MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5005777-20.2022.4.03.6100 / 17ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: G. B.
I. L. Advogado do(a) IMPETRANTE: FABIO RIVELLI - SP297608-A IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), U. F. -. F. N. S E N T E N Ç A Trata-se de mandado de segurança impetrado visando à obtenção de provimento jurisdicional que determine que a autoridade impetrada abstenha-se de praticar quaisquer atos para cobrança dos valores de IRPJ que deixarem de ser recolhidos pela parte impetrante em razão da dedução das despesas comprovadamente realizadas com o Programa de Alimentação do Trabalhador, na forma prevista pelas Leis nº 6.321/76 e 9.532/97, sem a observância das alterações introduzidas pelos Decretos nº 5/91, 3.000/99, 9.580/18, Instrução Normativa nº 267/2002 e Decreto nº 10.854/21.
Ao final, requer a confirmação da medida liminar e a declaração de seu direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, corrigidos pela SELIC. A inicial veio acompanhada da procuração e de documentos. A liminar foi deferida. A autoridade impetrada prestou informações. A União Federal, nos termos do art. 7º, inciso II, da Lei 12.016/2009, requereu a sua inclusão no polo passivo.
O M. P. F. – MPF manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito.
É o relatório.
Fundamento e decido. Afasto a preliminar de inadequação da via, tendo em vista que a parte impetrante não busca afastar lei em tese, mas eximir-se de aumento indireto de exação, questionando a incidência dos efeitos concretos da legislação atacada sobre sua esfera patrimonial. Passo ao exame do mérito. O Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, benefício fiscal previsto pela Lei nº 6.321/1976, estabelece a possibilidade de dedução das despesas com alimentação do lucro tributável, conforme disposto em seu artigo 1º: “Art. 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir, do lucro tributável para fins do imposto sobre a renda o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base, em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na forma em que dispuser o Regulamento desta Lei. § 1º A dedução a que se refere o caput deste artigo não poderá exceder em cada exercício financeiro, isoladamente, a 5% (cinco por cento) e cumulativamente com a dedução de que trata a Lei nº 6.297, de 15 de dezembro de 1975, a 10% (dez por cento) do lucro tributável. § 2º As despesas não deduzidas no exercício financeiro correspondente poderão ser transferidas para dedução nos dois exercícios financeiros subsequentes. (...)”.
A Lei nº 9.532/1997 reduziu o percentual de dedução para 4% (quatro por cento), conforme se denota a seguir: “Art. 5º A dedução do imposto de renda relativa aos incentivos fiscais previstos no art. 1º da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976, no art. 26 da Lei nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991, e no inciso I do art. 4º da Lei nº 8.661, de 1993, não poderá exceder, quando considerados isoladamente, a quatro por cento do imposto de renda devido, observado o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995.
Art. 6º Observados os limites específicos de cada incentivo e o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995, o total das deduções de que tratam:
I - o art. 1º da Lei nº 6.321, de 1976 e o inciso I do art. 4º da Lei nº 8.661, de 1993, não poderá exceder a quatro por cento do imposto de renda devido. (...)”. Assim, a Lei nº 6.321/76, ao instituir o benefício fiscal denominado Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, determinou a dedução, do lucro tributável, do dobro das despesas realizadas no período com alimentação do trabalhador. Com a finalidade de regulamentar a Lei 6.321/76, foram editadas normas infralegais que extrapolaram sua função regulamentar, pois alteraram a base de cálculo do referido benefício fiscal, fazendo-o incidir diretamente sobre o IRPJ devido e não sobre o "lucro tributável", bem como estabeleceram custos máximos das refeições individuais dos trabalhadores para fins de cálculo da dedução do PAT, em flagrante desrespeito ao princípio da legalidade e da hierarquia das normas.
A propósito, vale conferir os seguintes julgados: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. IMPOSTO DE RENDA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. ILEGALIDADE DA PORTARIA INTERMINISTERIAL 326/1977 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF 267/2002 DIANTE DA LEI 6.321/1976. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DETERMINADOS NA
SENTENÇA
E MODIFICADOS NO
ACÓRDÃO. NOVA DETERMINAÇÃO DO CPC DE 2015. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM.
1. Inicialmente, constato que não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.
2. Claramente se observa que não se trata de omissão, contradição ou obscuridade, tampouco de correção de erro material, mas sim de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses da recorrente.
3. Ressalte-se que a mera insatisfação com o conteúdo da decisão não enseja Embargos de Declaração. Esse não é o objetivo dos Aclaratórios, recurso que se presta tão somente a sanar contradições ou omissões decorrentes da ausência de análise dos temas trazidos à tutela jurisdicional, no momento processual oportuno, conforme o art. 1.022 do CPC/2015.
4. Ademais, não se pode conhecer da insurgência contra a ofensa aos arts. 5º da Lei 8.849/1994, 13 da Lei 9.249/1995, 16 da Lei 9.430/1996 e 111, I, do CTN, pois os referidos dispositivos legais não foram analisados pela instância de origem.
5. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ.
6. "A jurisprudência deste STJ já está firmada no sentido de que a Portaria Interministerial n.º 326/77 e a Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n.º 267/02 estabeleceram limitações ilegais não previstas na Lei 6.321/76, no Decreto n.º 78.676/76 ou no Decreto n. 5/91, quanto à condição de gozo do incentivo fiscal relativo ao PAT, quando fixaram custos máximos para as refeições individuais oferecidas pelo programa.
Precedentes: REsp 157.990/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJU de 17.05.04; REsp 990.313/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 06.03.08; AgRg no REsp 1240144/ RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 15.05.2012" (REsp 1.217.646/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/6/2013, DJe 1º/7/2013).
7. Na aplicação do direito intertemporal, as novas regras relativas a honorários advocatícios de sucumbência, advindas da edição do CPC de 2015, devem ser aplicadas imediatamente em qualquer grau de jurisdição sempre que houver julgamento da causa já na vigência do novo Código.
8. Como os honorários advocatícios foram fixados na sentença em 10% (dez por cento) do valor a restituir ou a compensar, corrigido na data do pagamento, e modificados pelo acórdão para o montante certo de R$10.000,00 (dez mil reais), já na vigência do novo diploma processual, entende-se que se lhes aplicam os critérios deste.
9. O STJ pacificou a orientação de que o quantum da verba honorária, em razão da sucumbência processual, está sujeito a critérios de valoração previstos na lei processual, e sua fixação é ato próprio dos juízos das instâncias ordinárias, às quais competem a cognição e a consideração das situações de natureza fática.
10. Recurso Especial da União não provido, e Recurso Especial da empresa Cecrisa Revestimentos Cerâmicos S/A parcialmente provido, determinando o retorno dos autos à Corte de origem, para fixação dos honorários advocatícios, aplicando-se os critérios do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015).” (STJ, REsp 1662728/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 12/09/2017) “AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA PROVISÓRIA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. PAT. LEI 6321/76. LUCRO TRIBUTÁVEL. DEDUÇÃO. DECRETOS 78.676/76, 05/91, 3.000/99 E 9.580/2018. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. INSRF 267/2002. LIMITAÇÃO ILEGAL. PROBABILIDADE DO DIREITO. PERIGO NA DEMORA.
1. Prejudicados os embargos de declaração, considerando o julgamento do mérito do agravo de instrumento.
2. Embora fosse sempre desejável uma tutela exauriente e definitiva contemporânea à exordial, a realidade é que a instrução processual, a formação do convencimento e o exercício do contraditório demandam tempo. Quando esse tempo é incompatível com o caso concreto, tutelas de cognição sumária, posto que sofrem limitações quanto à profundidade, são necessárias.
3. No caso das tutelas provisórias de urgência , requerem-se, para sua concessão, elementos que evidenciem a probabilidade do direito, perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e a ausência de perigo de irreversibilidade da decisão.
4. O Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, benefício fiscal previsto pela Lei nº 6.321/76, deve ser deduzido do lucro tributável (art. 1º).
5. Os Decretos nos 78.676/76, 05/91, 3.000/99 e 9.580/2018 extrapolaram sua função regulamentar ao alterarem a base de cálculo do referido benefício fiscal, para fazê-lo incidir diretamente sobre o IRPJ devido, e não sobre o "lucro tributável", nos termos da Lei nº 6.321/76, desrespeitando, assim, os princípios da estrita legalidade e da hierarquia das leis.
6. No que concerne à Instrução Normativa SRF nº 267/2002, o entendimento sedimentado no c. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, ao fixar custos máximos das refeições individuais dos trabalhadores para fins de cálculo da dedução do PAT, referido ato administrativo estabeleceu limitação ilegal não prevista na Lei nº 6.321/76.
7. O benefício fiscal supracitado se aplica ao adicional do imposto de renda da seguinte maneira: procede-se primeiro à dedução sobre o lucro da empresa, resultando no lucro real, sobre o qual deverá ser calculado referido adicional.
8. Presente a probabilidade do direito alegado, acrescido do perigo da demora, consubstanciada no indevido recolhimento da exação, impondo a parte a morosa via do solve et repete.
9. Embargos de declaração prejudicados e agravo de instrumento provido.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5000164-83.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 15/07/2022, Intimação via sistema DATA: 20/07/2022) “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA. INCENTIVO FISCAL. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR (PAT).
DEDUÇÃO SOBRE O IMPOSTO DEVIDO. IMPOSSIBILIDADE. LIMITAÇÃO POR ATO INFRALEGAL. ILEGALIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A decisão recorrida foi proferida em consonância com o art. 932 do Código de Processo Civil, estando supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.
2. O E. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que os benefícios instituídos pela Lei nº 6.321/76 devem ser deduzidos do lucro tributável da empresa e não do valor do imposto devido e que a legislação superveniente não alterou essa forma de cálculo do benefício, porquanto os arts. 5º da Lei nº 9.532/97 e art. 3º, § 4º, da Lei nº 9.249/95 incidem em um momento contábil posterior ao da aplicação do incentivo.
Precedentes.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, seguida por esta Corte Regional, é firme no sentido de que as normas infralegais que estabelecem custos máximos das refeições individuais dos trabalhadores para fins de cálculo da dedução do PAT, bem como aquelas que alteram a base de cálculo da referida dedução para fazê-la incidir no IRPJ resultante, ofendem os princípios da estrita legalidade e da hierarquia das normas, por exorbitarem de seu caráter regulamentar, em confronto com as disposições da Lei n. 6.321/76.
Precedentes.
4. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.
5. A agravante não observou o disposto no § 1º do art. 1021, do Código de Processo Civil ao deixar de impugnar especificamente os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a reproduzir os argumentos lançados nas razões do recurso denegado.
6. Agravo interno desprovido.” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5026682-17.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em 17/12/2021, Intimação via sistema DATA: 12/01/2022) “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA. INCENTIVO FISCAL. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR (PAT).
LIMITAÇÃO IMPOSTAS POR DECRETOS. ILEGALIDADE. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DESPROVIDAS.
1. A questão vertida nos presentes autos refere-se à possibilidade de apuração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica sem as alterações e limitações impostas pelos Decretos nºs 5/1991, Regulamentos do Imposto de Renda de 1999 e 2018, Portaria Interministerial nº 326/1977, IN SRF nº 267/2002, IN RFB nº 1700/2017 e quaisquer outros atos infralegais de mesmo teor à utilização do benefício fiscal relacionado ao Programa de Alimentação do Trabalhador instituído pela Lei nº 6.321/76.
2. A Lei nº 6.321/76 determina que as despesas realizadas em Programas de Alimentação do Trabalhador sejam deduzidas do lucro tributável para fins de imposto de renda. Por sua vez, as alterações e limitações impostas por atos do Poder Executivo. que alteraram a base de cálculo e fixaram custos máximos para cada refeição individual oferecida pelo PAT, mostram-se ilegais, porquanto estabelecem restrições que não foram previstas na referida Lei nº 6.321/76.
3. Com efeito, a jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que as normas infralegais que estabelecem custos máximos das refeições individuais dos trabalhadores para fins de cálculo da dedução do PAT, bem como aquelas que alteram a base de cálculo da referida dedução para fazê-la incidir no IRPJ resultante, ofendem os princípios da estrita legalidade e da hierarquia das normas, por exorbitarem de seu caráter regulamentar, em confronto com as disposições da Lei nº 6.321/76.
Precedentes.
4. Apelação e remessa oficial não providas.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5028120-83.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 27/07/2021, Intimação via sistema DATA: 28/07/2021) Por sua vez, o Decreto nº 10.854, publicado em 11.11.2021, que alterou a disposição do artigo 645, § 1º, do Decreto nº 9.580/2018 (Regulamento do Imposto de Renda), determinou que a dedutibilidade do IRPJ referente ao PAT seja limitada de acordo com a faixa salarial do trabalhador beneficiário e restrita a até o teto de um salário mínimo por empregado por mês, nos seguintes termos: “Art. 186.
O Decreto nº 9.580, de 2018, passa a vigorar com as seguintes alterações: 'Art. 645. ........................................................................ § 1º A dedução de que trata o art. 641:
I - será aplicável em relação aos valores despendidos para os trabalhadores que recebam até cinco salários mínimos e poderá englobar todos os trabalhadores da empresa beneficiária, nas hipóteses de serviço próprio de refeições ou de distribuição de alimentos por meio de entidades fornecedoras de alimentação coletiva; e
II - deverá abranger apenas a parcela do benefício que corresponder ao valor de, no máximo, um salário-mínimo”. Quando a Lei nº 6.321/1976 menciona que deverão ser priorizadas ações para o público de baixa renda, aquele diploma está referindo-se aos critérios para adesão da empresa ao PAT, que deve ser homologada previamente pelo Ministério do Trabalho e Previdência, nos termos do art. 168 do Decreto nº 10.854/2021, que apenas replica o que já constava do art. 1º do Decreto nº 05/1991.
Por oportuno, cumpre ressaltar que o art. 171 do Decreto nº 10.854/2021 expressamente assevera que “a pessoa jurídica beneficiária do PAT poderá abranger todos os trabalhadores de sua empresa e atender prioritariamente aqueles de baixa renda”. Assim, se o empregador tem a possibilidade de aderir ao PAT incluindo todos os seus empregados no programa e não apenas aqueles de baixa renda, sequer faz sentido estabelecer restrição no momento da dedução de despesas na base de cálculo do IRPJ.
A propósito, cito o seguinte julgado: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA PROVISÓRIA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR – PAT. DEDUÇÃO DO LUCRO TRIBUTÁVEL. DECRETO º 10.854/2021. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. PROBABILIDADE DO DIREITO. PERIGO NA DEMORA.
1. Embora fosse sempre desejável uma tutela exauriente e definitiva contemporânea à exordial, a realidade é que a instrução processual, a formação do convencimento e o exercício do contraditório demandam tempo. Quando esse tempo é incompatível com o caso concreto, tutelas de cognição sumária, posto que sofrem limitações quanto à profundidade, são necessárias.
2. No caso das tutelas provisórias de urgência , requerem-se, para sua concessão, elementos que evidenciem a probabilidade do direito, perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e a ausência de perigo de irreversibilidade da decisão.
3. O Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, benefício fiscal previsto pela Lei nº 6.321/76, deve ser deduzido do lucro tributável, conforme disposto em seu artigo 1º.
4. O Decreto nº 10.854/2021, assim como os Decretos nos 78.676/76, 05/91, 3.000/99 e 9.580/2018, extrapolou sua função regulamentar, sem respaldo legal, ao impor limites à aplicação do benefício, desrespeitando, assim, os princípios da estrita legalidade e da hierarquia das leis.
5. Presente a probabilidade do direito alegado, acrescido do perigo da demora, consubstanciada no indevido recolhimento da exação, impondo a parte a morosa via do solve et repete.
6. Agravo de instrumento provido.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5000272-15.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 15/07/2022, Intimação via sistema DATA: 22/07/2022) Em relação ao pedido de restituição formulado pela parte impetrante, cabe frisar que o mandado de segurança não é a via processual adequada para a obtenção da restituição judicial de valores, conforme o entendimento do STF, fixado nas Súmulas nºs 269 e 271.
Outro não é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, conforme se verifica pelos seguintes julgados: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). ISS - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO – PARÂMETROS A SEREM OBSERVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE VALORES VIA PRECATÓRIO.
1. A questão dos autos não carece de maiores debates, visto que a novel jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal e do c. Superior Tribunal de Justiça reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS, da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS
2. A exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassar aqueles ao Município.
3. O mandado de segurança não é a via processual adequada para obter restituição de valores, ante a impossibilidade de execução de sentença em sede de mandado de segurança, ainda que de provimento declaratório. Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cristalizada nas Súmulas 269 e 271. Precedentes.
4. Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente, esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto a data que o presente mandamus foi ajuizado e, conforme jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil.
5. Conforme a jurisprudência e, tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.
6. Cumpre ressaltar que a compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.
7. Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido. Precedentes.
8. Apelação da impetrante parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5017307-94.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 30/01/2020, Intimação via sistema DATA: 03/02/2020) “MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E SAT/RAT) E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, FÉRIAS PROPORCIONAIS, FÉRIAS GOZADAS, HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
I - Contribuições destinadas às entidades terceiras que possuem a mesma base de cálculo da contribuição prevista nos incisos I e II, do art. 22, da Lei nº 8.212/91 e que se submetem à mesma orientação aplicada à exação estabelecida no referido dispositivo legal.
II - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título de aviso prévio indenizado e férias proporcionais não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. O adicional de 1/3 constitucional de férias também não deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias por constituir verba que detém natureza indenizatória.
Precedentes do STJ e desta Corte.
III - É devida a contribuição sobre as férias gozadas, horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, o entendimento da jurisprudência concluindo pela natureza salarial dessas verbas.
IV - O mandado de segurança é via inadequada para o exercício do direito de restituição decorrente do pagamento indevido de tributo, posto não ser substitutivo de ação de cobrança.
V - Recurso da União e remessa oficial desprovidos. Recurso da impetrante parcialmente provido. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5001740-57.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR, julgado em 29/01/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 31/01/2020) HÁ de se ressaltar, todavia, que o E. STJ possui o entendimento no sentido de ser possível o reconhecimento do direito à compensação e à restituição pela via administrativa em razão do provimento de mandado de segurança, conforme se observa a seguir: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE.
1. O acórdão recorrido concedeu a segurança para reconhecer a não incidência do IRPF sobre a alienação de determinadas participações societárias, considerando que incide a isenção estabelecida pelo Decreto-lei 1.510/1976, mas indeferiu restituição do tributo pago na venda de ações realizadas em 2004, por entender inadequada a via mandamental para essa finalidade, por incidência da Súmula 269/STF ("o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança").
Deferiu, porém, o pedido subsidiário de compensação. O Recurso Especial versa apenas sobre a pretensão do contribuinte de poder formular pedido administrativo de restituição do indébito reconhecido.
2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do CPC/1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.
3. Se a pretensão manifestada na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, o Mandado de Segurança estaria sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF. Todavia, não é o caso dos autos.
O contribuinte pediu apenas para que, reconhecida a incidência indevida do IRPF, ele pudesse se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição. Essa pretensão encontra amparo no art. 165 do Código Tributário Nacional, art. 66 da Lei 8.383/1991 e art. 74 da Lei 9.430/1996.
4. O art. 66 da Lei 8.383/1991, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado.
5. "O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado'. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996" (REsp 1.516.961/RS, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/03/2016).
6. Recurso Especial provido para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judical.” (REsp 1642350/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/04/2017)
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, combinado com a legislação do mandado de segurança, CONCEDENDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA postulada para reconhecer o direito da parte impetrante de apurar e recolher o Imposto de Renda de Pessoa Jurídica sem as limitações impostas pelos Decretos nº 5/91, 3.000/99, 9.580/18, Instrução Normativa nº 267/2002 e Decreto nº 10.854/21.
Reconheço, ainda, o direito da parte impetrante à compensação ou à restituição administrativa dos valores indevidamente recolhidos, respeitada a prescrição quinquenal, que deverão ser acrescidos da taxa SELIC. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n° 12.016/09. Custas na forma da lei. Ciência ao M. P. F.. Sentença sujeita ao reexame necessário, a teor do artigo 14, §1°, da Lei n° 12.016/09.
Intimem-se. Oficie-se. São Paulo, data da assinatura no sistema.
