5005546-46.2021.4.03.6126

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

ANTONIO JOSIMAR DE OLIVEIRA

Advogado

KARINA CRISTINA CASA GRANDE TEIXEIRA (OAB 245214/SP)

Órgão

3ª Vara Federal de Santo André

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

ANTONIO JOSIMAR DE OLIVEIRA

Advogado

KARINA CRISTINA CASA GRANDE TEIXEIRA (OAB 245214/SP)

Órgão

3ª Vara Federal de Santo André

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

ANTONIO JOSIMAR DE OLIVEIRA

Advogado

KARINA CRISTINA CASA GRANDE TEIXEIRA (OAB 245214/SP)

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005546-46.2021.4.03.6126 RELATOR: Gab.

28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO APELANTE: ANTONIO JOSIMAR DE OLIVEIRA Advogado do(a) APELANTE: KARINA CRISTINA CASA GRANDE TEIXEIRA - SP245214-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR): Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado se mostra formalmente regular, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC).

Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil. Da Aposentadoria por Tempo de Contribuição de Deficiente: A aposentadoria por tempo de serviço para portador de deficiência, modalidade de aposentadoria contributiva, positivada pela Lei Complementar 142/2013, é fruto do regramento excepcional contido no artigo 201, § 1º da Constituição Federal, referente à adoção de critérios diferenciados para a concessão de benefícios a portadores de deficiência.

O art. 3º, da LC 142/13 dispõe: "Art. 3º - É assegurada a concessão de aposentadoria pelo RGPS ao segurado com deficiência, observadas as seguintes condições:

I - Aos 25 (vinte e cinco) anos de tempo de contribuição, se homem, e 20 (vinte) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência grave;

II - Aos 29 (vinte e nove) anos de tempo de contribuição, se homem, e 24 (vinte e quatro) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência moderada;

III- Aos 33 (trinta e três) anos de tempo de contribuição, se homem, e 28 (vinte e oito) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência leve;

IV - aos 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, independentemente do grau de deficiência, desde que cumprido tempo mínimo de contribuição de 15 (quinze) anos e comprovada a existência de deficiência durante igual período. Parágrafo único. Regulamento do Poder Executivo definirá as deficiências grave, moderada e leve para os fins desta Lei Complementar." Com o intuito de regulamentar a norma houve a edição do Decreto 8.145/13 que alterou o Decreto 3.048/99, ao incluir a Subseção IV-A, que trata especificamente da benesse que aqui se analisa: Art. 70-A.

A concessão da aposentadoria por tempo de contribuição ou por idade ao segurado que tenha reconhecido, em avaliação médica e funcional realizada por perícia própria do INSS, grau de deficiência leve, moderada ou grave, está condicionada à comprovação da condição de pessoa com deficiência na data da entrada do requerimento ou na data da implementação dos requisitos para o benefício. Art. 70-B. A aposentadoria por tempo de contribuição do segurado com deficiência, cumprida a carência, é devida ao segurado empregado, inclusive o doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual e facultativo, observado o disposto no art. 199-A e os seguintes requisitos:

I - aos vinte e cinco anos de tempo de contribuição na condição de pessoa com deficiência, se homem, e vinte anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência grave;

II - aos vinte e nove anos de tempo de contribuição na condição de pessoa com deficiência, se homem, e vinte e quatro anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência moderada; e

III - aos trinta e três anos de tempo de contribuição na condição de pessoa com deficiência, se homem, e vinte e oito anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência leve. Parágrafo único. A aposentadoria de que trata o caput é devida aos segurados especiais que contribuam facultativamente, de acordo com o disposto no art. 199 e no § 2o do art. 200. (...) Art. 70-D. Para efeito de concessão da aposentadoria da pessoa com deficiência, compete à perícia própria do INSS, nos termos de ato conjunto do Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, dos Ministros de Estado da Previdência Social, da Fazenda, do Planejamento, Orçamento e Gestão e do Advogado-Geral da União:

I - avaliar o segurado e fixar a data provável do início da deficiência e o seu grau; e

II - identificar a ocorrência de variação no grau de deficiência e indicar os respectivos períodos em cada grau. § 1° A comprovação da deficiência anterior à data da vigência da Lei Complementar n° 142, de 8 de maio de 2013, será instruída por documentos que subsidiem a avaliação médica e funcional, vedada a prova exclusivamente testemunhal. § 2° A avaliação da pessoa com deficiência será realizada para fazer prova dessa condição exclusivamente para fins previdenciários. § 3° Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. § 4° Ato conjunto do Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, dos Ministros de Estado da Previdência Social, da Fazenda, do Planejamento, Orçamento e Gestão e do Advogado-Geral da União definirá impedimento de longo prazo para os efeitos deste Decreto.

Art. 70-E. Para o segurado que, após a filiação ao RGPS, tornar-se pessoa com deficiência, ou tiver seu grau alterado, os parâmetros mencionados nos incisos I, II e III do caput do art. 70-B serão proporcionalmente ajustados e os respectivos períodos serão somados após conversão, conforme as tabelas abaixo, considerando o grau de deficiência preponderante, observado o disposto no art. 70-A: (omissis) § 1° O grau de deficiência preponderante será aquele em que o segurado cumpriu maior tempo de contribuição, antes da conversão, e servirá como parâmetro para definir o tempo mínimo necessário para a aposentadoria por tempo de contribuição da pessoa com deficiência e para a conversão.

A Lei Complementar dispõe ainda, em seu art. 4°, que a avaliação da deficiência será médica e funcional, nos termos do regulamento, e que o grau de deficiência será atestado por perícia própria do Instituto Nacional do Seguro Social, por meio de instrumentos desenvolvidos para esse fim. Cabe ressaltar que os critérios específicos para a realização da perícia estão determinados pela Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MOG/AGU nº 001/14, que adota a Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde - CIF da Organização Mundial de Saúde, em conjunto com o instrumento de avaliação denominado Índice de Funcionalidade Brasileiro aplicado para fins de Aposentadoria - IF-Bra.

Conforme o item 4.e dessa Portaria, o critério para a classificação do grau da deficiência segue uma pontuação: "4.e. Classificação da Deficiência em Grave, Moderada e Leve Para a aferição dos graus de deficiência previstos pela Lei Complementar nº 142, de 08 de maio de 2.013, o critério é: Deficiência Grave quando a pontuação for menor ou igual a 5.739. Deficiência Moderada quando a pontuação total for maior ou igual a 5.740 e menor ou igual a 6.354.

Deficiência Leve quando a pontuação total for maior ou igual a 6.355 e menor ou igual a 7.584. Pontuação Insuficiente para Concessão do Benefício quando a pontuação for maior ou igual a 7.585. g.n. Segundo a mesma Portaria, em seu item 4d, a pontuação total da avaliação médica e social deverão ser somadas e comparado o resultado com a pontuação acima indicada para a classificação do grau da deficiência.

Tendo em vista o disposto no art. 4° da Lei Complementar 142/2013, cabe analisar a deficiência no contexto das atividades habituais desenvolvidas pela parte autora (barreiras). Cabe ressaltar que a pontuação para cada item, que compõe os domínios referidos são: 25, 50, 75 ou 100; sendo que 25 representa que a pessoa não realiza a atividade descrita no item ou é totalmente dependente de terceiros para realizá-la, e a pontuação 100 indica, por outro lado, que a pessoa realiza de forma independente a atividade, sem nenhum tipo de adaptação ou modificação, na velocidade habitual e em segurança (conforme quadro 01 da Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MOG/AGU nº 001/14 e Manual do Índice de Funcionalidade Brasileiro - IF-Br 30/04/2012 - IETS - Instituto de Estudos do Trabalho e Sociedade).

Para a análise do grau de incapacidade o segurado será avaliado pela perícia médica, que vai considerar os aspectos funcionais físicos da deficiência, como os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo e as atividades que o segurado desempenha. JÁ na avaliação social, serão consideradas as atividades desempenhadas pela pessoa no ambiente do trabalho, casa e social. Ambas as avaliações, médica e social, irão considerar a limitação do desempenho de atividades e a restrição de participação do indivíduo no seu dia a dia.

No caso dos autos, extrai-se do requerimento administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição de pessoa com deficiência, realizado pela parte autora em 22/02/2019 que, em perícia junto ao INSS, apurou-se a existência de deficiência moderada no período de 25/10/2002 a 11/04/2019 (id 271966300 - Pág. 3), mas que o referido benefício fora indeferido por falta cumprimento de tempo de contribuição.

Alega a parte autora que sempre exerceu a função de “padeiro”, e que em meados de 2002, após anos desempenhando suas atividades, realizando diversos movimentos repetitivos ao longo do dia e sob constante esforço físico, passou a sentir dores no membro superior direito, sendo diagnosticado com “CID 10 M75- Tendinite ombro direito; CID 10 M77.

9- Entesopatia não especificada; CID 10 M75.1-Síndrome do manguito rotador ou síndrome do supraespinhoso; CID

10 - M25.5 Dor articular”, conforme CAT e documentação médica em anexo (id 271965987). No entanto, o Laudo médico pericial judicial (id 271966252) concluiu pela não constatação de deficiência da parte autora, e que o fato de possuir uma patologia, não é sinônimo de deficiência. Desse modo, como a pontuação da parte autora é insuficiente para enquadrar sua deficiência como leve, moderada ou grave, ela não faz jus o recebimento do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição ao deficiente.

Ressalte-se, que a conclusão de laudo pericial oficial, realizado em juízo e em observação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tem prevalência sobre resultado de exame médico realizado no âmbito administrativo. Portanto, como não restaram cumpridos os requisitos legais, há que se manter a improcedência do pedido. Determino a majoração da verba honorária em 2% (dois por cento) a título de sucumbência recursal, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC/2015, observando o fato de ser beneficiário da justiça gratuita.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação. É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. DEFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA. PONTUAÇÃO INSUFICIENTE. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. APELAÇÃO IMPROVIDA. A aposentadoria por tempo de serviço para portador de deficiência, modalidade de aposentadoria contributiva, positivada pela Lei Complementar 142/2013, é fruto do regramento excepcional contido no artigo 201, § 1º da Constituição Federal, referente à adoção de critérios diferenciados para a concessão de benefícios a portadores de deficiência.

Para a análise do grau de incapacidade o segurado será avaliado pela perícia médica, que vai considerar os aspectos funcionais físicos da deficiência, como os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo e as atividades que o segurado desempenha. JÁ na avaliação social, serão consideradas as atividades desempenhadas pela pessoa no ambiente do trabalho, casa e social. Ambas as avaliações, médica e social, irão considerar a limitação do desempenho de atividades e a restrição de participação do indivíduo no seu dia a dia.

No caso dos autos, extrai-se do requerimento administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição de pessoa com deficiência, realizado pela parte autora em 22/02/2019 que, em perícia junto ao INSS, apurou-se a existência de deficiência moderada no período de 25/10/2002 a 11/04/2019 (id 271966300 - Pág. 3), mas que o referido benefício fora indeferido por falta cumprimento de tempo de contribuição.

Alega a parte autora que sempre exerceu a função de “padeiro”, e que em meados de 2002, após anos desempenhando suas atividades, realizando diversos movimentos repetitivos ao longo do dia e sob constante esforço físico, passou a sentir dores no membro superior direito, sendo diagnosticado com “CID 10 M75- Tendinite ombro direito; CID 10 M77.

9- Entesopatia não especificada; CID 10 M75.1-Síndrome do manguito rotador ou síndrome do supraespinhoso; CID

10 - M25.5 Dor articular”, conforme CAT e documentação médica em anexo (id 271965987). No entanto, o Laudo médico pericial judicial (id 271966252) concluiu pela não constatação de deficiência da parte autora, que o fato de possuir uma patologia não é sinônimo de deficiência. Desse modo, como a pontuação da parte autora é insuficiente para enquadrar sua deficiência como leve, moderada ou grave, ela não faz jus o recebimento do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição ao deficiente.

Ressalte-se, que a conclusão de laudo pericial oficial, realizado em juízo e em observação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tem prevalência sobre resultado de exame médico realizado no âmbito administrativo. Portanto, como não restaram cumpridos os requisitos legais, há que se manter a improcedência do pedido. Determino a majoração da verba honorária em 2% (dois por cento) a título de sucumbência recursal, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC/2015, observando o fato de ser beneficiário da justiça gratuita.

Apelação improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Além disso, o diploma legal em exame estatuiu que a existência e o grau de deficiência deverão ser constatados por perícia tanto do ponto de vista médico como funcional nos termos do regulamento. Não obsta a aplicação dos critérios veiculados nessa lei o fato dos requisitos nela estabelecidos terem surgido antes de iniciada a sua vigência. Dessa forma, o primeiro requisito a ser observado refere-se a constatação da deficiência do segurado que pretende aposentar-se com a redução do tempo de contribuição, no caso da aposentadoria por tempo de contribuição, ou a redução da idade, no caso da aposentadoria por idade.

Submetido à perícia médica, assevera e conclui: “(...) Embasado no exame médico pericial, nos exames médicos complementares, na atividade exercida, analisados à luz da literatura médica e de acordo com a legislação vigente, constatamos que: Não há incapacidade segundo CIF (...)” (negritei – ID 242781102). Esclarece o laudo pericial que “(...) BRAÇOS E OMBROS- Ausência de alteração da sensibilidade à palpação em braços e ombros.

Cicatriz cirúrgica ombro direito. Musculatura normodesenvolvida, sem atrofias nem assimetrias. Movimentação de ombros de amplitude preservada. (...)”. (ID 242781102), bem como que “(...) Embasada no exame médico pericial, nos exames médicos complementares, nos documentos acostados aos autos, na descrição do Reclamante sobre as atividades realizadas, no acidente/doença alegada, foi realizada longa discussão a respeito do caso em tela.

O fato de o autor possuir uma patologia, não é sinônimo de deficiência. O exame físico e a CIF não apontaram deficiência (...)” (ID 247077063, negritei). Nesse sentido, destaco que o relatório da fisioterapeuta assistente juntados aos autos pelo autor apenas evidenciam o quadro de tratamento fisioterápico para reparação de lesão em manguito rotador em ombro direito (ID 150014150), bem como do médico assistente que noticiou o quadro de incapacidade no período pós-operatório que foi afastado da atividade laboral pelo prazo de quase 1 (um) ano (ID 150014607/621).

O laudo pericial produzido no decorrer da instrução é significativo para afirmar que não restou mais evidenciada a existência desta patologia como hábil para caracterizar o autor como pessoa com deficiência, nem tampouco como possuidor de redução da capacidade laboral ou de qualquer impedimento significativo que o impeça ou sequer obstrua sua participação na sociedade, demonstrando o sucesso do processo de recuperação terapêutica.

Refuto a argumentação apresentada pelo autor ao laudo pericial apresentado, eis que o d. advogado da parte não tem capacidade técnica para impugnar o laudo médico, cabendo esta função ao assistente técnico, o qual não foi nomeado pela parte. No mais, a perita nomeada nestes autos e pós-graduada em Perícias Médicas e Medicina Legal pela Faculdade de Medicina da Santa Casa de São Paulo, consoante se depreende no currículo disponível no sistema de assistência judiciária gratuita na internet (http://www.jf.jus.br/aj/nomeacao/consultarprofissional/consultarprofissional_index.jsf), bem como que os elementos técnicos apresentados não são suficientes para justificar a diminuição da eficácia probante do laudo oficial, malgrado o julgador não estar adstrito ao laudo pericial, por força do princípio do livre julgamento como contemplado no Código de Processo Civil.

Ademais, a peculiaridade da aposentadoria por tempo de contribuição da pessoa com deficiência, comparada aos benefícios por incapacidade, é que não nela não há interrupção extraordinária atividade do trabalhador sadio em razão de um sinistro, mas sim o término do curso natural da vida laboral em razão do tempo de labor suficiente para concessão do benefício do segurado que contribuiu longamente com o sistema securitário.

Assim, atualmente, as patologias diagnosticadas, no estágio em que se encontram, não incapacitam a autora para o trabalho e para vida independente. Não possui impedimento de natureza física, mental, intelectual ou sensorial que gere obstrução plena e efetiva na sua participação na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Por fim, registro que apesar do juiz não estar adstrito às conclusões ou informações de tais documentos, não há como aplicar o preceito contido no art. 479 do Código de Processo Civil/2015, à míngua de informações que conduzam à convicção da incapacidade laboral da parte autora.

Portanto, em vista aos quesitos apresentados pelo Juízo e pela parte autora, resta prejudicada a realização da entrevista social, eis que a diligência é inútil ao deslinde da causa quando não está comprovado que a parte autora é pessoa portadora de deficiência. Desta forma, improcede o pedido para considerar o autor como pessoa com deficiência, de forma a fazer jus à contagem diferenciada estabelecida pela LC 142/13.

2. Da concessão da aposentadoria.: À míngua de prova em sentido contrário, considero que os cálculos realizados pelo Autarquia não apresentam erro na metodologia de apuração e, dessa forma, não prevalecem as alegações genéricas da parte Autora quanto a inexatidão do cômputo dos períodos laborais na contagem do tempo de contribuição na seara administrativa, mormente na ausência de demonstração específica do erro pela parte que o impugna.

Desta forma, ao considerar os períodos de labor reconhecidos na seara administrativa (ID 244759557 – p. 57/58), depreende-se que na data do requerimento administrativo o autor não possui o tempo necessário para fazer jus ao direito à aposentadoria por tempo de contribuição, mostrando-se improcedente o pedido para concessão deste benefício previdenciário. Todavia, na esteira da tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo nº 995, somente é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias.

Desse modo, verifico a partir do exame do extrato previdenciário extraído a partir do CNIS/Dataprev que o autor manteve recolhimento de contribuições ao sistema previdenciário, sendo a última contribuição comprovada nos autos vertida em setembro de 2019 (ID 150014117). Assim, mesmo ao reposicionar a DER para a data desta sentença, depreende-se que o autor ainda não possui o tempo necessário para fazer jus ao direito à aposentadoria por tempo de contribuição, mostrando-se improcedente o pedido para concessão deste benefício previdenciário Dispositivo.:

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido deduzido e extingo o processo, com resolução do mérito, Extingo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da causa, atualizado na data da sentença, ficando suspensa a exigibilidade e execução enquanto não alterada a condição de beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita (art. 98, §3º., do CPC).

Custas na forma da lei. Após, o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição.

Publique-se,

Registre-se e

Intime-se. Santo André, 19 de agosto de 2022.

Órgão

3ª Vara Federal de Santo André

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

ANTONIO JOSIMAR DE OLIVEIRA

Advogado

KARINA CRISTINA CASA GRANDE TEIXEIRA (OAB 245214/SP)