PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005131-89.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO APELADO: NILSON DOS SANTOS PINHO Advogado do(a) APELADO: ALMIR VIEIRA PEREIRA JUNIOR - MS8281-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de recurso interposto pelo INSS, em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença, a partir da cessação do benefício anterior, em 22.09.2017, pelo período de 06 (seis) meses a partir da data da perícia judicial (16.02.2018).
O decisum fixou, ainda, correção monetária, juros de mora e verba honorária em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula nº 111, do STJ. Tutela antecipada concedida, devendo ser implantada sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, limitada a R$ 10.000,00. Honorários periciais fixados em R$ 600,00, haja vista que referido perito necessita deslocar-se da comarca da capital até esta comarca para a realização das perícias.
Aduz, o INSS, em síntese, ausência de incapacidade laborativa, devendo o pedido inicial ser julgado improcedente. Subsidiariamente, requer que o termo inicial seja fixado na data da juntada do laudo pericial, bem como que seja reduzida a condenação ao pagamento da verba honorária e os honorários periciais devem ser fixados em R$ 234,80, nos termos da Resolução nº 558/2007, do CJF. Prequestiona a matéria para fins recursais.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
Decido. Nos termos do art. 932 do Código de Processo Civil, estão presentes os requisitos para o julgamento por decisão monocrática, porquanto já se antevê, com segurança, o desfecho que será atribuído à espécie pelo Colegiado. Inicialmente, é importante salientar que, de acordo com o nciso I, do Código de Processo Civil atual, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.
Na hipótese dos autos, embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente à norma insculpida no parágrafo 3º, I, art. 496, da atual lei processual. Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise do recurso em seus exatos limites, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil atual.
Discute-se o direito da parte autora a percepção de benefício por incapacidade. Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez - atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, pela Emenda Constitucional n. 103/2019 - é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença - cuja denominação foi, também, alterada pela EC n. 103/2019, para auxílio por incapacidade temporária - for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência - aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente, ou a incapacidade temporária - auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária, observados os seguintes requisitos:
1 - a qualidade de segurado;
2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e
3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Realizada a perícia médica em 16.02.2018, o laudo coligido ao doc. 5484971, p. 77/87 considerou a parte autora, então, com 36 anos, ensino fundamental incompleto, com profissão de pesador em frigorífico de frango, portadora de dor lombar em seguimento de pós-operatório imediato (cirurgia da coluna lombar em 01/01/2018).
As patologias diagnosticadas, nos termos do laudo pericial, acarretam incapacidade de forma total e temporária, desde 08.06.2016, devendo ficar afastada do trabalho por 06 (seis) meses para tratamento e assim recuperação da capacidade laboral. O laudo deve prevalecer, uma vez que se trata de prova técnica realizada por profissional habilitado e sob o crivo do contraditório. Por tais razões, e na medida em que há perspectiva de recuperação futura da capacidade laboral da parte autora, faz crer que o benefício apropriado à situação retratada nos autos é o auxílio por incapacidade temporária.
Veja-se nesse sentido o seguinte julgado (negritei): PREVIDENCIÁRIO. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA DEMONSTRADA PELA PROVA PERICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11.960/09. HONORÁRIOS. SÚMULA Nº 111 DO STJ.
1. O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez são benefícios devidos ao segurado que, em razão de incapacidade, torna-se incapacitado para o trabalho, exigindo-se, em relação ao segundo benefício, prova da incapacidade multiprofissional e definitiva.
2. Incapacidade total e temporária comprovada pela prova técnica, que afirma que a parte autora padece de epilepsia, com convulsões de tipo parcial complexa. Todavia, a referida prova não descarta a possibilidade de recuperação da capacidade laboral, que dependerá do controle das convulsões mediante ajuste da medicação (laudo, itens 8.2 e 10, fls. 72/73).
3. Incabível a concessão da aposentadoria por invalidez, em razão da natureza temporária da incapacidade (laudo, itens 8, 8.1 e 8.2, fls. 72).
4. Qualidade de segurado e carência comprovadas, pois o início da incapacidade (maio de 2009; item 11.1) precede à cessação do auxílio-doença anterior, em 31/12/2010 (fls. 39/40 e 79/80).
5. Restabelecimento do auxílio-doença devido, a partir do dia imediato à cessação administrativa.
6. Sobre as diferenças incidirão correção monetária e juros moratórios, estes a partir da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09. Ressalte-se que tal deliberação não prejudicará a incidência do que será decidido pelo STF no RE 870.947/SE, com repercussão geral reconhecida.
7. Esta Corte tem entendido que a multa só deverá ser fixada quando houver efetiva contumácia da parte ré. Tal não é a hipótese, de modo que é afastada a incidência da astreinte.
8. Os honorários, arbitrados em 10% das prestações vencidas até a data da sentença, exarada sob a égide do CPC/73, harmonizam-se aos precedentes desta Câmara e à Súmula nº 111 do STJ.
9. Apelação da parte autora, destinada à conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, desprovida. Remessa oficial parcialmente provida para excluir a cominação da multa e ajustar a correção monetária ao entendimento deste Colegiado (itens 6 e 7). (TRF1, APELAÇÃO 00544678420154019199, Relator Juiz Federal Cristiano Miranda De Santana, - 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DA BAHIA, e-DJF1 DATA:05/07/2017) No que tange ao termo inicial do benefício de auxílio por incapacidade temporária, o perito judicial fixou a data do início da incapacidade em 08.06.2016.
Desse modo, o termo inicial do auxílio por incapacidade temporária concedido na r. sentença deve ser mantido na data seguinte à cessação do benefício anterior (22.09.2017 – ID 5484971, p. 19), uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir que a incapacidade se manteve desde então. Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça: "RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA.
RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. TERMO INICIAL NA DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA. O benefício de auxílio-doença cessado indevidamente tem como termo inicial a data da cessação indevida, pois não constitui novo benefício, mas o restabelecimento de uma relação erroneamente interrompida. Recurso especial a que se nega provimento." (REsp 704.004/SC, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, j. 06/10/2005, DJ 17/09/2007).
A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC 00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1: 04/05/2013. Averbe-se que o laudo pericial apenas retratou situação ensejadora da outorga da benesse, preexistente à sua confecção. Passo à análise dos consectários.
Cumpre esclarecer que, concluído pelo STF o julgamento do RE 870.947, sem modulação de efeitos, definiram-se as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) . . . quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Por fim, é de se notar, a partir de 08/12/2021, consoante o disposto no art. 3º da EC nº 113/2021, que para fins de atualização monetária, adotar-se-á a incidência, uma única vez, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic). Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do Código de Processo Civil, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.
No que toca à verba pericial, as Resoluções CJF n.s 541/2007 e 558/2007 foram expressamente revogadas pela Resolução CJF n. 305, de 7 de outubro de 2014, passando esta a regular o pagamento de honorários de advogados dativos, curadores, peritos, tradutores e intérpretes, em casos de assistência judiciária gratuita, no âmbito da Justiça Federal e da jurisdição federal delegada. A Tabela V do diploma em comento fixa os valores mínimos e máximos dos honorários periciais nos Juizados Especiais Federais e na Jurisdição Federal Delegada (caso dos autos), atribuindo às perícias o piso de R$ 62,13 e o teto de R$ 200,00.
Por sua vez, o parágrafo único do art. 28 permite ao juiz, em situações excepcionais e considerando as especificidades do caso concreto, arbitrar honorários dos peritos, tradutores e intérpretes até o limite de três vezes o valor máximo previsto no referido anexo. No caso em apreço, os honorários periciais foram fixados pelo MM. Juízo a quo em R$ 600,00 (seiscentos reais), nos termos do § 1º do art. 3º da Resolução 558/2007, que faculta ao juiz "ultrapassar em até 3 (três) vezes o limite máximo, atendendo o grau de especialização do perito, à complexidade do exame e ao local de sua realização".
Dessa forma, os fundamentos invocados pelo Magistrado, a princípio, justificam o arbitramento em patamar superior ao teto de R$ 200,00 (tabela V), porquanto tal proceder está autorizado pela Resolução nº 305 do CJF, desde que haja fundamentação idônea. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado: "DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRELIMINARES. HONORÁRIOS PERICIAIS.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INCIAL. TERMO FINAL. CONSECTÁRIOS. - Os honorários periciais foram fixados, em despacho inicial, no valor de R$ 600,00, por se tratar de perícia complexa, conforme fundamentado, em conformidade com a Resolução 305/2014, com as alterações dadas pela Resolução n. 575/2019 do CJF. - Muito embora o objeto da causa verse sobre matéria de direito e de fato, "in casu", prescinde de produção de novo laudo pericial, uma vez que existem provas material e pericial suficientes para o deslinde da causa, não se configurando hipótese de cerceamento de defesa ou de qualquer outra violação de ordem constitucional ou legal. - É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame pericial médico a cargo da Previdência Social. - O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios). - Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de auxílio-doença, quais sejam, a comprovação da incapacidade laborativa, da carência e da qualidade de segurado, o pedido é procedente. - O termo inicial do benefício, quando o segurado recebia auxílio-doença e teve o mesmo cessado pela Autarquia Previdenciária, deve ser fixado no dia imediatamente posterior ao da interrupção, pois o Instituto já reconhecia a incapacidade do requerente e este já havia preenchido os requisitos legais para sua obtenção à época, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação. - Fixo o termo de cessação para o auxílio-doença deferido neste feito em 120 (cento e vinte) dias contados da publicação desta decisão, caso não requerida a prorrogação (e deferida) do benefício antes do término do prazo em questão. - A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel.
Min. Luiz Fux. - Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015. - Presentes os requisitos necessários à concessão do benefício, concedo a tutela requerida para determinar a imediata implantação do benefício. - Preliminares rejeitadas. Apelação do INSS provida em parte. (APELAÇÃO CÍVEL SIGLA_CLASSE: ApCiv 6244728-30.2019.4.03.9999 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATOR: Des.
Fed. Gilberto Jordan , TRF3 - 9ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/07/2020)” – grifo nosso. Assim, mantenho o montante dos honorários periciais em R$ 600,00 (seiscentos reais). Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios previdenciários ou assistenciais não cumuláveis, deverão ser integralmente abatidos do débito. No tocante ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DA REMESSA OFICIAL E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, explicitados os critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária, e os parâmetros para a fixação da condenação ao pagamento da verba honorária, nos termos da fundamentação supra. DÊ-se ciência. Respeitadas as cautelas de estilo, baixem os autos à Origem. São Paulo, 24 de março de 2022. Monica Bonavina Juíza Federal Convocada
