5005510-83.2020.4.03.0000

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5005510-83.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.

19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES AGRAVANTE: RADIO DIFUSORA ATUAL LTDA Advogados do(a) AGRAVANTE: ALESSANDRA MENDES REZENDE - SP381851-A, FLAVIO ROCCHI JUNIOR - SP249767-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5005510-83.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.

19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES AGRAVANTE: RADIO DIFUSORA ATUAL LTDA Advogados do(a) AGRAVANTE: ALESSANDRA MENDES REZENDE - SP381851-A, FLAVIO ROCCHI JUNIOR - SP249767-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento interposto por RÁDIO DIFUSORA ATUAL LTDA. contra r. decisão proferida em autos de execução fiscal, proposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) originariamente em face de CBS COMUNICAÇÕES BRASIL SAT LTDA., que rejeitou a exceção de pré-executividade e determinou a indisponibilidade de ativos financeiros dos executados.

Sustenta a agravante (a) a ilegitimidade passiva para responder a execução fiscal, face à inexistência de prova do redirecionamento da execução, não bastando a ficha cadastral da JUCESP; (b) inexistência de prova da formação de grupo econômico de fato, sendo o único vínculo com a família Abreu, o fato de PAULO MASCI DE ABREU ter participado do quadro societário da agravante até 03.01.2002 e LUCI ROTHSCHILD DE ABREU até 10.08.2004.

O pedido de antecipação da tutela foi indeferido por decisão do então Relator Des. Fed. Fábio Prieto (ID 134288766), contra a qual a agravante interpôs agravo interno (ID 136419795). Contraminuta (ID 138046483). A agravante opôs embargos de declaração contra a decisão de ID 134288766 (ID 138519654), os quais foram rejeitados (ID 139839670).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5005510-83.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.

19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES AGRAVANTE: RADIO DIFUSORA ATUAL LTDA Advogados do(a) AGRAVANTE: ALESSANDRA MENDES REZENDE - SP381851-A, FLAVIO ROCCHI JUNIOR - SP249767-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ) Na sessão de julgamento de 08/02/2017, o Órgão Especial desse TRF admitiu a instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas- IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 para dirimir a questão acerca da possibilidade do redirecionamento da execução da pessoa jurídica para os sócios nos próprios autos da execução fiscal ou da necessária instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ).

A propósito, confira-se: PROCESSO CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. ADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

1. O requisito legal de efetiva repetição de processos que tem por objeto a mesma questão de direito restou comprovado pelos extratos de andamento processual que foram juntados aos autos.

2. Risco de ofensa à segurança jurídica e isonomia restou caracterizado diante do ambiente de dubiedade procedimental estabelecido.

3. Questão controvertida de direito processual: o redirecionamento de execução de crédito tributário da pessoa jurídica para os sócios dar-se-ia nos próprios autos da execução fiscal ou em sede de incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

4. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas admitido. (TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, IncResDemR - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS -

6 - 0017610-97.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 08/02/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/02/2017) Dispõe o inciso I do artigo 982 do CPC/2015 que, admitido o incidente: (...) o relator suspenderá os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região, conforme o caso. Acerca do alcance da suspensão processual estabelecida nos termos do supracitado dispositivo, no caso específico do IRDR em questão, esclareceu o Relator Des.

Fed. Baptista Pereira, em decisão datada de 14/02/2017: (...) De início, a questão controvertida restringe-se exclusivamente à dúvida se o redirecionamento de execução de crédito tributário da pessoa jurídica para os sócios dar-se-ia nos próprios autos da execução fiscal ou em sede de incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Observo que, ainda que seja imperiosa a suspensão dos feitos que versam sobre tal matéria, por força do inciso I do Art. 982 do CPC, não se pode perder de vista o princípio da instrumentalidade das formas insculpido nos artigos 188 e 277 do mesmo diploma processual.

Em outras palavras, a questão processual a ser dirimida não pode ser sobreposta ao direito substantivo das partes de modo a inviabilizar de um lado a efetividade da execução fiscal e, de outro, inibir o direito de defesa do executado. Nestes termos, com fundamento no Art. 982, I do CPC, determino a suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução. (...)” Cumpre ressaltar, ainda, que, em acórdão prolatado no mencionado IRDR, na sessão de julgamento de 10/02/2021, firmou-se a seguinte tese: "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados".

Considerando que, em face de tal v. aresto, foram interpostos Recurso Especial e Recurso Extraordinário, sendo admitido o recurso especial da União (Fazenda Nacional) por decisão da Vice-Presidência desta Corte de 05.11.2021, a suspensão processual dos IDPJ’s em trâmite na JF deverá cessar somente após o julgamento dos citados recursos nas Cortes Superiores, com fulcro no §5º do artigo 932 do CPC/2015.

Outrossim, incide na espécie o disposto no artigo 987, §§ 1º e 2º, do CPC/2015, de modo que a tese jurídica consolidada no IRDR somente terá efeito vinculante, caso confirmada pelos Tribunais Superiores nos julgamentos do recurso especial, dotado de efeito suspensivo. Nesse sentido, destaco precedente: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL.

EFEITO SUSPENSIVO AUTOMÁTICO. NECESSIDADE DE AGUARDAR O JULGAMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. ARTS. 982, § 5º, E 987, §§ 1º E 2º, DO CPC. RECURSO PROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia a definir se a suspensão dos feitos cessa tão logo julgado o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas pelo TJ/TRF, com a aplicação imediata da tese, ou se é necessário aguardar o julgamento dos recursos excepcionais eventualmente interpostos.

2. No caso dos recursos repetitivos, os arts. 1.039 e 1.040 do CPC condicionam o prosseguimento dos processos pendentes apenas à publicação do acórdão paradigma. Além disso, os acórdãos proferidos sob a sistemática dos recursos repetitivos não são impugnáveis por recursos dotados de efeito suspensivo automático.

3. Por sua vez, a sistemática legal do IRDR é diversa, pois o Código de Ritos estabelece, no art. 982, § 5º, que a suspensão dos processos pendentes, no âmbito do IRDR, apenas cessa caso não seja interposto recurso especial ou recurso extraordinário contra a decisão proferida no incidente.

4. Além disso, há previsão expressa, nos §§1º e 2º do art. 987 do CPC, de que os recursos extraordinário e especial contra acórdão que julga o incidente em questão têm efeito suspensivo automático (ope legis), bem como de que a tese jurídica adotada pelo STJ ou pelo STF será aplicada, no território nacional, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito.

5. Apesar de tanto o IRDR quanto os recursos repetitivos comporem o microssistema de julgamento de casos repetitivos (art. 928 do CPC), a distinção de tratamento legal entre os dois institutos justifica-se pela recorribilidade diferenciada de ambos. De fato, enquanto, de um lado, o IRDR ainda pode ser combatido por REsp e RE, os quais, quando julgados, uniformizam a questão em todo o território nacional, os recursos repetitivos firmados nas instâncias superiores apenas podem ser objeto de embargos de declaração, quando cabíveis e de recurso extraordinário, contudo, este, sem efeito suspensivo automático.

6. Admitir o prosseguimento dos processos pendentes antes do julgamento dos recursos extraordinários interpostos contra o acórdão do IRDR poderia ensejar uma multiplicidade de atos processuais desnecessários, sobretudo recursos. Isso porque, caso se admita a continuação dos processos até então suspensos, os sujeitos inconformados com o posicionamento firmado no julgamento do IRDR terão que interpor recursos a fim de evitar a formação de coisa julgada antes do posicionamento definitivo dos tribunais superiores.

7. Ademais, com a manutenção da suspensão dos processos pendentes até o julgamento dos recursos pelos tribunais superiores, assegura-se a homogeneização das decisões judiciais sobre casos semelhantes, garantindo-se a segurança jurídica e a isonomia de tratamento dos jurisdicionados. Impede-se, assim, a existência - e eventual trânsito em julgado - de julgamentos conflitantes, com evidente quebra de isonomia, em caso de provimento do REsp ou RE interposto contra o julgamento do IRDR.

8. Em suma, interposto REsp ou RE contra o acórdão que julgou o IRDR, a suspensão dos processos só cessará com o julgamento dos referidos recursos, não sendo necessário, entretanto, aguardar o trânsito em julgado. O raciocínio, no ponto, é idêntico ao aplicado pela jurisprudência do STF e do STJ ao RE com repercussão geral e aos recursos repetitivos, pois o julgamento do REsp ou RE contra acórdão de IRDR é impugnável apenas por embargos de declaração, os quais, como visto, não impedem a imediata aplicação da tese firmada.

9. Recurso especial provido para determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem a fim de que se aguarde o julgamento dos recursos extraordinários interpostos (não o trânsito em julgado, mas apenas o julgamento do REsp e/ou RE) contra o acórdão proferido no IRDR n.0329745-15.2015.8.24.0023. (REsp 1869867/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 03/05/2021) Nesse contexto, com fulcro no artigo 982, inciso I e § 5º, do CPC, até o julgamento do(s) Recurso(s) interposto(s) perante a(s) Corte(s) Superior(es) no IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000, impõe-se o integral cumprimento do comando exarado na decisão proferida em 14/02/2017, pelo Relator Desembargador Federal Baptista Pereira, nos autos do IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000, que determinou “a suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução.” Destarte, no caso, suspensa por ora a tese firmada no IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 por força do artigo 982, inciso I e § 5º, do CPC, sem prejuízo do prosseguimento da execução fiscal, com a análise do pedido de redirecionamento da execução aos sócios nos próprios autos da execução, garantido o direito de defesa aos demandados mediante oposição de embargos à execução ou exceção de pré-executividade, extrai-se a desnecessidade da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ), sendo improcedente a insurgência da agravante.

Da sucessão empresarial e formação de grupo econômico Trata-se na origem de execução fiscal proposta originariamente em face de CBS COMUNICAÇÕES BRASIL SAT LTDA., em cobrança de dívida ativa tributária (IRPJ 01/2005, CSLL 01/2005, COFINS 2005 e PIS 2005). A União apontou a partir de minucioso relatório, a existência de grupo econômico, confusão patrimonial e fraude, oportunidade em que requereu a inclusão no polo passivo de várias pessoas físicas e jurídicas integrantes do grupo, dentre elas a ora agravante (ID 133119172): “A execução fiscal foi ajuizada em 31.03.2015 em face de CBS COMUNICACOES BRASIL SAT LTDA (nome fantasia “TV MUNDIAL”), e em 27.09.2016, é removida da sociedade CINTIA ROTHSCHILD DE ABREU perante a JUCESP ingressando SAMUEL ZAPLANA GONÇALVES em seu lugar como sócio minoritário.

No dia 01.08.2017, somente 10 dias após o requerimento de vistas da advogada às fls.73, é registrada alteração societária, ultimando a anterior remoção de PAULO MASCI DE ABREU, sócio majoritário e administrador, da administração da executada em sessão ocorrida em 22.06.2017, e transformando-a em EIRELI, e colocando definitivamente no seu lugar e de sua familiar (filha) única e exclusivamente SAMUEL ZAPLANA GONÇALVES, nítido laranja, que jamais poderia adquirir cotas com valor sequer próximo ao de R$ 2.850.000,00 declarados no ato societário.

Perceba-se que as inscrições em dívida ativa ocorreram efetivamente em 2014, quando ambos os sócios e familiares ainda eram os sócios de direito da empresa, em especial PAULO MASCI DE ABREU e CINTIA ROTHSCHILD DE ABREU. Enquanto PAULO MASCI DE ABREU possui declarado na Declaração Anual de Ajuste IRPF 2017/2016 R$129.332.702,98, isso mesmo, quase R$130MM em bens e direitos, o novo administrador da executada possui um patrimônio declarado IRPF 2017/2016 de R$23.206,52, frisando que a executada é uma empresa hoje com a missão exclusiva de acumular passivos tributários.

Ou seja, o patrimônio de uma vida do novo administrador é 130 vezes menor do que o valor das próprias cotas da empresa que comprou da família Abreu. Diga-se, inclusive, que o novo administrador laranja adquiriu por valor milionário – do qual não dispunha - empresa que já detinha um passivo milionário perante a Fazenda Nacional. Enquanto o sócio retirante PAULO MASCI DE ABREU ostenta veículos como dois Mercedes Benz mod c180 cgi classic ano 2011, ações de diversas empresas, obras de arte como uma tela do pintor Volpi no valor de R$80.000,00, o adquirente que pagou R$3.000.000,00 pela empresa “bucha” com passivo milionário possui como seu bem de maior valor um Corsa 96 no valor de R$11.000,00.

Igualmente sua filha CINTIA ROTHSCHILD DE ABREU possui declarado patrimônio no IRPF 2017/2016 no valor de R$6.900.105,74, corroborando o único e exclusivo propósito de cometer fraude contra os interesses da Fazenda Nacional na fajuta alteração societária que incluiu o laranja. Aliás, uma entre muitas, como se passará a demonstrar, em inequívocos crimes contra a ordem tributária, incluindo condutas de lavagem de dinheiro, evasão de divisas e outras, que atraem para todos os envolvidos responsabilidade tributária na forma do art.137 do CTN. (...) A família Abreu é controladora de um grupo de radiodifusão e televisivo, com diversas atividades no ramo de comunicações e marketing identificado com os designativos CBS/KISS/TERRA/MUNDIAL/TUPI, inclusive com atividades acessórias que exploram marcas do grupo (como a venda de camisetas, bonés e brindes da Rádio Kiss, por exemplo).

Nesse sentido é de se reparar que a família de PAULO MASCI DE ABREU, em especial LUCI ROTHSCHILD DE ABREU (esposa), RAUL ROTHSCHILD DE ABREU, TAIS ROTHSCHILD DE ABREU LILLA e CINTIA ROTHSCHILD DE ABREU controlam diversas empresas ligadas ao ramo de comunicações, quais sejam:

1. CBS COMUNICACOES BRASIL SAT EIRELI 00.***.***/0001-14 (...)

15. RADIO DIFUSORA ATUAL LTDA 62.***.***/0001-24 DA MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA DA EXECUTADA E DA ORIGEM DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Interesse Comum no Fato Gerador (art.124, I do CTN) Tratam-se de créditos tributários constituídos e lançados pela fiscalização contra CBS Comunicações Brasil SAT Ltda CNPJ: 00.***.***/0001-14. O processo administrativo fiscal consolidou os créditos tributários relativos ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), Programa de Integração Social (PIS), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

O procedimento fiscal foi determinado pela operação 91231 – Movimentação Financeira Incompatível com Receita Declarada – PJ, aplicado ao ano-calendário 2005, nos Bancos Bradesco e Santander e resultou na apuração das infrações descritas no Termo de Constatação Fiscal, fls. 220 a 225, e demais relatórios integrantes do processo administrativo 19515.002902/2009-55. Cabe salientar que já na defesa administrativa dos créditos aqui perseguidos a própria executada apresentou à época da impugnação administrativa os contratos sociais da RADIO DIFUSORA DO BRASIL LTDA.; RADIO IGUATEMI LTDA; RADIO DELTA LTDA; S/C MAIS COMUNICAÇÃO LTDA; RÁDIO TUPI AM LTDA; e SOCIEDADE MARCONI LTDA. demonstrando, mais uma vez, que a executada exerce sua atividade em conjunto com diversas outras empresas, já que a própria executada, ao juntar contratos sociais das ora referidas, deu mostras de se enxerga inserida na atividade de ao menos essas outras 6 empresas do grupo econômico fraudador da Fazenda Nacional.

Ocorreu que a executada admitiu em sua defesa administrativa que utilizava as contas bancárias da executada para realizar transações comerciais de outras empresas integrantes do grupo econômico, o que foi levado em consideração no lançamento, conforme fls.221/222, o que mais uma vez corrobora também o interesse comum no fato gerador entre as envolvidas. Não apenas sócios, endereços e funcionários, mas também movimentação de ativos financeiros ocorrem sem a devida discriminação contábil.

Fato é que se apuraram omissão de receitas de R$6.004.468,64 em valores históricos (conforme acórdão do CARF), o que culminou, ao cabo, com a presente execução fiscal que, com crimes e ilícitos, a família Abreu busca fraudar. Uma série de falhas contábeis foram igualmente identificadas, como, por exemplo, uma série de depósitos bancários sem comprovação de origem, e diversos créditos bancários simplesmente não contabilizados pela executada.

Ao cabo apuraram-se, por exemplo, R$671.987,87 no Banco Santander e R$2.675.289,25 no Bradesco, de diferença entre a somatória dos valores dos extratos bancários apresentados pela contribuinte e a somatória dos valores dos créditos constantes nos registros da CPMF (contribuição hoje extinta). (...) O que se percebe, além do grupo econômico, é que a empresa executada é alvo de manipulações contábeis, e também societárias, desde sempre, sendo a última manipulação societária a esdrúxula inclusão do laranja SAMUEL ZAPLANA GONÇALVES por alteração registrada em 22.06.2017, conforme explicado acima, além de ostentar endereços de filiais que coincidem com o de outras empresas do grupo econômico, em especial FLASH FM RADIODIFUSÃO LTDA; SUPER CHIP COMUNICAÇÕES LTDA; KISS TELECOMUNICAÇÕES LTDA E EDITORA MUNDIAL LTDA. (...) Como não deixa de ser novidade, a executada agora com quadro social composto de “laranja” e transformada em EIRELI em manobra de desfaçatez incrível pelo jurídico da executada, obviamente também não ostenta qualquer patrimônio hábil a fazer frente ao milionário passivo tributário que possui, o que por mais essa razão de fato e de direito, mostra o dolo dos envolvidos e beneficiários do esquema de sonegação fiscal.

Igualmente, por consulta ao sistema CAGED - Cadastro Geral de Empregados e Desempregados, percebe-se que a CBS hoje conta com nenhum empregado. A última declaração ao CAGED foi feita foi em 12/2016 com a demissão do Sr.VALMIR FERMINO, após uma série de demissões que findou em 08/2007 com a demissão de 16 empregados segundo a base de dados CAGED: (...) Assim, fica clara que a executada se transformou em uma empresa “zumbi”, com contabilidade e realidade manipuláveis e adulteradas (desde sempre e da época do lançamento), o que já atrairia também por fundamento de abuso a responsabilidade de PAULO MASCI DE ABREU, CPF: 339.***.***-34, RAUL ROTHSCHILD DE ABREU, CPF: 267.***.***-30, TAIS ROTHSCHILD DE ABREU, CPF: 279.***.***-90 e CINTIA ROTHSCHILD DE ABREU, CPF: 220.***.***-09, sócios antes do laranja.

Ainda para demonstrar responsabilidade das envolvidas também pelo argumento de sucessão empresarial, na forma do art.133 do CTN, é possível reparar que diversos empregados demitidos da executada, foram admitidos por outras empresas do grupo, conforme dados do CAGED, como fazem exemplo: (...) DOS VÍNCULOS BANCÁRIOS DA EXECUTADA

48. Consultando o sistema CCS – Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional da CBS COMUNICACOES BRASIL SAT LTDA, conforme consulta de 18.01.2018, não se encontra o laranja SAMUEL ZAPLANA GONÇALVES como titular ou representante em qualquer conta, porém, se encontra PAULO DE MASCI ABREU com vínculos ainda ativos, como, por exemplo Ag.149 do Bradesco, localizada no bairro do Gonzaga, Santos – SP ou na Ag.606 do Bradesco, localizada em Brasília – DF ou ainda na Ag.656, localizada em São Paulo – SP: (...)

49. Difícil acreditar que SAMUEL ZAPLANA GONÇALVES seja o novo administrador se não administra qualquer conta bancária da executada. Aliás, em consulta ao sistema CCS também realizada em 18.01.2018, o laranja não aparece vinculado a nenhuma pessoa jurídica, corroborando ainda mais a ilicitude praticada por PAULO DE MASCI ABREU e sua filha CINTIA ROTHSCHILD DE ABREU, e pelo próprio laranja, ao procederem sua inclusão como único sócio administrador da CBS, e transformando-a, a executada, em EIRELI, bem como a nulidade absoluta do documento, em mais uma fraude contra a Fazenda Nacional.

50. JÁ PAULO DE MASCI ABREU possui, naturalmente, vínculos com todas as sociedades da qual é administrador de fato e de direito. No Itaú Unibanco possuí vínculos na Ag.36 com a FM MUNDIAL LTDA; na Ag.262 com a KISS TELECOMUNICAÇÕES LTDA.; na Ag.738 com a SUPERCHIP COMUNICAÇÕES LTDA; na Ag.3006 com a APLHA EMPREENDIMENTOS E ADMINISTRAÇÃO DE IMOVEIS LTDA; na Ag.522 com o HOTEL SAINT PETER SERVICOS DE HOTELARIA LTDA; na Ag.3240 com a RADIO SOCIEDADE MARCONI LTDA (devedora de cerca de R$60MM á Fazenda Nacional), ainda nesta Ag.3240 vínculo com a SUPER RADIO TUPI AM LTDA/SUPER RADIO LTDA, com a RADIO DELTA LTDA, com o LABORATORIO ALPHA INDUSTRIA DE MEDICAMENTOS IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA., com a própria executada CBS COMUNICACOES BRASIL SAT LTDA/ hoje EIRELI, com a KISS TELECOMUNICAÇÔES LTDA, com a RADIO IGUATEMI LTDA/RADIO COMUNICACAO BRASIL LTDA., sendo esta a principal agência bancária de sua frequência, ao que tudo indica”.

No caso concreto, a executada original CBS COMUNICACOES BRASIL SAT LTDA. foi constituída em 1º de julho de 1994, por LUCI ROTHSCHILD DE ABREU e PAULO MASCI DE ABREU (ID 23041139, na origem). Ao longo dos anos foram admitidos como sócios outros integrantes da família - TAIS ROTHSCHILD DE ABREU, RAUL ROTHSCHILD DE ABREU, CINTIA ROTHSCHILD DE ABREU (ID 23041139, na origem). Em 27 de setembro de 2016, foi admitido como sócio SAMUEL ZAPLANA GONÇALVES, apontado pela União como “laranja”, diante da incompatibilidade de seu patrimônio com o valor das cotas adquiridas (ID 23041139, na origem).

Por fim, após a retirada sucessiva dos membros da família Abreu, SAMUEL ZAPLANA GONÇALVES se tornou o único sócio da executada original, em 22 de junho de 2017 (ID 23041139, na origem). A agravante (RÁDIO DIFUSORA ATUAL LTDA.) por sua vez, foi constituída em 12 de agosto de 1949, por MARIA FRANK e OLAVO MOLINA (fls. 397/398, ID 133119173). Em 11 de dezembro de 1996, os sócios deram lugar a JOSE MASCI DE ABREU e PAULO MASCI DE ABREU, atuais administradores (fls. 398, ID 133119173).

Além da identidade de sócios, a União aponta a coincidência de frequência de rádio operada pela agravante e por outras empresas do grupo (94,1 FM – fls. 12, ID 133119173). Ressalta, ainda, o fato de a executada original haver se apresentado como grupo, quando da defesa administrativa. Os elementos constantes dos autos demonstram fortes indícios de formação de grupo econômico de fato, passível de apuração e incidência da responsabilidade tributária solidária, mediante a constituição e administração de várias empresas sob o mesmo comando gerencial, sugerindo compartilhamento de instalações, desvio de finalidade e confusão patrimonial, mediante manobras fraudulentas, aptos a justificar, no momento processual, a inclusão e manutenção da agravante no polo passivo.

Neste sentido: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE FATO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 133 DO CTN. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. RECURSO PROVIDO.

1. Os documentos constantes dos autos (fls. 115/136) demonstram a continuidade de exploração da mesma atividade comercial (comércio de materiais de construção), sob a administração dos mesmos sócios e respectivos cônjuges, embora instaladas a empresa executada e a sucessora em endereços diversos e utilizando-se de razões sociais diversas.

2. A Sexta Turma desta Corte prestigia o entendimento de que indícios veementes da ocorrência de sucessão de fato de empresas ou da existência de grupo econômico autorizam a inclusão das empresas envolvidas no polo passivo da execução (art. 133 do CTN), sendo desnecessária ação específica. Precedentes.

3. Agravo provido. (TRF3, AI 00325675020094030000, DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 23/01/2015). Da via processual adequada A exceção de pré-executividade constitui meio de oposição do executado contra a execução em curso, admitido em nosso ordenamento para a arguição de matérias suscetíveis de conhecimento de ofício, comprovadas mediante prova pré-constituída, que prescindem de dilação probatória.

Neste sentido, é o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo pelo

C. Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009) TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE.

PRECEDENTES.

1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009) “Súmula 393, do STJ - a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” Verifica-se, no caso, que de fato, as alegações expendidas pela agravante demandam necessariamente dilação probatória e submissão ao contraditório, procedimento inviável na via estreita da exceção de pré-executividade, porquanto envolvem a formação de grupo econômico de fato e sucessivos atos ocorridos desde o fato gerador das exações objeto de cobrança na execução fiscal originária (IRPJ 01/2005, CSLL 01/2005, COFINS 2005 e PIS 2005).

A propósito, cito recentes precedentes desta Turma Julgadora: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. MATÉRIAS COGNOSCÍVEIS DE OFÍCIO E QUE NÃO DEMANDEM DILAÇÃO PROBATÓRIA. CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO. NÃO CONHECIMENTO.

AGRAVO DESPROVIDO.

1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do

C. Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.

2. A questão vertida nos autos consiste na possibilidade de se discutir, em sede de exceção de pré-executividade, acerca da inexigibilidade do valor das anuidades referentes aos anos de 2014/2016 constantes da CDA pela ausência de fato gerador.

3. Com efeito, a Egrégia Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.110.925/SP, representativo da controvérsia, e submetido à sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, fixou o entendimento segundo o qual, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando a matéria invocada for suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e seja desnecessária a dilação probatória.

4. No mesmo sentido, a incidência da Súmula 393 do

C. Superior Tribunal de Justiça in verbis: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

5. Como via especial e restrita que é, a exceção de pré-executividade só pode ser admitida quando as questões trazidas ou são de ordem pública ou dizem respeito ao título propriamente dito; vale dizer, quando dizem respeito a matérias que são cognoscíveis inclusive de ofício pelo juiz e bem como outras relativas a pressupostos específicos da execução. E, mais, que não demandem dilação probatória.

6. Consoante o artigo 204 do CTN, a dívida ativa regularmente inscrita na repartição competente goza da presunção de certeza e liquidez, e tem o efeito de prova pré-constituída, sendo necessário, para ilidi-la, prova em contrário, concretamente demonstrável, o que não ocorreu in casu.

7. Com efeito, averiguar acerca da nulidade da CDA em razão de vício formal em sua constituição (iliquidez, incerteza e inexigibilidade do crédito tributário ou vícios na formação do processo administrativo de constituição do crédito tributário), demanda necessária dilação probatória, inviável na via estreita da exceção de pré-executividade. Precedentes.

8. In casu, a Certidão de Dívida Ativa foi regularmente inscrita, apresentando os requisitos obrigatórios previstos no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80 e no art. 202 do Código Tributário Nacional.

9. A análise das alegações da agravante implica necessariamente dilação probatória e submissão ao contraditório, o que inviabiliza seu conhecimento na via estreita da exceção de pré-executividade.

10. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.

11. Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5029918-12.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em 05/07/2021, DJEN DATA: 12/07/2021) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ARTIGO 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A exceção de pré-executividade, criação jurisprudencial, é providência processual de natureza restritíssima, viável apenas diante de situação jurídica clara e demonstrável de plano.

2. Verifica-se que no caso dos autos a executada inscreveu-se por livre iniciativa perante o órgão fiscalizador (conselho profissional), não havendo nos autos prova de que solicitou o cancelamento de sua inscrição junto ao exequente.

3. Assim, é notório que a parte desprezou o espaço restrito em que é possível abrir-se discussão contra o processo executivo fora do âmbito dos embargos do executado, abusando do direito de litigar, pois indicou matéria que não poderia ser tratada nos limites singelos que a exceção é convinhável, ou seja, desbordou dos lindes em que os defeitos do título executivo são visíveis ictu oculi.

4. Agravo interno não provido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0061151-64.2016.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 10/08/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/08/2020) Destarte, considerando-se a impossibilidade de produção de prova em sede de exceção de pré-executividade, forçoso reconhecer a inadequação do incidente processual, sendo de rigor a manutenção da decisão agravada.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, restando prejudicado o agravo interno. É o voto. O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO Entendo que deve se aplicar o novo instituto do incidente de desconsideração da personalidade jurídica e tal como decidido pelo E. Órgão Especial desta Corte no IRDR 0017610- 97.2016.4.03.0000: não cabe o Incidente de Desconsideração da Pessoa Jurídica – IDPJ na execução fiscal nas hipóteses dos arts. 132 e 133 (sucessão) e 134 (“ex legis”); por outro lado, cabe esse incidente de desconsideração em todos os demais casos (grupo econômico, art. 50 do Código Civil, art. 135 do CTN), excetuando se o sócio figura como codevedor na CDA.

No ponto, menciono que, prevendo o §1º do art. 987 do CPC que o recurso especial contra acórdão que julga o incidente em questão possui efeito suspensivo automático, da regra resulta que os magistrados não estão compelidos a adotar a interpretação firmada pelo seu colegiado enquanto não houver confirmação da tese em instância extraordinária, como bem disse o Desembargador Federal Convocado do TRF da 5ª Região, Dr.

Manoel Erhardt, quando do indeferimento do pedido de Tutela Provisória, formulado pela UNIÂO, com vistas à concessão de efeito suspensivo ao Recurso Especial interposto contra v. acórdão proferido no IRDR 0017610- 97.2016.4.03.0000. Dessa forma, nada impede que se resolva nos casos individuais sobre o cabimento ou não do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, observadas as circunstâncias e peculiaridades de cada caso concreto.

No presente caso, para a inclusão das pessoas físicas e jurídicas no polo passivo da Execução Fiscal faz-se necessário o prévio contraditório, com a instauração do IDPJ.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento. Prejudicado o agravo interno. E M E N T A PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DE SÓCIOS. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (IDPJ). INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR). FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Na sessão de julgamento de 08/02/2017, o Órgão Especial desse TRF admitiu a instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas- IRDR n. 0017610-97.2016.4.03.0000 para dirimir a questão acerca da possibilidade do redirecionamento da execução da pessoa jurídica para os sócios nos próprios autos da execução fiscal ou da necessária instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ).

2. No caso específico do IRDR em questão, o Relator Des. Fed. Baptista Pereira, em decisão datada de 14/02/2017, com fundamento no art. 982, I do CPC, determinou a suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução (...)

3. Considerando que, em face do acórdão prolatado no mencionado IRDR, na sessão de julgamento de 10/02/2021, foram interpostos Recurso Especial e Recurso Extraordinário, a suspensão processual dos IDPJ’s em trâmite na JF deverá cessar somente após o julgamento dos citados recursos nas Cortes Superiores, com fulcro no § 5º do artigo 982 do CPC/2015.

4. Outrossim, incide na espécie o disposto no artigo 987, §§ 1º e 2º do CPC/2015, de modo que a tese jurídica consolidada no IRDR somente terá efeito vinculante, caso confirmada pelos Tribunais Superiores nos julgamentos dos recursos interpostos, dotados de efeito suspensivo. Precedente.

5. A exceção de pré-executividade constitui meio de oposição do executado contra a execução em curso, admitido em nosso ordenamento para a arguição de matérias suscetíveis de conhecimento de ofício, comprovadas mediante prova pré-constituída, que prescindem de dilação probatória. Súmula 393, STJ.

6. As alegações expendidas pela agravante demandam, no caso, necessariamente dilação probatória e submissão ao contraditório, procedimento inviável na via estreita da exceção de pré-executividade, porquanto envolvem a formação de grupo econômico de fato e sucessivos atos ocorridos desde o fato gerador das exações objeto de cobrança na execução fiscal originária (IRPJ 01/2005, CSLL 01/2005, COFINS 2005 e PIS 2005).

7. Agravo de instrumento não provido. Agravo interno prejudicado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por maioria, negou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator, acompanhado pelo voto do Juiz Federal Convocado Raphael de Oliveira, vencido o Desembargador Federal Souza Ribeiro, que lhe dava parcial provimento e, por unanimidade, julgou prejudicado o agravo interno. Lavrará o acórdão o Relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.