3.Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 325, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001 ". (RE 603624, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 23-09-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-004 DIVULG 12-01-2021 PUBLIC 13-01-2021) Sob outro enfoque, o

C. STJ, em sessão datada de 13/03/24, julgou os Recursos Especiais vinculados ao Tema Repetitivo nº 1.079, cujo objeto era "definir se o limite de 20 (vinte) salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de "contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros", nos termos do art. 4º da Lei n 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986".

O acórdão está assim ementado: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO E INTERTEMPORAL. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS AO SENAI, SESI, SESC E SENAC. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO. TETO DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS PREVISTO NO ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 6.950/1981. REVOGAÇÃO PELO DECRETO-LEI N. 2.318/1986. MODULAÇÃO DE EFEITOS.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Estatuto Processual Civil de 2015.

II - Os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.

III - Proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão. (grifei)

IV - Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixando-se, nos termos do art. 256-Q, do RISTJ, as seguintes teses repetitivas: i) o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente; iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos.(grifei)

V - Recurso especial das contribuintes desprovido. (REsp n. 1.898.532/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 2/5/2024). Sendo assim, a questão não carece de maiores debates, haja vista que, nos termos da ementa acima colacionada, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que, a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 2.318/1986, o recolhimento das contribuições destinadas a terceiras entidades não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos.

Quanto à modulação dos efeitos do julgado, destaco ter a Ministra Relatora Regina Helena Costa, ao lavrar o acórdão, consignado o seguinte: "(...) Assim, proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência a estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se, em meu sentir, modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão." In casu, a sentença julgou improcedente o pedido deduzido pela impetrante.

Dessa feita, a teor do quanto decidido pelo

C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia, também não merece acolhida o pedido subsidiário.

Ante o exposto, acolho o pedido subsidiário de ingresso do SESC no feito como assistente simples e nego provimento ao agravo interno. É como voto. O Exmo. Sr. Desembargador Federal Souza Ribeiro Peço vênia para divergir em parte do e. Relator. Isto porque não acolho o pedido de admissão do SESC no feito como assistente litisconsorcial ou simples. A partir da entrada em vigor da Lei 11.457/2007, a legitimidade passiva nas ações de restituição/compensação de contribuições destinadas a outras instituições e fundos é exclusiva da União Federal.

As entidades terceiras, às quais se destinam os recursos arrecadados possuem mero interesse econômico, não jurídico, sendo necessário o interesse jurídico para a intervenção, na qualidade de assistente litisconsorcial ou simples. Esse o entendimento do Superior Tribunal de justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENTIDADE TERCEIRA. INGRESSO NA LIDE. ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL E ASSISTÊNCIA SIMPLES.

AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

1. Trata-se de Agravo Interno contra decisão que negou provimento ao Agravo Interno.

2. O aresto vergastado decidiu em conformidade com a jurisprudência do STJ segundo a qual os serviços sociais autônomos não têm legitimidade passiva em ações judiciais em que são partes o contribuinte e o INSS/a União e nas quais se discutem a relação jurídico-tributária e a repetição de indébito, porquanto eles (os serviços sociais) são meros destinatários de subvenção econômica. Ademais, o aresto não destoa do entendimento de que os serviços sociais não têm interesse jurídico quanto à relação jurídico-tributária da qual se origina a base de cálculo dos valores repassados, sendo tal interesse, reflexo e meramente econômico.

3. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.436.194/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 2/5/2024.) Quanto ao recurso da empresa contribuinte, acompanho o e. relator, com ressalva de fundamentação quanto à contribuição ao salário-educação. A contribuição ao salário-educação passou a ser regulada pelo Decreto-Lei nº 1.422, de 1975, artigo 1º, que expressamente definiu sua base de incidência como sendo a “folha do salário de contribuição, como definido no Art. 76 da Lei número 3.807, de 26 de agosto de 1960 (a antiga LOPS – Lei Orgânica da Previdência Social), com as modificações introduzidas pelo Decreto-Lei número 66, de 21 de novembro de 1966, e pela Lei número 5.890, de 8 de junho de 1973”, bem como, expressamente excluiu para esta contribuição o limite teto que estava imposto pelo art. 14 da Lei nº 5.890/1973.

Não há fundamento em eventual pretensão de ressarcimento ou meramente declaratória da contribuição ao salário-educação que esteja fundada na tese de aplicação do limite teto contributivo que estava previsto no artigo 14 da Lei nº 5.890/1973, já desde a expressa exclusão desta regra do limite teto para esta contribuição, determinada pelo Decreto-Lei nº 5.890, de 1975, artigo 1º. Cumpre anotar. Assentada a constitucionalidade da contribuição social ao salário-educação quer sob o regime constitucional anterior, quer sob a atual ordem constitucional e, também, sob a regência do artigo 15 da Lei nº 9.424/96, regulamentado pelo Decreto nº 3.142/99 (sucedido pelo Decreto nº 6.003/2006), tanto na jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal (Súmula nº 732), como na do Egrégio Superior Tribunal de Justiça pela sistemática dos recursos repetitivos (STJ.

TEMA Repetitivo nº 362. REsp 1162307-RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Seção), sendo “...calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991”, sem previsão de qualquer limite teto.

Ante o exposto, rejeito o pedido de ingresso do SESC no feito. Acompanho o relator para negar provimento ao agravo interno, com ressalva de fundamentação, nos termos da fundamentação supra. A Exma. Sra. Des. Fed. Marisa Santos: Peço vênia para divergir, em parte, do e. Relator. Pleiteia o SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO (Sesc) a sua admissão como litisconsorte passivo necessário. Argumenta, em síntese, que o tributo a si destinado seria espécie de contribuição social geral, cuja titularidade pertenceria ao próprio Sesc, prestando a Receita Federal mero “serviço remunerado” de arrecadação.

Aduz, ainda, possuir interesse econômico no feito, porquanto “a eventual declaração de inexigibilidade da Contribuição devida ao Sesc ou a redução da sua base de cálculo afetará diretamente o seu orçamento, comprometendo a concretização de seus objetivos institucionais”. Subsidiariamente, pleiteia a sua admissão na condição de assistente litisconsorcial ou simples (ID 147261478). Cumpre esclarecer que, embora já tenha acompanhado entendimento em sentido contrário, em feitos de relatoria de parte do colegiado (6ª Turma), revisitando o tema, verifico que não há interesse jurídico a justificar o ingresso do postulante no feito.

As relações jurídico-tributárias objeto da presente lide estabelecem-se exclusivamente entre a União e os sujeitos passivos tributários, isso porque referem-se a tributos de competência daquele ente federado, não tendo havido qualquer transferência da capacidade tributária ativa. Sendo certo que as entidades beneficiárias dos recursos financeiros levantados pelo ente tributante não intervêm de modo algum nas relações jurídico-tributárias correspondentes, em relação às quais são totalmente estranhas.

Assim, porque ausente qualquer vínculo entre a situação jurídica afirmada e a entidade pleiteante, deve-se reconhecer a ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda. Também se revela inviável a intervenção na qualidade de terceiro interessado. A assistência, simples ou litisconsorcial, demanda a existência de interesse jurídico na lide. Havendo de se reconhecer o mencionado interesse somente diante da demonstrada capacidade de a solução da lide repercutir sobre relação jurídica de que esse terceiro seja titular.

No caso dos autos, porém, entendo existir simples interesse econômico da entidade pleiteante. No ponto, sobrelevo que a solução da presente lide não tem o condão de repercutir sobre o modo de ser da relação jurídica existente entre a entidade pleiteante e a União, mas somente no resultado econômico dessa relação. Situação essa que configura interesse puramente econômico. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS. ARRECADAÇÃO INDIRETA. ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL E ASSISTÊNCIA SIMPLES. AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. No enfrentamento da matéria, o Tribunal a quo fundamentou: "Da leitura das razões recursais, verifica-se que as recorrentes admitem que o impetrante é contribuinte na modalidade 'indireta'. Dessa forma, a arrecadação é feita pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos da Lei n° 11.457/2007. Destaque-se o E. STJ tem entendido que nas demandas em que se discuta sobre as contribuições destinadas a terceiros, cuja arrecadação seja na forma indireta, não se reconhece a existência do litisconsórcio passivo necessário aos destinatários, como no presente caso, SESI e SENAI. (...) Acresça-se que nem mesmo o pedido subsidiário de ingresso na lide na qualidade de assistentes simples da União pode ser acolhido.

Nesse sentido, verifica-se que a controvérsia versa sobre a aplicação ou não de legislação (Lei n° 6.950/81), estando, pois, ligada à questão de competência tributária. A par disso, apenas o ente tributante (qual seja, a União Federal) detém legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. Quando muito as recorrentes apenas possuem interesse econômico sobre o tema, não justificando, pois, sequer seu ingresso como assistentes simples".

2. Com efeito, no julgamento dos EREsp 1.619.954/SC, a Primeira Seção do STJ firmou a compreensão de que "não se verifica a legitimidade dos serviços sociais autônomos para constarem no polo passivo de ações judiciais em que são partes o contribuinte e o/a INSS/União Federal e nas quais se discutem a relação jurídico-tributária e a repetição de indébito, porquanto aqueles (os serviços sociais) são meros destinatários de subvenção econômica".

3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

4. Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos Recursos interpostos pela alínea "a" do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988.

5. Agravo Interno não provido.” (AgInt no AREsp n. 2.297.593/SP, rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 26/6/2023, DJe de 30/6/2023, grifos não originais). No mais, mesmo assim não fosse, a intervenção da entidade na qualidade de terceiro se revelaria impertinente, por representar prejuízo à celeridade e à economicidade processual, além de comprometer a razoável duração do processo. Deve-se considerar, ainda, ter a entidade pleiteante participado, na qualidade de assistente, no próprio julgamento do REsp 1.898.532/CE e REsp 1.905.870/PR, que firmaram a tese para o Tema Repetitivo 1079.

Inadmito, assim, o ingresso do postulante no processo. No tocante à questão de fundo, acompanho o e. relator. É o voto. E M E N T A AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A ENTIDADES TERCEIRAS. ADMISSÃO DO SESC COMO ASSSITENTE SIMPLES DA UNIÃO FEDERAL. EC Nº 33/2001. INAPLICABILIDADE DO LIMITE DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS. TEMA 1079 DO

C. STJ, REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. MODULAÇÃO DO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. 1.A teor do artigo 119 do Código de Processo Civil, o terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma das partes poderá intervir no processo para assisti-la. Reconhecimento por esta E. Turma da possibilidade de entidades terceiras figurarem como assistentes simples, eis que serão diretamente atingidas pela decisão de mérito.

2. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001 modificou a redação do artigo 149 da Constituição, acrescentando-lhe o parágrafo 2º, dispondo que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter alíquotas ad valorem.

3. A base material de incidência das contribuições sociais gerais e de intervenção sobre o domínio econômico não foi delimitada com exclusividade. Não padece de inconstitucionalidade a incidência sobre a folha de salários.

4. Consolidada a jurisprudência desta Corte a respeito da possibilidade de utilização da folha de salários como base de cálculo das contribuições referidas no caput do artigo 149 da Constituição Federal, frente à Emenda Constitucional 33/2001.

5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.624/SC (Tema 325 da Repercussão Geral), em 23/09/2020, estabeleceu que as contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001.

6. Em sessão datada de 13/03/24, o

C. Superior Tribunal de Justiça julgou os recursos especiais pertinentes ao Tema nº 1.079, fixando as seguintes teses: "i) o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente; iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos".

7. A questão não carece de maiores debates, haja vista que, sob a sistemática dos recursos representativos de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que, a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 2.318/1986, o recolhimento das contribuições destinadas a terceiras entidades não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos.

8. Modulação de efeitos tão somente em relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão. Situação não verificada na espécie.

9. Rejeitado, por maioria, o pedido de ingresso do SESC no feito.

10. Agravo interno desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Sexta Turma, por maioria, inadmitiu o ingresso do SESC no feito como assistente simples, nos termos do voto da Des. Fed. Marisa Santos, acompanhada pelo voto do Des. Fed. Souza Ribeiro e, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Relator, tendo o Des. Fed. Souza Ribeiro acompanhado com ressalva de fundamentação.

Lavrará o acórdão o Relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MAIRAN MAIA DESEMBARGADOR FEDERAL