PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005141-36.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.
25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: TAMIRIS BARBOSA ASSIS Advogado do(a)
APELADO: GRAZIELA ENDERLE BANAK - MS13378-A OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005141-36.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.
25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO APELADO: TAMIRIS BARBOSA ASSIS Advogado do(a) APELADO: GRAZIELA ENDERLE BANAK - MS13378-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por TAMIRIS BARBOSA ASSIS, objetivando a concessão de auxílio-doença, em virtude de gravidez de risco.
A r. sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de aposentadoria por invalidez, desde a data da apresentação do requerimento administrativo, que se deu em 10.10.2017, até a data do parto. Fixou correção monetária segundo o IPCA-E e juros de mora à razão de 1% (um por cento) ao mês. Condenou o INSS, ainda, no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas em atraso, contabilizadas até a data da sua prolação (ID 5820723, p. 60-64).
Em razões recursais, o INSS pugna pela reforma sustenta, ao fundamento de que a demandante não havia cumprido com a carência, no momento da DII, não fazendo jus à benesse vindicada (ID 5820723, p. 70-77). A parte autora apresentou contrarrazões (ID 5820723, p. 80-84). Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005141-36.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.
25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO APELADO: TAMIRIS BARBOSA ASSIS Advogado do(a) APELADO: GRAZIELA ENDERLE BANAK - MS13378-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência. Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91. Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.
É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. Do caso concreto. A incapacidade é incontroversa in casu, na medida em que o próprio INSS reconheceu, na seara administrativa, o impedimento da autora, com data de início em 05.10.2017, em razão de “hipertensão gestacional (induzida pela gravidez), sem proteinúria significativa” (ID 5820723, p. 60-64).
De outra feita, informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, cujos extratos encontram-se anexo aos autos (ID 5820723, p. 49-50), dão conta que ela verteu recolhimentos para o RGPS, como contribuinte individual, relativamente aos períodos de 01.04.2010 a 30.04.2010, 01.09.2010 a 31.12.2010, 01.02.2013 a 31.03.2012, e, por fim, de 01.08.2016 a 30.11.2017. Registro, todavia, que todas as contribuições, à exceção daquela vertida em 14.09.2017 relativa a agosto de 2017, foram pagas de maneira extemporânea (não quitadas até o dia 15 do mês subsequente ao da competência - art. 30, II, da Lei 8.212/91).
Ora, as contribuições recolhidas à destempo, pelo contribuinte individual, não tem o condão de recuperar a qualidade de segurado, sendo que a carência, com relação a ele, somente é contabilizada de acordo com os recolhimentos efetuados tempestivamente (artigo 27, II, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei Complementar 150 de 2015). Portanto, a requerente não havia cumprido com a carência legal, na DII, não fazendo jus à concessão de auxílio-doença.
Rechaço, outrossim, expressamente, a pretensão da demandante em se ver dispensada do preenchimento de tal requisito. Isso porque a dispensa da carência só é permitida para aquelas doenças constantes do art. 151 da Lei de Benefícios, quais sejam: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.
O rol, como se vê, é exaustivo. Em caso análogo, confira-se precedente desta 7ª Turma: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. PRELIMINAR. EFEITO SUSPENSIVO. REJEITADO. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA NO PERÍODO CONTROVERSO. DATA INÍCIO INCAPACIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DA CARÊNCIA. ISENÇÃO. GRAVIDEZ DE RISCO. TAXATIVIDADE DAS HIPÓTESES LEGAIS. LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ. NÃO APLICÁVEL.
SENTENÇA
REFORMADA. - Não há interesse processual no pedido da Autarquia federal, considerando que não foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela pelo juízo a quo. - O laudo pericial informa que há incapacidade laborativa total e temporária no período controverso. - Por se tratar de exceção à regra geral acerca da exigência do preenchimento da carência para a concessão dos benefícios por incapacidade, as hipóteses referidas no art. 26, II, da Lei 8.213/91 foram definidas pelo legislador de forma inequívoca em caráter taxativo, não havendo permissão presente na lei para que as situações por ele elencadas possam ser estendidas a outras similares não previstas naquele rol, em face da necessidade de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social, conforme o art. 201 da Constituição Federal, não competindo ao Poder Judiciário ampliá-las, sob pena de ofensa à separação dos poderes. - Não preenchendo a demandante os requisitos necessários à concessão do benefício de auxílio doença, a improcedência do pedido é de rigor. - Não prospera os argumentos expendidos na r. sentença, não havendo, portanto, embasamento para a decretação da litigância de má fé à parte autora e sua advogada. - Preliminar da Autarquia federal que se rejeita. - Apelação da parte autora a que se dá provimento. - Apelação Autárquica a que se dá parcial provimento. (TRF
3 - AC: 0008566-27.2011.4.03.6112/SP, rel. Desembargador FAUSTO DE SANCTIS, 7ª Turma, DJE: 07/07/2017) (grifos nossos). Não desconheço a existência de precedentes no sentido vindicado pela requerente - e também em caminho inverso -, a tornar a questão tormentosa. No entanto, a despeito da especial proteção constitucional à maternidade e ao feto, que abrange inúmeros direitos sociais, como estabilidade da gestante no emprego, licença-maternidade, salário-maternidade e, até mesmo, a possibilidade de a empresa empregadora ampliar o prazo de licença em até 60 dias, abatendo do imposto de renda devido pela pessoa jurídica a remuneração paga à empregada gestante, não vejo como possível a inserção, nessas possibilidades, de hipóteses outras não previstas pelo legislador.
Para além disso, existem outros mecanismos que permitem à empresa arcar com o afastamento sucessivo, além de aproveitar a gestante em função que não lhe traga riscos e, por fim, aderir ao programa “Empresa Cidadã”, estendendo a licença e obtendo benefício fiscal em contrapartida, de forma a permitir que a funcionária gestante, sem cumprimento de carência, portanto, não fique desamparada.
Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS para reformar a r. sentença e julgar improcedente o pedido deduzido na inicial. Inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como no pagamento dos honorários advocatícios, os quais arbitro no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor atribuído à causa, devidamente atualizado (art. 85, §2º, do CPC).
Havendo a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto no §3º do artigo 98 do CPC, ficará a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que a fundamentou. Oficie-se ao INSS. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE NÃO CONTROVERTIDA. DESCUMPRIMENTO DA CARÊNCIA LEGAL, QUANDO DA DII.
RECOLHIMENTOS EM ATRASO. NÃO CONTABILIZAÇÃO. DISPENSA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ROL EXAUSTIVO. PRECEDENTE. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA.
SENTENÇA
REFORMADA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INVERSÃO DAS VERBAS DE SUCUMBÊNCIA. DEVER DE PAGAMENTO SUSPENSO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA.
1 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
2 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
3 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
4 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
5 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
6 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
7 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
8 - A incapacidade é incontroversa in casu, na medida em que o próprio INSS reconheceu, na seara administrativa, o impedimento da autora, com data de início em 05.10.2017, em razão de “hipertensão gestacional (induzida pela gravidez), sem proteinúria significativa”.
9 - Informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, cujos extratos encontram-se anexo aos autos, dão conta que ela verteu recolhimentos para o RGPS, como contribuinte individual, relativamente aos períodos de 01.04.2010 a 30.04.2010, 01.09.2010 a 31.12.2010, 01.02.2013 a 31.03.2012, e, por fim, de 01.08.2016 a 30.11.2017.
10 -
Registre-se, todavia, que todas as contribuições, à exceção daquela vertida em 14.09.2017, foram pagas de maneira extemporânea (não quitadas até o dia 15 do mês subsequente ao da competência - art. 30, II, da Lei 8.212/91).
11 - As contribuições recolhidas à destempo, pelo contribuinte individual, não tem o condão de recuperar a qualidade de segurado, sendo que a carência, com relação a ele, somente é contabilizada de acordo com os recolhimentos efetuados tempestivamente (artigo 27, II, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei Complementar 150 de 2015).
12 - Portanto, a requerente não havia cumprido com a carência legal, na DII, não fazendo jus à concessão de auxílio-doença.
13 - Rechaçada a pretensão da demandante em se ver dispensada do preenchimento de tal requisito.
14 - Isso porque a dispensa da carência só é permitida para aquelas doenças constantes do art. 151 da Lei de Benefícios, quais sejam: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.
O rol, como se vê, é exaustivo. Precedente.
15 - A despeito da especial proteção constitucional à maternidade e ao feto, que abrange inúmeros direitos sociais, como estabilidade da gestante no emprego, licença-maternidade, salário-maternidade e, até mesmo, a possibilidade de a empresa empregadora ampliar o prazo de licença em até 60 dias, abatendo do imposto de renda devido pela pessoa jurídica a remuneração paga à empregada gestante, não verifica-se como possível a inserção, nessas possibilidades, de hipóteses outras não previstas pelo legislador.
Para além disso, existem outros mecanismos que permitem à empresa arcar com o afastamento sucessivo, além de aproveitar a gestante em função que não lhe traga riscos e, por fim, aderir ao programa “Empresa Cidadã”, estendendo a licença e obtendo benefício fiscal em contrapartida, de forma a permitir que a funcionária gestante, sem cumprimento de carência, portanto, não fique desamparada.
16 - Inversão do ônus sucumbencial, com condenação da parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como no pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor atribuído à causa, devidamente atualizado (CPC, art. 85, §2º), observando-se o previsto no §3º do artigo 98 do CPC.
17 - Preliminar rejeitada. Apelação do INSS provida. Sentença reformada. Ação julgada improcedente. Inversão das verbas de sucumbência. Dever de pagamento suspenso. Gratuidade da justiça.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação do INSS para reformar a r. sentença e julgar improcedente o pedido deduzido na inicial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
