PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5005131-36.2020.4.03.6114 / 1ª Vara Gabinete JEF de São Bernardo do Campo AUTOR: MARCUS TADEU MENEGHELO Advogado do(a) AUTOR: HERICK LAVORATO AMORIM DE LIMA - SP391973 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A A PARTE AUTORA move ação contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS objetivando a concessão/restabelecimento de benefício previdenciário por incapacidade, e, se o caso, o pagamento das prestações em atraso.
A parte autora alega que, embora esteja incapaz para o trabalho, o INSS lhe negou o benefício. O INSS, em contestação, preliminarmente alega incompetência deste JEF em razão da matéria e do valor da causa e ausência de interesse processual; prejudicialmente alega prescrição quinquenal; no mérito, pugna pela improcedência, alegando que não foram preenchidos os requisitos legais para a concessão.
É o relatório.
Fundamento e decido. Inicialmente, consigno que: Defiro a gratuidade judiciária, desde que apresentada nos autos a declaração de pobreza firmada pela parte ou pelo seu representante com poderes para tanto, que é condição ao deferimento do referido benefício. Dispenso a intimação do Ministério Público Federal acerca dos atos processuais, a vista de precedente manifestação nos termos do Ofício PRM/São Bernardo do Campo/Subjur n. 215/2014 de 18/02/2014, depositado neste Juízo.
Defiro eventual pedido de tramitação prioritária, desde que haja pedido nos autos e seja comprovado que a parte atende os requisitos legais. Indefiro eventual pedido de expedição de ofício para apresentação de procedimento administrativo, uma vez que compete à parte diligenciar neste sentido e apresentar todos os documentos de que dispõe juntamente com a petição inicial ou resposta. Indefiro eventual pedido de audiência de instrução e julgamento para oitiva de testemunhas, tendo em vista que o feito não requer prova além da documental.
Indefiro eventual pedido de nova perícia na especialidade da queixa, uma vez que o(a) D. Perito(a) tem formação técnica para realizar perícia independentemente da especialização médica correlata à queixa da parte, de modo que a só alegação de que o(a) expert não é especialista não tem força suficiente para desqualificar a conclusão pericial. Exaurida a fase de instrução, o feito comporta julgamento na forma do art. 366 do Código de Processo Civil – CPC.
Das Preliminares O debate suscitado pelo réu quanto ao valor atribuído à causa apresenta argumentação apenas hipotética, sendo, pois, insuficiente à demonstração de que este Juízo é efetivamente incompetente para processar a ação. Por seu turno, a alegada ausência de interesse de agir encontra-se superada tendo em conta a apresentação de defesa, em que o INSS resiste ao mérito do pedido. Nos específicos casos de (A) concessão de benefício por incapacidade diverso do requerido, de (B) não procedência da DIB requerida, ou ainda de (C) data de incapacidade posterior ao requerimento, assento que não é concebível o argumento de ausência de pedido administrativo, pois a resistência do INSS à pretensão do autor, nesta ação, adianta o resultado caso o mesmo fosse instado a renovar o requerimento do benefício na via administrativa.
Afastadas as preliminares arguidas, passo ao mérito da causa, na certeza de que se encontram presentes as condições da ação e os pressupostos de existência e de validade da relação processual. Do Mérito Prejudicialmente, registro que prescreve a pretensão às prestações vencidas, não o fundo do direito, quando este não tiver sido negado, consoante posicionamento veiculado no Enunciado n. 85 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça – STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
Na espécie, bem se vê que não houve o transcurso do prazo de cinco anos entre a negativa administrativa combatida e a propositura da ação, pelo que não deve ser acolhida a prejudicial manejada. Por isso, rejeito a tese prejudicial de ocorrência da prescrição. No mérito propriamente dito, a Constituição Federal – CF/88 assegura proteção previdenciária às pessoas impedidas de proverem o seu sustento em razão de incapacidade, nos seguintes termos: Art. 201.
A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (grifos meus) A lei exigida no comando constitucional em destaque é a Lei n. 8.213/91, que prevê os seguintes benefícios devidos em razão da incapacidade laboral (grifo nosso): Art.
42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. (...) Art.
45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). (...) Art.
59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. (...) Art.
86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) Aplicável o Princípio da Fungibilidade das Ações Previdenciárias, pois a concessão deste ou daquele benefício depende, sobretudo, da análise do grau da incapacidade e sua duração, o que somente é possível de aferir com grau de certeza no curso da ação.
Assim, aprecio o feito como pedido de benefício previdenciário por incapacidade, exceto nos pedidos de conversão ou manutenção, visto que tal conduta potencialmente violaria o direito ao melhor benefício. Assim, conforme legislação, são requisitos: (i) Incapacidade para o trabalho: caracterizada pela lesão, doença ou invalidez do segurado que tem reflexos em sua atividade laborativa, devendo ser analisada a sua dimensão de forma a definir o benefício adequado. .Auxílio-acidente: incapacidade permanente que reduz a capacidade laborativa do segurado para sua atividade habitual, na forma de sequela resultante de acidente de qualquer natureza ou causa. .Auxílio-doença: incapacidade temporária (superior a 15 dias) que impossibilita a realização do trabalho habitual do segurado, devendo se aguardar a recuperação; ou incapacidade permanente que impossibilita a realização do trabalho habitual do segurado, devendo se aplicar processo de reabilitação para o exercício de outra atividade. .Aposentadoria por invalidez: incapacidade permanente que impossibilite a prática de qualquer tipo de trabalho, sem possibilidade real de recuperação ou reabilitação. .Adicional de 25%: devido aos beneficiários de aposentadoria por invalidez, que necessitem da assistência permanente de outra pessoa. (ii) Qualidade de segurado: deve estar presente na data de início da incapacidade, é característica da pessoa vinculada ao Regime Geral de Previdência Social na forma do art. 11 da lei 8.213/91; vigente durante o vínculo empregatício ou durante o período em que verter contribuições previdenciárias, podendo ser estendido na forma do art. 15, da lei 8.213/91 (período de graça): Art.
15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício, exceto do auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. § 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Ressalte-se que a prorrogação pelo acumulo de 120 contribuições mensais pode ser considerada para contagem do período de graça por quantas vezes forem necessárias, todavia, a prorrogação decorrente de desemprego deve ser comprovada com a habilitação para o seguro desemprego em cada oportunidade que for necessária. (iii) Carência: na forma do art. 24 da lei 8.213/91, é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências, também deve estar presente na data de início da incapacidade.
Para os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez tratam-se de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvado o disposto no art. 27-A da lei 8.213/91, que permite a recuperação do período contributivo anterior mediante o recolhimento das contribuições mensais relativas à metade do período correspondente à carência: Art. 27-A Na hipótese de perda da qualidade de segurado, para fins da concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez, de salário-maternidade e de auxílio-reclusão, o segurado deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019) Para o benefício de auxílio-acidente, para aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença decorrentes de acidente de qualquer natureza, sua concessão independe de carência na forma do art. 26, I e II, da lei 8.213/91.
Também é concedido, independentemente de carência, benefício por incapacidade aos segurados portadores de doença constante em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, conforme o rol do artigo 30, § 2º, VII, do Decreto nº. 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº. 10.410/2020, e lista constante na Portaria Interministerial MPAS/MS 2.998/2001, a ver: Art. 1º As doenças ou afecções abaixo indicadas excluem a exigência de carência para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez aos segurados do Regime Geral de Previdência Social - RGPS:
I - tuberculose ativa;
II - hanseníase;
III- alienação mental;
IV- neoplasia maligna;
V - cegueira
VI - paralisia irreversível e incapacitante;
VII- cardiopatia grave;
VIII - doença de Parkinson;
IX - espondiloartrose anquilosante;
X - nefropatia grave;
XI - estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante);
XII - síndrome da deficiência imunológica adquirida - Aids;
XIII - contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada; e
XIV - hepatopatia grave. Notadamente, o prazo para a recuperação da carência após a perda da qualidade de segurado sofreu alterações via diversas Medidas Provisórias (não convertidas em lei) e leis. No ponto, cumpre fazer eco ao entendimento da Turma Nacional de Uniformização- - TNU, conforme o qual, nesses casos, deve-se dar aplicação exata ao princípio do tempus regit actum, com a incidência dos prazos legais ao período em que em vigor texto normativo que o previa, mesmos nos casos em que este último --- texto normativo --- seja uma medida provisória - MP que posteriormente não foi convertida em lei propriamente dita.
De fato, "Constatado que a incapacidade do(a) segurado(a) do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) ocorreu ao tempo da vigência das Medidas Provisórias 739/2016 e 767/2017, aplicam-se as novas regras de carência nelas previstas" (Tema n.º 176 da TNU). Segue abaixo relação das inúmeras MPVs que nos últimos anos trataram do tema, bem assim o prazo de carência previsto por cada qual: - até 07/07/2016 (antes das MPs) - 1/3 das contribuições exigidas (4); - 08/07/2016 a 07/11/2016 (MP 739/16) – 1/3 das contribuições exigidas (4); - 08/11/2016 a 05/01/2017 (não convertida em lei) - 1/3 das contribuições exigidas (4); - 06/01/2017 a 26/06/2017 (MP 767/17) - 1/3 das contribuições exigidas (4); - 27/06/2017 a 17/01/2019 (convertida na lei 13.457/17) – 1/2 das contribuições exigidas (6); - 18/01/2019 a 17/06/2019 (MP 871/19) - 1/2 das contribuições exigidas (6); - A partir de 18/06/2019 (convertida na lei 13.846/19) - 1/2 das contribuições exigidas (6); Firmadas essas premissas jurídicas, passo à análise das hipóteses em seus contornos fáticos.
Do segurado incapaz que exerce atividade laborativa Cabem esclarecimentos sobre o segurado que eventualmente exerce atividade laborativa durante período em que se constata estar incapaz, tendo em vista a possível pretensão de que só recebe benefício por incapacidade aquele que não exerce atividade remunerada e, por isso, não se haveria de cumular ambas as prestações. De início, observo que não há vedação normativa dispondo especificamente sobre ser inacumulável remuneração com benefício previdenciário por incapacidade, de modo que não há óbice legal a tanto.
Note-se que não havendo situação causada pelo segurado no sentido de receber irregularmente remuneração e benefício previdenciário, o que se vislumbra é a situação de penúria do segurado, que viu-se privado do socorro do seguro social, e só viu reconhecido seu direito após recorrer ao Poder Judiciário, de modo que o acolhimento da referida pretensão importaria em conceder vantagem indevida à autarquia, que se beneficiaria duplamente: além de ter negado o benefício indevidamente, permanecendo em mora até o momento, em evidente prejuízo ao autor, ainda se veria premiada com a “isenção” dos valores que ilegalmente deixou de pagar.
Sob outro giro, o autor, ao invés de permanecer afastado de suas atividades e sob amparo do benefício previdenciário, foi indevidamente compelido ao trabalho, sabe-se lá a que custo, para sustentar a si e a sua família, de modo que haveria mesmo de receber contraprestação por isso. De outro modo, haveria enriquecimento ilícito da empregadora. Portanto, entendo que o único meio de impedir vantagem indevida do INSS e enriquecimento ilícito da empregadora (ainda que involuntário), em detrimento do autor, que teria então prestado serviço sem contraprestação, é reconhecer ser devido o pagamento da remuneração e do benefício previdenciário, situação que, a propósito, confere com o ordenamento jurídico que não prevê vedação legal para tanto.
Em suma, o exercício de atividade laborativa pelo segurado incapaz anteriormente ao reconhecimento do direito ao benefício por incapacidade não é impeditivo para a concessão do mesmo. Do laudo pericial O laudo pericial é conclusivo no sentido da capacidade laboral da parte autora, uma vez que não se verificam contradições, obscuridades, lacunas ou erros materiais no mesmo e que mantem equidistância das partes, de modo que o convencimento deste Juízo encontra indissociável fundamentação nesta prova.
Quanto a eventuais impugnações do laudo pericial, esclarece-se que: - Não é aceito o argumento de que seriam necessários mais exames para provar o alegado, visto que incumbe à parte autora trazer aos autos todos os documentos necessários para a análise pericial e, portanto, não é incumbência do perito solicitar exames complementares para a realização do seu laudo pericial; - A existência de várias doenças não implica necessariamente em incapacidade; assim como, a existência de sequelas não implica necessariamente em incapacidade parcial. - Compete à parte autora indicar o pretenso mal incapacitante, não cabendo ao perito judicial iniciar investigação clínica para apurar eventual incapacidade calcada em doença sequer cogitada por ocasião do ajuizamento da ação; - O fato de os documentos médicos já anexados pela parte autora serem, em tese, divergentes da conclusão da perícia judicial, por si só, não possui o condão de afastar esta última; - O Perito tem formação técnica para realizar a perícia judicial independentemente da especialização médica correlata à queixa da parte, de modo que tão-só a alegação de que o expert não é especialista não tem força suficiente para desqualificar a conclusão pericial; - Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual (especialmente caros no procedimento sumaríssimo dos JEFs) há apenas uma perícia médica por processo.
Tal decorre do fato de que a perícia médica judicial é holística, como já mencionado, tendo o perito formação técnica para realizar perícia independentemente da especialização médica correlata à queixa da parte (medicina legal). Desse modo, mostra-se válido o laudo pericial juntado aos autos, sendo desnecessária a complementação ou esclarecimento do mesmo e injustificável a realização de nova perícia.
Firmadas essas premissas jurídicas, passo à análise dos contornos fáticos que compõem a espéice. Do caso concreto Quanto à incapacidade, o laudo médico-pericial atesta que a parte autora apresenta incapacidade temporária (superior a 15 dias) que impossibilita a realização de seu trabalho habitual, devendo aguardar a recuperação, com reavaliação no mínimo após 1 (um) ano da data da perícia judicial realizada em 08/02/2021.
A data de início da incapacidade – DII restou fixada em março/2020, quando do início do quadro clínico constatado pela D. perita. Quanto à qualidade de segurado, analisada na DII, verifico que o requisito resta preenchido, visto que a parte autora estava em gozo de benefício previdenciário de 18/03/2020 até 30/03/2020, conforme CNIS anexo a esta sentença. Quanto à carência, analisada na DII, conforme CNIS juntado aos autos, verifico que o requisito restava preenchido, visto que recuperou a mesma, contribuindo com a quantidade necessária após nova filiação ao RGPS.
Quanto ao benefício em questão, a parte autora faz jus à concessão do benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, com data de início do benefício em 25/06/2020 (DER – ID 41334058, pág. 12). É devido, ainda, o abono anual, por força do disposto no art. 40 da Lei n. 8.213/91. Registro, todavia, que os períodos de recebimento de benefícios por incapacidade deferidos administrativamente à parte autora --- fatos ocorridos após a propositura da ação, conforme informado pela própria parte requerente e consoante extratos do CNIS anexo a esta sentença (art. 493 do CPC) --- deverão ser compensados/abatidos na fase de cumprimento de sentença, em especial por tratarem-seque se cuida de benefícios inacumuláveis.
No tocante à conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, o pedido é improcedente, à míngua de prova de incapacidade permanente, sem possibilidade real de recuperação ou reabilitação. O fato de os documentos médicos já anexados pela parte serem divergentes da conclusão da perícia judicial, por si só, não possui o condão de afastar esta última. Não depreendo do laudo médico contradições ou erros objetivamente detectáveis que pudessem de pronto afastá-lo ou justificar a realização de nova perícia médica.
Portanto, deve prevalecer o parecer elaborado pelo perito porque marcado pela equidistância das partes. Observa-se, ademais, que o D. Perito tem formação técnica para realizar perícia independentemente da especialização médica correlata à queixa da parte, de modo que tão-só a alegação de que o expert não é especialista não tem força suficiente para desqualificar a conclusão pericial. Por outro lado, mesmo com a apresentação de quesitos complementares, observo que o laudo não deixa margem às dúvidas quanto à conclusão objetivamente externada pelo D.
Perito, de modo que o convencimento deste Juízo encontra indissociável fundamentação no parecer técnico pericial. Por fim, cabe consignar, ainda, que o Poder Judiciário aprecia a legalidade do ato administrativo que negou o benefício do autor, sendo vedada a análise de fatos ocorridos após o laudo pericial.
Ante o exposto, com base no art. 487, I do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar o réu a:
1. IMPLANTAR o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, desde a data do requerimento administrativo com data de início do benefício em 25/06/2020 até 08/02/2022 (data fixada pelo perito médico judicial para reavaliação da parte autora). Caso entenda não ter recuperado a capacidade para o trabalho ao final do prazo do benefício, a parte autora deverá apresentar Solicitação de Prorrogação do benefício diretamente ao INSS, ao menos 15 dias antes da cessação; caso não o faça presumir-se-á pela recuperação da capacidade (art. 60 §§ 8º e 9º da lei 8.213/91).
2. PAGAR AS PARCELAS EM ATRASO, inclusive o abono anual, corrigidas monetariamente a partir do vencimento de cada uma delas. Os valores recebidos relativos a benefícios não cumuláveis deverão ser abatidos na fase de cumprimento de sentença. O valor da condenação será apurado, após o trânsito em julgado, com atualização monetária e juros nos termos da Resolução 267/13, do CJF, respeitada a prescrição quinquenal e com desconto de eventuais quantias recebidas no período em razão de antecipação dos efeitos da tutela ou, ainda, de eventuais pagamentos efetuados administrativamente, inclusive seguro desemprego (art. 124 §u. da lei 8213/91), se o caso.
Passo ao exame de tutela provisória, conforme autorizado pelos artigos 296 e 300 do CPC. A probabilidade do direito está suficientemente demonstrada pelas mesmas razões que apontam para a procedência do pedido. O perigo de dano revela-se na privação do autor de parcela das prestações destinadas a garantir a sua subsistência até a fase de cumprimento de sentença à pessoa comprovadamente inapta para trabalhar por razões de saúde.
Assim sendo, DEFIRO O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA para determinar a(o) implantação/restabelecimento do benefício previdenciário, na forma ora decidida. Prazo de 30 dias, sob pena de multa diária de R$100,00 a partir da mora, sem prejuízo de exasperação. As comunicações administrativas, tais como: indicação de dia, hora e locação de perícia médica e ou de reabilitação/readaptação, atinentes à relação entabulada entre o INSS e seus segurados, ainda que decorrente de decisão judicial, competem à autarquia por meio de suas Agências Previdenciárias.
O INSS deverá anotar a determinação judicial aqui concedida nos seus sistemas CNIS e PLENUS, comprovando o registro juntamente com o cumprimento da obrigação principal. Para a parte autora recorrer desta sentença é obrigatória a constituição de advogado ou defensor público. A contar da ciência desta, o prazo para embargos de declaração é de 05 dias úteis e para recurso inominado é de 10 dias úteis.
Sem condenação em custas e honorários, nesta instância. Com o trânsito em julgado, se for o caso, expeça-se ofício requisitório (Requisição de Pequeno Valor/ofício precatório). A presente decisão possui força de ofício, ficando dispensada a sua expedição. P.R.I.O.C.
