5006044-60.2020.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006044-60.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: METODO POTENCIAL ENGENHARIA S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: CRISTINA TIELAS MADUREIRA - SP408185-S, LARISSA OLIVEIRA DO PRADO SOUZA - PR58121-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, METODO POTENCIAL ENGENHARIA S.A.

Advogados do(a) APELADO: CRISTINA TIELAS MADUREIRA - SP408185-S, LARISSA OLIVEIRA DO PRADO SOUZA - PR58121-A D E C I S Ã O Trata-se de Recurso Especial interposto por METODO POTENCIAL ENGENHARIA S.A., com fundamento no art. 105, III, "a" e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão prolatado por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. O acórdão combatido foi lavrado, inicialmente, com a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL) E CONTRIBUIÇÃO DEVIDA A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA: VALE-TRANSPORTE. ASSISTÊNCIA MÉDICA (CONVÊNIO DE SAÚDE E ODONTOLÓGICO). INCIDÊNCIA: AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚNIA.

1. Nos termos do art. 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2. A antecipação da tutela recursal no tocante ao pedido de declaração de inexigibilidade da contribuição social incidente sobre o valor referente à assistência médica/odontológica formulado nas razões de apelação da parte impetrante deve ser indeferida tendo em vista a ausência de demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, a tanto não equivalendo alegações genéricas de sujeição aos efeitos da inadimplência.

3. O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

4. Na redação original do dispositivo, anterior à EC n. 20/98, a contribuição em tela podia incidir apenas sobre a folha de salários. VÊ-se, pois, que a ideia que permeia a hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para a contribuição social em exame é a abrangência daquelas verbas de caráter remuneratório pagas àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa.

5. O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da Lei n. 8.212/91.

6. Ao julgar o RE n. 478.410, o Relator Ministro Eros Grau ressaltou que a cobrança previdenciária sobre o valor pago, em vale ou em moeda, a título de vale-transporte afronta a Constituição em sua totalidade normativa. De igual forma, o STJ, revendo posicionamento anterior, passou a afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale transporte.

7. O artigo 3º, da Lei nº 6.321/1976, que instituiu o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), determina que "não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho". E o § 9º, alínea "c", do artigo 28, da Lei nº 8.212/1991, corrobora esse dispositivo, ao estabelecer que "a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976" não integram o salário de contribuição para os fins de custeio da Seguridade Social.

8. Percebe-se, assim, que o auxílio alimentação apenas não é alcançado pela contribuição previdenciária se for prestado in natura, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa. Em todos os demais casos, nos quais a alimentação é fornecida em pecúnia ou mediante crédito em conta corrente do empregado, há incidência da contribuição previdenciária, sendo irrelevante se o pagamento é feito por mera liberalidade do empregador ou por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, ou ainda se a empresa está ou não inscrita no PAT.

Precedentes.

9. No caso dos autos, não restou incontroverso que a alimentação é fornecida ao trabalhador in natura.

10. Em relação às despesas com assistência médica (convênio de saúde e odontológico) prevista na alínea "q" do artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, não integra o salário de contribuição, para efeito de cálculo para a contribuição previdenciária. Precedentes.

11. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições sociais destinadas a terceiros (Sistema "S", APEX Brasil, ABDI, FNDE e INCRA), uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

12. Não subsiste a vedação à compensação, na forma prevista no art. 47, da IN RFB nº 900/2008, e no art. 59, da IN RFB nº 1.300/2012, posto que, consoante entendimento jurisprudencial, tais Instruções Normativas encontram-se eivadas de ilegalidade, por exorbitarem sua função meramente regulamentar ao vedar a possibilidade de compensação de tributos indevidamente recolhidos. Precedentes.

13. O exercício do direito à compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido. Ressalte-se que, com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária.

A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18.

14. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva restituição ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.

15. Nos termos do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009, descabe condenação em honorários advocatícios em sede de mandado de segurança.

16. Recurso de apelação da União Federal (Fazenda Nacional) e remessa necessária parcialmente providos. Recurso de apelação da impetrante provido. Opostos embargos de declaração, por ambas as partes, sobreveio o acolhimento, com efeitos infringentes, dos aclaratórios opostos pela União, bem como a rejeição dos que foram opostos pelo contribuinte, conforme ementa a seguir transcrita: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

EFEITO MODIFICATIVO. COPARTICIPAÇÃO DOS EMPREGADOS NO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO, VALE TRANSPORTE E ASSISTÊNCIA MÉDICA ODONTOLÓGICA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. EMBARGOS DA UNIÃO FEDERAL ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS DA IMPETRANTE REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração objetivam esclarecer, complementar ou corrigir materialmente uma determinada decisão, não podendo ser utilizados para rediscussão da causa, entretanto, ao suprir contradição podem alterar o teor de parte da decisão embargada, caso dos autos, em que a embargante tem razão em relação à necessidade de esclarecimentos acerca da aplicação do direito de preferência ou da purgação da mora na hipótese dos autos, entretanto não possuem efeito modificativo em relação à conclusão da turma julgadora.

2. Houve omissão no acórdão embargado, quanto à questão da incidência da contribuição previdenciária relativa à coparticipação do empregado no auxílio alimentação, vale transporte e assistência médica odontológica.

3. A parte do empregado é descontada do salário, não representando encargo adicional à folha de pagamento do empregador; ou seja, o montante do salário juridicamente ao qual o trabalhador tem direito não se altera porque há descontos correspondentes aos benefícios recebidos, do mesmo modo que o plus que recebe (na proporção arcada pelo empregador) está desonerada de contribuição por expressa previsão legal.

4. Contudo, a parcela custeada pelo empregado, em coparticipação nos benefícios recebidos, não pode ser excluída da base de cálculo da contribuição previdenciária (cota patronal, cota do empregado e a destinada a terceiras entidades), por ausência de previsão legal.

5. Portanto, os descontos em coparticipação efetuados na remuneração dos empregados, constituem ônus que são suportados pelos próprios funcionários da empresa, não possuem natureza indenizatória, inexistindo isenção prevista em lei, mesmo porque as isenções conferidas pelas alíneas do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 devem ser interpretadas literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, de modo que, não há se falar em exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária desses descontos.

6. Em analogia à verba discutida nos presentes autos, vejo correto o entendimento exposto na Solução de Consulta nº 4/2019 - Cosit acerca dos valores descontados dos empregados a título de auxílio-alimentação.

7. Nestas condições, a base de cálculo das contribuições é constituída pelos valores transferidos pela empresa aos empregados a título de remuneração, paga ou creditada, a qualquer título, e somente em momento seguinte é que deste montante são descontados pela empresa, por expressa previsão legal, os valores relativos à coparticipação dos empregados nos benefícios em tela.

8. Destarte, o valor retido e recolhido aos cofres da União Federal, a título de descontos do empregado em coparticipação nos benefícios recebidos, fez parte de sua remuneração, de modo que, não há que se falar em exclusão dos referidos valores descontados da contribuição previdenciária.

9. Na hipótese dos autos, portanto, a sentença deve ser mantida apenas quanto à questão da incidência de contribuição patronal em relação aos valores efetivamente descontados do empregado a título de coparticipação em plano de saúde/odontológico, e deve ser reformada na questão referente à coparticipação em auxílio alimentação e vale transporte, pelos motivos já expostos anteriormente, tendo em vista que as normas isentivas têm interpretação restritiva e os valores descontados dos empregados nos respectivos benefícios têm natureza salarial.

10. O capítulo referente à compensação deve ser excluído do voto, já que os pedidos formulados pela parte impetrante em sua inicial serão julgados integralmente improcedentes.

11. O dispositivo do acórdão deve ser alterado passando a vigorar nos seguintes termos: “Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte impetrante e dar provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal para declarar a incidência de contribuição patronal em relação aos valores efetivamente descontados do empregado a título de coparticipação em plano de saúde/odontológico, auxílio alimentação e vale transporte”.

12. Embargos de declaração opostos pela parte impetrante rejeitados. Embargos de declaração opostos pela União Federal (Fazenda Nacional) acolhidos para sanar a omissão apontada, atribuindo-lhes efeitos infringentes. Em seu recurso excepcional, a Recorrente alega, em síntese: (i) violação, dentre outros dispositivos, aos arts. 22, I, II e III, e 28, I, §9º, da Lei 8.212/91, ao art. 97, 165 e 168 do CTN, por entender indevido o recolhimento de contribuição previdenciária (patronal e RAT) e de contribuições sociais devidas a terceiros sobre os valores descontados dos empregados em coparticipação no custeio de vale-transporte, vale-alimentação, vale-refeição e assistência médica e odontológica; (ii) a existência de dissídio jurisprudencial entre o acórdão recorrido e aquele firmado por outros Tribunais, na interpretação dos dispositivos apontados como violados e (iii) ter o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a esse título, nos últimos cinco anos, devidamente atualizados.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

DECIDO. Sobre o debate dos autos, o Superior Tribunal de Justiça firmou sua jurisprudência no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre os valores descontados dos empregados a título de coparticipação no custeio de benefícios. Nesse sentido, faço transcrever os seguintes precedentes: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALOR DESCONTADO A TÍTULO DE VALE-TRANSPORTE E AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.

INCIDÊNCIA.

1. A Segunda Turma desta Corte de Justiça, na apreciação do REsp n. 1.902.565/PR, firmou o posicionamento de que "o montante retido a título de contribuição previdenciária compõe a remuneração do empregado, de modo que deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. Com efeito, embora o crédito da remuneração e a retenção da contribuição previdenciária possam, no mundo dos fatos, ocorrer simultaneamente, no plano jurídico as incidências são distintas, pois o montante retido deriva da remuneração do empregado, conserva ele a natureza remuneratória, razão pela qual integra também a base de cálculo da cota patronal".

2. Desse modo, a pretensão de o empregador descontar da base de cálculo da contribuição por ele devida uma parcela da remuneração paga ao empregado, que corresponde à participação do empregado no custeio do benefício, não pode ser acolhida.

3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no REsp n.º 1.896.454/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 17/12/2021) (Grifei). PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. VALORES DESCONTADOS DOS EMPREGADOS. COPARTICIPAÇÃO VALE-TRANSPORTE. TOTAL DAS REMUNERAÇÕES. VALORES BRUTOS. INCIDÊNCIA.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança ajuizado por Alisul Alimentos S.A., objetivando, em síntese, a inexigibilidade da cota patronal de Contribuição Previdenciária (incluindo RAT e outras entidades) sobre o montante descontado a título de Vale-Transporte, Vale-Refeição e Vale-Alimentação em folha de salário dos empregados pela Impetrante, diante de suas naturezas manifestamente indenizatórias e desvinculadas do conceito de remuneração.

2. O Tribunal a quo decidiu que não cabe à contribuinte/empresa pretender que a contribuição previdenciária incida apenas sobre o valor líquido da remuneração dos segurados empregados após o desconto do montante das parcelas de cota de participação dos trabalhadores (a título de vale-transporte, no caso).

3. De fato, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado segundo o qual a verba auxílio-transporte (vale-transporte), ainda que paga em pecúnia, possui natureza indenizatória, não sendo elemento que compõe o salário; assim, sobre ela não deve incidir contribuição previdenciária.

4. Contudo, na hipótese em exame, a empresa busca, por meio do Mandamus, o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição patronal, não dos valores pagos ao empregado, mas dos valores descontados dos empregados a título de Vale-Transporte, Vale-Refeição e Vale-Alimentação. (grifei).

5. Discute-se, entretanto, se o valor correspondente à participação do trabalhador no auxílio-alimentação ou auxílio-transporte, descontado do seu salário, deve ou não integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, nos termos do art. 22 da Lei 8.212/1991.

6. O STJ pacificou firme jurisprudência no sentido de que não sofrem a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18.3.2014, submetido ao art. 543-C do CPC).

7. Por outro lado, se a verba trabalhista possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição. O mesmo raciocínio se aplica à RAT e à Contribuição devidas a Terceiros.

8. No caso em questão, o fato de os valores descontados aos empregados correspondentes à participação deles no custeio do vale-transporte, auxílio-alimentação e auxílio-saúde/odontológico ser retida pelo empregador não retira a titularidade dos empregados de tais verbas remuneratórias. (grifou-se)

9. SÓ há a incidência de desconto para fins de coparticipação dos empregados porque os valores pagos pelo empregador, os quais ingressam com natureza de salário de contribuição, antes se incorporaram ao patrimônio jurídico do empregado, para só então serem destinados à coparticipação das referidas verbas.

11. Outrossim, os valores descontados aos empregados correspondentes à participação deles no custeio do vale-transporte, auxílio-alimentação e auxílio- saúde/odontológico não constam no rol das verbas que não integram o conceito de salário de contribuição, listadas no § 9° do art. 28 da Lei 8.212/1991. Por consequência, e por possuir natureza remuneratória, devem constituir a base de cálculo da contribuição previdenciária e da RAT a cargo da empresa.

11. O STJ, quando do julgamento do REsp 1.902.565/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 7.4.2021, fixou que o montante retido a título de contribuição previdenciária compõe a remuneração do empregado, de modo que deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, da contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei 8.212/1991) e das contribuições sociais devidas a terceiros.

13. É que a pretensão de exclusão da cota do empregado da base de cálculo da contribuição do empregador levaria, necessariamente, à exclusão do imposto de renda retido na fonte e, posteriormente, à degeneração do conceito de remuneração bruta em remuneração líquida, ao arrepio da legislação de regência.

14. Ademais, no referido julgamento do REsp 1.902.565/PR foi apontado, e se aplica ao caso presente, o fato de que, "A rigor, o que pretende a parte recorrente é que o tributo incida, não sobre a remuneração bruta, conforme previsto no art. 22, I, da Lei 8.212/91, mas sobre a remuneração líquida. O raciocínio, levado ao extremo, conduziria a perplexidades que bem demonstram o desacerto da tese. Primeiro, a exclusão do montante retido a título de contribuição previdenciária do empregado permitiria concluir que também o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) não integraria a base de cálculo da contribuição, aproximando-a, ainda mais, da remuneração líquida.

E, segundo, a base de cálculo da contribuição patronal, observado o art. 28, § 5º, da Lei 8.212/91, seria inferior à base de cálculo da contribuição previdenciária do empregado, em potencial violação ao princípio da equidade na forma de custeio, nos termos do art. 194, parágrafo único, V, da Constituição."

15. Recurso Especial não provido. (STJ, REsp n.º 1.928.591/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 05/11/2021) (Grifei). Verifica-se, de tal modo, que a pretensão declinada destoa da jurisprudência do STJ. Por oportuno, consigno ainda que os precedentes alusivos às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Essa linha de entendimento corresponde ao posicionamento do STJ, que rotineiramente aplica precedentes alusivos às contribuições previdenciárias às contribuições destinadas a terceiros, como se infere, exemplificativamente, das conclusões adotadas nos seguintes julgados: AgInt no REsp n.º 1.571.754/PE, AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp n.º 1.516.254/SC e REsp 1.607.802/RS. Confira-se, por todos, a ementa lavrada no julgamento do AgInt no REsp n.º 1.750.945/MG: RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº

3. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E VALE TRANSPORTE. INCIDÊNCIA SOBRE ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS.

1. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S"), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte.

2. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp n.º 1.750.945/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019) (Grifei). Ademais, também não é possível a admissão recursal com fundamento na alínea “c” do permissivo constitucional porquanto, uma vez afastada a tese recursal pela alínea “a” fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial. PROCESSUAL CIVIL.

OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 CONFIGURADA. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. (...)

2. Referente à alínea "c", ressalte-se, por fim, que fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. (...) (EDcl no REsp 1755434/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019) Com efeito, no caso concreto, o acórdão recorrido firmou-se no sentido do entendimento perfilhado pelo STJ, o que atrai a incidência da Súmula n.º 83 do STJ, segundo a qual Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.

Por fim, sendo devidas as exações combatidas, resta prejudicado o pedido de compensação/restituição.

Ante o exposto, não admito o Recurso Especial. Int. São Paulo, 10 de agosto de 2022.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006044-60.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.

03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: METODO POTENCIAL ENGENHARIA S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)

APELANTE: CRISTINA TIELAS MADUREIRA - SP408185-S, LARISSA OLIVEIRA DO PRADO SOUZA - PR58121-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, METODO POTENCIAL ENGENHARIA S.A. Advogados do(a)

APELADO: CRISTINA TIELAS MADUREIRA - SP408185-S, LARISSA OLIVEIRA DO PRADO SOUZA - PR58121-A OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006044-60.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.

03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: METODO POTENCIAL ENGENHARIA S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: CRISTINA TIELAS MADUREIRA - SP408185-S, LARISSA OLIVEIRA DO PRADO SOUZA - PR58121-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, METODO POTENCIAL ENGENHARIA S.A. Advogados do(a) APELADO: CRISTINA TIELAS MADUREIRA - SP408185-S, LARISSA OLIVEIRA DO PRADO SOUZA - PR58121-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo.

Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos pela impetrante METODO POTENCIAL ENGENHARIA S.A. e pela União Federal (Fazenda Nacional) contra o acórdão proferido por esta Turma, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL) E CONTRIBUIÇÃO DEVIDA A TERCEIROS.

NÃO INCIDÊNCIA: VALE-TRANSPORTE. ASSISTÊNCIA MÉDICA (CONVÊNIO DE SAÚDE E ODONTOLÓGICO). INCIDÊNCIA: AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚNIA.

1. Nos termos do art. 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2. A antecipação da tutela recursal no tocante ao pedido de declaração de inexigibilidade da contribuição social incidente sobre o valor referente à assistência médica/odontológica formulado nas razões de apelação da parte impetrante deve ser indeferida tendo em vista a ausência de demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, a tanto não equivalendo alegações genéricas de sujeição aos efeitos da inadimplência.

3. O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

4. Na redação original do dispositivo, anterior à EC n. 20/98, a contribuição em tela podia incidir apenas sobre a folha de salários. VÊ-se, pois, que a ideia que permeia a hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para a contribuição social em exame é a abrangência daquelas verbas de caráter remuneratório pagas àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa.

5. O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da Lei n. 8.212/91.

6. Ao julgar o RE n. 478.410, o Relator Ministro Eros Grau ressaltou que a cobrança previdenciária sobre o valor pago, em vale ou em moeda, a título de vale-transporte afronta a Constituição em sua totalidade normativa. De igual forma, o STJ, revendo posicionamento anterior, passou a afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale transporte.

7. O artigo 3º, da Lei nº 6.321/1976, que instituiu o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), determina que "não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho". E o § 9º, alínea "c", do artigo 28, da Lei nº 8.212/1991, corrobora esse dispositivo, ao estabelecer que "a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976" não integram o salário de contribuição para os fins de custeio da Seguridade Social.

8. Percebe-se, assim, que o auxílio alimentação apenas não é alcançado pela contribuição previdenciária se for prestado in natura, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa. Em todos os demais casos, nos quais a alimentação é fornecida em pecúnia ou mediante crédito em conta corrente do empregado, há incidência da contribuição previdenciária, sendo irrelevante se o pagamento é feito por mera liberalidade do empregador ou por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, ou ainda se a empresa está ou não inscrita no PAT.

Precedentes.

9. No caso dos autos, não restou incontroverso que a alimentação é fornecida ao trabalhador in natura.

10. Em relação às despesas com assistência médica (convênio de saúde e odontológico) prevista na alínea "q" do artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, não integra o salário de contribuição, para efeito de cálculo para a contribuição previdenciária. Precedentes.

11. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições sociais destinadas a terceiros (Sistema "S", APEX Brasil, ABDI, FNDE e INCRA), uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

12. Não subsiste a vedação à compensação, na forma prevista no art. 47, da IN RFB nº 900/2008, e no art. 59, da IN RFB nº 1.300/2012, posto que, consoante entendimento jurisprudencial, tais Instruções Normativas encontram-se eivadas de ilegalidade, por exorbitarem sua função meramente regulamentar ao vedar a possibilidade de compensação de tributos indevidamente recolhidos. Precedentes.

13. O exercício do direito à compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido. Ressalte-se que, com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária.

A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18.

14. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva restituição ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.

15. Nos termos do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009, descabe condenação em honorários advocatícios em sede de mandado de segurança.

16. Recurso de apelação da União Federal (Fazenda Nacional) e remessa necessária parcialmente providos. Recurso de apelação da impetrante provido. Em seus embargos de declaração sustenta a parte impetrante omissão no acórdão na medida em que ao dar provimento à apelação da impetrante para reconhecer a não incidência das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de assistência médica (convênio saúde e odontológico) deixou de considerar o termo coparticipação, tendo em vista que os valores descontados de seus empregados a este título têm natureza indenizatória.

Sustenta ainda que o acórdão também restou omisso em relação ao auxílio alimentação, pois não considerou o recente entendimento exposto pela Receita Federal na Solução de Consulta Cosit n.º 35 de 23/01/2019 que reconheceu que não só o auxílio alimentação in natura tem natureza indenizatória, mas também o que é pago mediante tíquetes-alimentação ou cartão-alimentação. Por sua vez a União Federal (Fazenda Nacional) aduz que o acórdão não se manifestou no sentido de que a base de cálculo das contribuições consiste na remuneração bruta dos seus empregados e não em remuneração líquida.

Portanto, tanto o valor de coparticipação do empregado no custeio do vale-transporte (6% do valor de seu salário) quanto da assistência médico-odontológica deve estar incluído na base de cálculo das contribuições, pois “somente não incidirá a contribuição previdenciária apenas SOBRE OS VALORES DESPENDIDOS PELA EMPRESA e se esta assistência for concedida nos estritos termos do acima invocado artigo 28, §9º, alínea “q”, da Lei 8.212/1991”.

Também sustenta omissão no acórdão em relação ao pedido formulado pela União Federal (Fazenda Nacional) “de reforma da sentença na parte que autorizou a restituição administrativa dos valores recolhidos indevidamente” pois entende que deve ser utilizado o regime dos precatórios para o pagamento de débitos da Fazenda Pública oriundos de decisão concessiva de mandado de segurança. A impetrante e a União Federal (Fazenda Nacional) se manifestaram de acordo com o artigo 1.023, §2º, do CPC, apresentando resposta (Id 159447014 e 159447015, respectivamente).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006044-60.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.

03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: METODO POTENCIAL ENGENHARIA S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: CRISTINA TIELAS MADUREIRA - SP408185-S, LARISSA OLIVEIRA DO PRADO SOUZA - PR58121-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, METODO POTENCIAL ENGENHARIA S.A. Advogados do(a) APELADO: CRISTINA TIELAS MADUREIRA - SP408185-S, LARISSA OLIVEIRA DO PRADO SOUZA - PR58121-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO.

DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR): São cabíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial contiver pelo menos um dos vícios trazidos pelo art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) - antigo art. 535 do CPC de 1.973 (EDcl no AgRg na Rcl 4855/MG, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJE 25/04/2011; EDcl no AgRg no REsp 1080227/RS, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJE 30/03/2011; EDcl no AgRg no REsp 1212665/PR, Rel.

Ministra LAURITA VAZ, DJe de 28/03/2011; STF: Rcl 3811 MCAgRED, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJE 25/03/2011; AIAgRED 697928, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJE 18/03/2011), não se apresentando como via adequada para:

1) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos "novos" (EDcl no REsp 976021/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJE 02/05/2011; EDcl no AgRg no Ag 807.606/GO, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJE 15/04/2011), ainda mais quando resta claro que as partes apenas pretendem "o rejulgamento da causa, por não se conformarem com a tese adotada no acórdão" (EDcl no REsp 1219225/MG, Rel.

Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 15/04/2011; EDcl no AgRg no REsp 845184/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE 21/03/2011; EDcl no MS 14124/DF, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJE 11/02/2011), sendo certo que a "insatisfação" do litigante com o resultado do julgamento não abre ensejo a declaratórios (EDcl no AgRg nos EREsp 884621/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJE 04/05/2011);

2) compelir o órgão julgador a responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão (EDcl no REsp 1098992/RS, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJE 05/05/2011; EDcl no AgRg na Rcl 2644/MT, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 03/03/2011);

3) fins meramente infringentes (AI 719801 ED, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, DJe de 04/05/2011; AgRg no REsp 1080227/RS, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJE 07/02/2011). A propósito, já decidiu o STJ que "(...) a obtenção de efeitos infringentes nos aclaratórios somente é possível, excepcionalmente, nos casos em que, reconhecida a existência de um dos defeitos elencados nos incisos do mencionado art. 535, a alteração do julgado seja conseqüência inarredável da correção do referido vício, bem como nas hipóteses de erro material ou equívoco manifesto, que, por si sós, sejam suficientes para a inversão do julgado" (EDcl no AgRg no REsp 453718/MS, Rel.

Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJE 15/10/2010);

4) resolver "contradição" que não seja "interna" (EDcl no AgRg no REsp 920.437/RS, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJE 23/02/2011);

5) permitir que a parte "repise" seus próprios argumentos (RE 568749 AgR-ED, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, DJE 10/05/2011); Nos termos do artigo 1.025 do Novo Código de Processo Civil, a interposição dos embargos de declaração implica, tacitamente, o pré-questionamento da matéria, sendo desnecessária a sua expressa menção. Em relação à embargante impetrante, não lhe assiste razão, uma vez que não foi formulado pedido de declaração de inexigibilidade de contribuições previdenciárias incidentes sobre o auxílio alimentação pago em tíquetes-alimentação ou cartão-alimentação, mas apenas em relação ao valor descontado a título de coparticipação do empregado de sua folha de salário.

Também não cabe a inclusão do trecho “inclusive os valores descontados pela empresa dos seus empregados a título de coparticipação” no dispositivo do voto pois a questão da coparticipação não chegou a ser objeto de julgamento pelo acórdão, como bem observou a União Federal (Fazenda Nacional). Por outro lado, assiste total razão à embargante União Federal (Fazenda Nacional) ao sustentar vício de omissão no acórdão em relação aos valores descontados em folha a título de coparticipação do empregado no que se refere ao vale-transporte e assistência médica odontológica.

Verifico, ainda, que houve omissão no acórdão embargado também quanto à questão da incidência da contribuição previdenciária relativa à coparticipação do empregado no auxílio-alimentação. Os embargos de declaração objetivam esclarecer, complementar ou corrigir materialmente uma determinada decisão, não podendo ser utilizados para rediscussão da causa, entretanto, ao suprir contradição podem alterar o teor da decisão embargada, caso dos autos, em que a União Federal (Fazenda Nacional) tem razão em relação à omissão da coparticipação, caso em que possuirá efeito modificativo em relação à conclusão da turma julgadora.

Analiso, portanto, o tema da coparticipação no auxílio alimentação, vale transporte e assistência médica odontológica. A parte do empregado é descontada do salário, não representando encargo adicional à folha de pagamento do empregador; ou seja, o montante do salário juridicamente ao qual o trabalhador tem direito não se altera porque há descontos correspondentes aos benefícios recebidos, do mesmo modo que o plus que recebe (na proporção arcada pelo empregador) está desonerada de contribuição por expressa previsão legal.

Contudo, a parcela custeada pelo empregado, em coparticipação nos benefícios recebidos, não pode ser excluída da base de cálculo da contribuição previdenciária (cota patronal, cota do empregado e a destinada a terceiras entidades), por ausência de previsão legal. Portanto, os descontos em coparticipação efetuados na remuneração dos empregados, constituem ônus que são suportados pelos próprios funcionários da empresa, não possuem natureza indenizatória, inexistindo isenção prevista em lei, mesmo porque as isenções conferidas pelas alíneas do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 devem ser interpretadas literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, de modo que, não há se falar em exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária desses descontos.

Em analogia à verba discutida nos presentes autos, vejo correto o entendimento exposto na Solução de Consulta nº 4/2019 - Cosit acerca dos valores descontados dos empregados a título de auxílio-alimentação, cuja ementa é a seguinte: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. VALOR DESCONTADO DO TRABALHADOR. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. O valor descontado do trabalhador referente ao auxílio-alimentação fez parte de sua remuneração e não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições previdenciárias, independentemente do tratamento dado à parcela suportada pela empresa.

Dispositivos Legais: art. 458 da CLT; arts. 2º e 6º do Decreto n° 5, de 1991; art. 504 da IN RFB nº 971, de 2009." Pelo acima exposto, concluo que o montante da remuneração paga pelo empregador (aí incluídos os valores devidos pelo empregado) juridicamente compõe a base de cálculo da contribuinte patronal devida ao INSS, bem como das contribuições devidas a terceiros incidentes sobre a folha de pagamentos.” A propósito: “CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VALORES DESCONTADOS DOS EMPREGADOS E DEMAIS PRESTADORES DE SERVIÇOS. COPARTICIPAÇÃO. VERBA REMUNERATÓRIA. - O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22).

Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária. - Cada uma das contribuições "devidas a terceiros" ou para o "Sistema S" possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis. - Por ausência de previsão legal, a parcela custeada pelo empregado, na modalidade de coparticipação, não pode ser excluída da contribuição patronal (bem como das demais incidências do empregador sobre a mesma base) ou da contribuição previdenciária do empregado, porque nitidamente integra o salário ou ganho do trabalho recebido. - A parte do empregado é "descontada" do salário, não representando encargo adicional à folha de pagamento do empregador; ou seja, o montante do salário juridicamente ao qual o trabalhador tem direito não se altera porque há "descontos" correspondentes às suas obrigações assumidas, do mesmo modo que o plus que "recebe" (na proporção arcada pelo empregador) está desonerada de contribuição por previsão expressa em lei. - Remessa oficial e apelação da União Federal providas.

Apelação do impetrante prejudicada. (ApelRemNec 5015124-82.2019.4.03.6100, TRF3 - 2ª Turma, Desembargador Federal CARLOS FRANCISCO - DJF3 Judicial

1 - DATA: 27/07/2020 )” Nestas condições, a base de cálculo das contribuições é constituída pelos valores transferidos pela empresa aos empregados a título de remuneração, paga ou creditada, a qualquer título, e somente em momento seguinte é que deste montante são descontados pela empresa, por expressa previsão legal, os valores relativos à coparticipação dos empregados nos benefícios em tela. Destarte, o valor retido e recolhido aos cofres da União Federal, a título de descontos do empregado em coparticipação nos benefícios recebidos, fez parte de sua remuneração, de modo que, não há que se falar em exclusão dos referidos valores descontados da contribuição previdenciária.

Na hipótese dos autos, portanto, a sentença deve ser mantida apenas quanto à questão da incidência de contribuição patronal em relação aos valores efetivamente descontados do empregado a título de coparticipação em plano de saúde/odontológico, e deve ser reformada na questão referente à coparticipação em auxílio alimentação e vale transporte, pelos motivos já expostos anteriormente, tendo em vista que as normas isentivas têm interpretação restritiva e os valores descontados dos empregados nos respectivos benefícios têm natureza salarial.

O capítulo referente à compensação deve ser excluído do voto, já que os pedidos formulados pela parte impetrante em sua inicial serão julgados integralmente improcedentes. Portanto, o dispositivo, por sua vez, deve ser alterado, passando a vigorar nos seguintes termos: “Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte impetrante e dar provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal para declarar a incidência de contribuição patronal em relação aos valores efetivamente descontados do empregado a título de coparticipação em plano de saúde/odontológico, auxílio alimentação e vale transporte.” Dispositivo

Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração opostos pela parte impetrante e acolher os embargos de declaração opostos pela União Federal (Fazenda Nacional), para sanar a omissão supramencionada, atribuindo-lhes efeitos infringentes. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY: Conforme consignado pelo eminente Relator: “Trata-se de embargos de declaração opostos pela impetrante METODO POTENCIAL ENGENHARIA S.A. e pela União Federal (Fazenda Nacional) contra o acórdão proferido por esta Turma, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL) E CONTRIBUIÇÃO DEVIDA A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA: VALE-TRANSPORTE. ASSISTÊNCIA MÉDICA (CONVÊNIO DE SAÚDE E ODONTOLÓGICO). INCIDÊNCIA: AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚNIA.

1. Nos termos do art. 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2. A antecipação da tutela recursal no tocante ao pedido de declaração de inexigibilidade da contribuição social incidente sobre o valor referente à assistência médica/odontológica formulado nas razões de apelação da parte impetrante deve ser indeferida tendo em vista a ausência de demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, a tanto não equivalendo alegações genéricas de sujeição aos efeitos da inadimplência.

3. O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

4. Na redação original do dispositivo, anterior à EC n. 20/98, a contribuição em tela podia incidir apenas sobre a folha de salários. VÊ-se, pois, que a ideia que permeia a hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para a contribuição social em exame é a abrangência daquelas verbas de caráter remuneratório pagas àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa.

5. O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da Lei n. 8.212/91.

6. Ao julgar o RE n. 478.410, o Relator Ministro Eros Grau ressaltou que a cobrança previdenciária sobre o valor pago, em vale ou em moeda, a título de vale-transporte afronta a Constituição em sua totalidade normativa. De igual forma, o STJ, revendo posicionamento anterior, passou a afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale transporte.

7. O artigo 3º, da Lei nº 6.321/1976, que instituiu o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), determina que "não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho". E o § 9º, alínea "c", do artigo 28, da Lei nº 8.212/1991, corrobora esse dispositivo, ao estabelecer que "a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976" não integram o salário de contribuição para os fins de custeio da Seguridade Social.

8. Percebe-se, assim, que o auxílio alimentação apenas não é alcançado pela contribuição previdenciária se for prestado in natura, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa. Em todos os demais casos, nos quais a alimentação é fornecida em pecúnia ou mediante crédito em conta corrente do empregado, há incidência da contribuição previdenciária, sendo irrelevante se o pagamento é feito por mera liberalidade do empregador ou por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, ou ainda se a empresa está ou não inscrita no PAT.

Precedentes.

9. No caso dos autos, não restou incontroverso que a alimentação é fornecida ao trabalhador in natura.

10. Em relação às despesas com assistência médica (convênio de saúde e odontológico) prevista na alínea "q" do artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, não integra o salário de contribuição, para efeito de cálculo para a contribuição previdenciária. Precedentes.

11. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições sociais destinadas a terceiros (Sistema "S", APEX Brasil, ABDI, FNDE e INCRA), uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

12. Não subsiste a vedação à compensação, na forma prevista no art. 47, da IN RFB nº 900/2008, e no art. 59, da IN RFB nº 1.300/2012, posto que, consoante entendimento jurisprudencial, tais Instruções Normativas encontram-se eivadas de ilegalidade, por exorbitarem sua função meramente regulamentar ao vedar a possibilidade de compensação de tributos indevidamente recolhidos. Precedentes.

13. O exercício do direito à compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido. Ressalte-se que, com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária.

A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18.

14. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva restituição ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.

15. Nos termos do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009, descabe condenação em honorários advocatícios em sede de mandado de segurança.

16. Recurso de apelação da União Federal (Fazenda Nacional) e remessa necessária parcialmente providos. Recurso de apelação da impetrante provido. Em seus embargos de declaração sustenta a parte impetrante omissão no acórdão na medida em que ao dar provimento à apelação da impetrante para reconhecer a não incidência das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de assistência médica (convênio saúde e odontológico) deixou de considerar o termo coparticipação, tendo em vista que os valores descontados de seus empregados a este título têm natureza indenizatória.

Sustenta ainda que o acórdão também restou omisso em relação ao auxílio alimentação, pois não considerou o recente entendimento exposto pela Receita Federal na Solução de Consulta Cosit n.º 35 de 23/01/2019 que reconheceu que não só o auxílio alimentação in natura tem natureza indenizatória, mas também o que é pago mediante tíquetes-alimentação ou cartão-alimentação. Por sua vez a União Federal (Fazenda Nacional) aduz que o acórdão não se manifestou no sentido de que a base de cálculo das contribuições consiste na remuneração bruta dos seus empregados e não em remuneração líquida.

Portanto, tanto o valor de coparticipação do empregado no custeio do vale-transporte (6% do valor de seu salário) quanto da assistência médico-odontológica deve estar incluído na base de cálculo das contribuições, pois “somente não incidirá a contribuição previdenciária apenas SOBRE OS VALORES DESPENDIDOS PELA EMPRESA e se esta assistência for concedida nos estritos termos do acima invocado artigo 28, §9º, alínea “q”, da Lei 8.212/1991”.

Também sustenta omissão no acórdão em relação ao pedido formulado pela União Federal (Fazenda Nacional) “de reforma da sentença na parte que autorizou a restituição administrativa dos valores recolhidos indevidamente” pois entende que deve ser utilizado o regime dos precatórios para o pagamento de débitos da Fazenda Pública oriundos de decisão concessiva de mandado de segurança. A impetrante e a União Federal (Fazenda Nacional) se manifestaram de acordo com o artigo 1.023, §2º, do CPC, apresentando resposta (Id 159447014 e 159447015, respectivamente).

É o relatório.” Em seu voto, consignou o e. Relator, em síntese: “1. Os embargos de declaração objetivam esclarecer, complementar ou corrigir materialmente uma determinada decisão, não podendo ser utilizados para rediscussão da causa, entretanto, ao suprir contradição podem alterar o teor de parte da decisão embargada, caso dos autos, em que a embargante tem razão em relação à necessidade de esclarecimentos acerca da aplicação do direito de preferência ou da purgação da mora na hipótese dos autos, entretanto não possuem efeito modificativo em relação à conclusão da turma julgadora.

2. Houve omissão no acórdão embargado, quanto à questão da incidência da contribuição previdenciária relativa à coparticipação do empregado no auxílio alimentação, vale transporte e assistência médica odontológica.

3. A parte do empregado é descontada do salário, não representando encargo adicional à folha de pagamento do empregador; ou seja, o montante do salário juridicamente ao qual o trabalhador tem direito não se altera porque há descontos correspondentes aos benefícios recebidos, do mesmo modo que o plus que recebe (na proporção arcada pelo empregador) está desonerada de contribuição por expressa previsão legal.

4. Contudo, a parcela custeada pelo empregado, em coparticipação nos benefícios recebidos, não pode ser excluída da base de cálculo da contribuição previdenciária (cota patronal, cota do empregado e a destinada a terceiras entidades), por ausência de previsão legal.

5. Portanto, os descontos em coparticipação efetuados na remuneração dos empregados, constituem ônus que são suportados pelos próprios funcionários da empresa, não possuem natureza indenizatória, inexistindo isenção prevista em lei, mesmo porque as isenções conferidas pelas alíneas do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 devem ser interpretadas literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, de modo que, não há se falar em exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária desses descontos.

6. Em analogia à verba discutida nos presentes autos, vejo correto o entendimento exposto na Solução de Consulta nº 4/2019 - Cosit acerca dos valores descontados dos empregados a título de auxílio-alimentação.

7. Nestas condições, a base de cálculo das contribuições é constituída pelos valores transferidos pela empresa aos empregados a título de remuneração, paga ou creditada, a qualquer título, e somente em momento seguinte é que deste montante são descontados pela empresa, por expressa previsão legal, os valores relativos à coparticipação dos empregados nos benefícios em tela.

8. Destarte, o valor retido e recolhido aos cofres da União Federal, a título de descontos do empregado em coparticipação nos benefícios recebidos, fez parte de sua remuneração, de modo que, não há que se falar em exclusão dos referidos valores descontados da contribuição previdenciária.

9. Na hipótese dos autos, portanto, a sentença deve ser mantida apenas quanto à questão da incidência de contribuição patronal em relação aos valores efetivamente descontados do empregado a título de coparticipação em plano de saúde/odontológico, e deve ser reformada na questão referente à coparticipação em auxílio alimentação e vale transporte, pelos motivos já expostos anteriormente, tendo em vista que as normas isentivas têm interpretação restritiva e os valores descontados dos empregados nos respectivos benefícios têm natureza salarial.

10. O capítulo referente à compensação deve ser excluído do voto, já que os pedidos formulados pela parte impetrante em sua inicial serão julgados integralmente improcedentes.

11. O dispositivo do acórdão deve ser alterado passando a vigorar nos seguintes termos: “Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte impetrante e dar provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal para declarar a incidência de contribuição patronal em relação aos valores efetivamente descontados do empregado a título de coparticipação em plano de saúde/odontológico, auxílio alimentação e vale transporte”.

12. Embargos de declaração opostos pela parte impetrante rejeitados. Embargos de declaração opostos pela União Federal (Fazenda Nacional) acolhidos para sanar a omissão apontada, atribuindo-lhes efeitos infringentes.” Conforme consta do final de seu voto: “Portanto, o dispositivo, por sua vez, deve ser alterado, passando a vigorar nos seguintes termos: ‘Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte impetrante e dar provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal para declarar a incidência de contribuição patronal em relação aos valores efetivamente descontados do empregado a título de coparticipação em plano de saúde/odontológico, auxílio alimentação e vale transporte.’ Dispositivo

Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração opostos pela parte impetrante e acolher os embargos de declaração opostos pela União Federal (Fazenda Nacional), para sanar a omissão supramencionada, atribuindo-lhes efeitos infringentes.” Observo o seguinte. Constou da inicial do mandado de segurança o seguinte pedido: “(...) a Impetrante requer seja julgado procedente o pedido, nos termos do artigo 487, I, do CPC, e concedida a segurança para a determinação da exclusão dos valores de descontados e pagos pelos empregados a título de coparticipação do Vale-Transporte, Vale-Alimentação, Vale-Refeição e Assistência Médica e Odontológica do montante da folha de pagamentos, ajustando-se assim a legalidade da base de cálculo e, somente após a subtração de tais quantias, promover-se o cálculo das contribuições previdenciárias a cargo da empresa cota patronal (folha de salários), RAT e terceiros (Sistema S e Incra) e seu correto recolhimento.” A sentença teve o seguinte dispositivo: “Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA almejada nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para determinar sejam excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal (folha de salários), RAT e das contribuições destinadas a terceiros, tão-somente os valores descontados da remuneração dos empregados da impetrante a título de vale-transporte e vale-alimentação/refeição, abstendo-se as Autoridades Coatoras da prática de qualquer ato tendente à sua exigência ainda que indiretamente.” Ambas as partes apelaram.

A Primeira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária para reconhecer a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o auxílio alimentação e deu provimento à apelação da impetrante para reconhecer a não incidência das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de assistência médica (convênio saúde e odontológico)".

Ambas as partes apresentaram embargos de declaração. Valores descontados dos empregados a título de auxílio-alimentação Analiso a questão da incidência ou não de contribuições previdenciária e a terceiros sobre o valor descontado do empregado a título de coparticipação no auxílio-alimentação. A respeito da dinâmica de pagamento feito pelo empregador a título de vale-alimentação mediante coparticipação do empregado, verifica-se ocorrer o seguinte: no momento do pagamento, automaticamente, o valor da participação do empregado, que seria creditado como salário (se não houvesse o vale-alimentação), é creditado em vale ou ticket, juntamente com a parcela referente à participação do empregador.

Como o valor pago a título de alimentação (excluído fornecimento “in natura”) tem caráter salarial (conforme posicionamento adotado pela Egrégia 1ª Turma deste Tribunal no precedente 0001548-90.2013.403.6109, ressalvado meu entendimento posição pessoal), incide a contribuição patronal tanto sobre a participação do empregador como também sobre a participação do empregado. No sentido da incidência de contribuições sobre o valor descontado a título de coparticipação do empregado no vale-alimentação, confira-se precedente desta Turma: TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESCONTO DO AUXÍLIO-TRANSPORTE (VALE-TRANSPORTE). DESCONTO DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO (VALE-REFEIÇÃO). RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO DECORRENTE DE

SENTENÇA

QUE RECONHECE O DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇÃO. VIA ADEQUADA. COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART. 170-A DO CTN. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. (...)

11. Outrossim, incide contribuição previdenciária sobre os valores gastos a título de desconto de vale-refeição pago em pecúnia. (...) (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA ..SIGLA_CLASSE: ApelRemNec 5008853-97.2019.4.03.6119, RELATOR DES FED HELIO NOGUEIRA, TRF3 - 1ª Turma, Intimação via sistema DATA: 02/09/2020) (destaquei) Contudo, cabe uma ressalva. O §2º do artigo 457 da CLT, com a redação conferida pela Lei 13.467/2017, passou a prever o seguinte: “Art. 457 – (...) § 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.” Desse modo, a partir da vigência da Lei 13.467/2017, descabe a incidência de contribuições previdenciárias patronais e a terceiros sobre os valores pagos a título de vale-alimentação (ticket ou cartão), bem como sobre os valores da coparticipação do empregado a esse título, conforme a lógica acima exposta.

Valores descontados dos empregados a título de vale-transporte Não possuindo o vale-transporte natureza salarial, também não deve incidir a contribuição previdenciária sobre o valor descontado do empregado para coparticipação. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESCONTO DO AUXÍLIO-TRANSPORTE (VALE-TRANSPORTE). DESCONTO DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO (VALE-REFEIÇÃO).

RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO DECORRENTE DE

SENTENÇA

QUE RECONHECE O DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇÃO. VIA ADEQUADA. COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART. 170-A DO CTN. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. (...)

5. O benefício do vale-transporte foi instituído pela Lei nº 7.418/85 que em seu artigo 2º prevê o seguinte: Art. 2º - O Vale-transporte -, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador: a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos; b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador.

6. O próprio diploma legal instituidor do benefício prevê expressamente que referida verba não possui natureza salarial, entendimento que não se altera caso benefício seja pago em pecúnia.

7. Ao julgar o RE n. 478.410, o Relator Ministro Eros Grau ressaltou que a cobrança previdenciária sobre o valor pago, em vale ou em moeda, a título de vale-transporte afronta a Constituição em sua totalidade normativa.

8. De igual forma, o STJ, revendo posicionamento anterior, passou a afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte. Precedentes.

9. Do mesmo modo, se não configura salário a referida verba, tendo nítida característica indenizatória, também não há de incidir a contribuição previdenciária sobre encargo assumido pelo empregado (desconto do vale-transporte). Precedente. (...) (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA ..SIGLA_CLASSE: ApelRemNec 5008853-97.2019.4.03.6119, RELATOR DES FED HELIO NOGUEIRA, TRF3 - 1ª Turma, Intimação via sistema DATA: 02/09/2020) (destaquei) Nesse ponto, também, pode-se entender que o pagamento feito pelo empregador a título de vale-transporte mediante coparticipação do empregado faz com que ocorra o seguinte: no momento do pagamento, automaticamente, o valor da participação do empregado, que seria creditado como salário (se não houvesse o vale-transporte), é creditado em vale, juntamente com a parcela referente à participação do empregador.

Como o valor pago a título de transporte não possui caráter salarial, não incide a contribuição patronal nem sobre a participação do empregador nem sobre a do empregado. Auxílio médico/odontológico A própria Lei 8.212/91 exclui do salário-de-contribuição as despesas médicas/odontológicas (art. 28, §9º, “q” nas redações antiga e atual): q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares; (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) No tocante à coparticipação do empregado, analiso na sequência.

A respeito da dinâmica de pagamento feito pelo empregador a título de despesas com saúde mediante coparticipação do empregado, verifica-se ocorrer o seguinte: no momento do pagamento, automaticamente, o valor da participação do empregado, que seria creditado como salário (se não houvesse a despesa com saúde), é direcionado ao custeio da saúde, juntamente com a parcela referente à participação do empregador.

Como o valor pago a título de serviço médico/odontológico está excluído do salário-de-contribuição, não incide a contribuição patronal tanto sobre a participação do empregador como também sobre a participação do empregado. Restituição A repetição pode se dar também por restituição, conforme o que segue. Dispõem as Súmulas 269 e 271 do STF: Súmula 269: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. Entretanto, esses entendimentos sumulados devem ser interpretados cum granu salis, podendo a execução ser promovida nos próprios autos de mandado de segurança, sem prejuízo de eventual reconhecimento e pagamento administrativo, desde que a concessão da ordem importe em efeitos financeiros pretéritos.

Com efeito, não é razoável exigir que o impetrante ingresse novamente em juízo com uma ação de cobrança, objetivando apenas a cobrança de parcelas atrasadas anteriormente à impetração, a respeito de direito sobre o qual já existe uma sentença transitada em julgado. Tal entendimento prestigia o princípio da celeridade processual, estampado no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, in verbis: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Além disso, pela literalidade da lei, a limitação dos efeitos patrimoniais do mandamus às prestações que vencerem após o ajuizamento da ação somente se aplicaria aos servidores, conforme se verifica do artigo 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09: Art.

14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. § 4º O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial. Se o legislador quisesse limitar os efeitos patrimoniais do mandamus em qualquer caso, não teria feito menção apenas às ações que envolvessem pagamento a servidores públicos.

Isso reforça a posição pela relativização da aplicação da Súmula nº 269 do STF. Ademais, o status constitucional do mandado de segurança (artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal) em relação às demais ações componentes do sistema processual brasileiro justifica o tratamento diferenciado no que concerne à execução da sentença judicial transitada em julgado. Finalmente, a alteração no texto constitucional que excluiu do regime de precatório o pagamento de obrigações definidas em lei como de pequeno valor aponta para a necessidade de revisão do alcance das referidas súmulas e, por conseguinte, do disposto no artigo 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09, até mesmo no que concerne a verbas devidas a servidores públicos e principalmente em se tratando de débitos de natureza alimentar.

No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO E PROGRESSÃO NA CARREIRA. ESTÁGIO PROBATÓRIO E ESTABILIDADE. INSTITUTOS JURÍDICOS DISTINTOS. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS. SÚMULAS 269/STF E 271/STF. ART. 1º DA LEI 5.021/66. NÃO-INCIDÊNCIA NA HIPÓTESE. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. O mandado de segurança foi impetrado contra o ato do Advogado-Geral da União que indeferiu o recurso hierárquico que a impetrante interpôs contra a decisão da Procuradora-Geral Federal. Em conseqüência, sobressai a legitimidade passiva da autoridade impetrada. Preliminar rejeitada.

2. Em se tratando de um ato administrativo decisório passível de impugnação por meio de mandado de segurança, os efeitos financeiros constituem mera conseqüência do ato administrativo impugnado. Não há utilização do mandamus como ação de cobrança.

3. A impossibilidade de retroagir os efeitos financeiros do mandado de segurança, a que alude a Súmula 271/STF, não constitui prejudicial ao exame do mérito, mas mera orientação limitadora de cunho patrimonial da ação de pedir segurança. Preliminares rejeitadas.

4. Estágio probatório e estabilidade são institutos jurídicos distintos. O primeiro tem por objetivo aferir a aptidão e a capacidade do servidor para o desempenho do cargo público de provimento efetivo. O segundo, constitui uma garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada àquele que transpôs o estágio probatório. Precedente.

5. O servidor público federal tem direito de ser avaliado, para fins de estágio probatório, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses. Por conseguinte, apresenta-se incabível a exigência de que cumpra o interstício de 3 (três) anos para que passe a figurar em listas de progressão e de promoção na carreira a qual pertence.

6. Na hipótese em que servidor público deixa de auferir seus vencimentos, parcial ou integralmente, por ato ilegal ou abusivo da autoridade impetrada, os efeitos patrimoniais da concessão da ordem em mandado de segurança devem retroagir à data da prática do ato impugnado, violador de direito líquido e certo. Inaplicabilidade dos enunciados das Súmulas 269/STF e 271/STF.

7. A alteração no texto constitucional que excluiu do regime de precatório o pagamento de obrigações definidas em lei como de pequeno valor aponta para a necessidade de revisão do alcance das referidas súmulas e, por conseguinte, do disposto no art. 1º da Lei 5.021/66, principalmente em se tratando de débitos de natureza alimentar, tal como no caso, que envolve verbas remuneratórias de servidores públicos.

8. Segurança concedida. (MS 12.397/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2008, DJe 16/06/2008) (grifos nossos) Sendo assim, o reconhecimento do direito da impetrante gera como consequência automática o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, sem que tal fato implique em violação às orientações sumuladas.

Ante o exposto, DIVIRJO do e. Relator e ACOLHO os embargos de declaração da impetrante para complementar o acórdão embargado quanto à coparticipação no auxílio-médico/odontológico e no vale-alimentação (ticket ou cartão) e ACOLHO parcialmente os embargos de declaração da União para complementar o acórdão embargado quanto à coparticipação do empregado no vale-transporte e quanto à restituição, passando o dispositivo do julgado a ter a seguinte redação: DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União e ao reexame necessário para declarar a incidência de contribuições previdenciárias, GILRAT e de terceiros sobre os valores descontados dos empregados a título de coparticipação no vale-alimentação/refeição (ticket ou cartão) pagos antes da Lei 13.467/2017 e DOU PROVIMENTO à apelação da impetrante para declarar a não incidência de contribuições previdenciárias, GILRAT e de terceiros sobre os valores descontados dos empregados a título de coparticipação no custeio do auxílio-médico/odontológico bem como declarar o direito à restituição (além da compensação) nos termos do voto.

É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO MODIFICATIVO. COPARTICIPAÇÃO DOS EMPREGADOS NO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO, VALE TRANSPORTE E ASSISTÊNCIA MÉDICA ODONTOLÓGICA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. EMBARGOS DA UNIÃO FEDERAL ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS DA IMPETRANTE REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração objetivam esclarecer, complementar ou corrigir materialmente uma determinada decisão, não podendo ser utilizados para rediscussão da causa, entretanto, ao suprir contradição podem alterar o teor de parte da decisão embargada, caso dos autos, em que a embargante tem razão em relação à necessidade de esclarecimentos acerca da aplicação do direito de preferência ou da purgação da mora na hipótese dos autos, entretanto não possuem efeito modificativo em relação à conclusão da turma julgadora.

2. Houve omissão no acórdão embargado, quanto à questão da incidência da contribuição previdenciária relativa à coparticipação do empregado no auxílio alimentação, vale transporte e assistência médica odontológica.

3. A parte do empregado é descontada do salário, não representando encargo adicional à folha de pagamento do empregador; ou seja, o montante do salário juridicamente ao qual o trabalhador tem direito não se altera porque há descontos correspondentes aos benefícios recebidos, do mesmo modo que o plus que recebe (na proporção arcada pelo empregador) está desonerada de contribuição por expressa previsão legal.

4. Contudo, a parcela custeada pelo empregado, em coparticipação nos benefícios recebidos, não pode ser excluída da base de cálculo da contribuição previdenciária (cota patronal, cota do empregado e a destinada a terceiras entidades), por ausência de previsão legal.

5. Portanto, os descontos em coparticipação efetuados na remuneração dos empregados, constituem ônus que são suportados pelos próprios funcionários da empresa, não possuem natureza indenizatória, inexistindo isenção prevista em lei, mesmo porque as isenções conferidas pelas alíneas do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 devem ser interpretadas literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, de modo que, não há se falar em exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária desses descontos.

6. Em analogia à verba discutida nos presentes autos, vejo correto o entendimento exposto na Solução de Consulta nº 4/2019 - Cosit acerca dos valores descontados dos empregados a título de auxílio-alimentação.

7. Nestas condições, a base de cálculo das contribuições é constituída pelos valores transferidos pela empresa aos empregados a título de remuneração, paga ou creditada, a qualquer título, e somente em momento seguinte é que deste montante são descontados pela empresa, por expressa previsão legal, os valores relativos à coparticipação dos empregados nos benefícios em tela.

8. Destarte, o valor retido e recolhido aos cofres da União Federal, a título de descontos do empregado em coparticipação nos benefícios recebidos, fez parte de sua remuneração, de modo que, não há que se falar em exclusão dos referidos valores descontados da contribuição previdenciária.

9. Na hipótese dos autos, portanto, a sentença deve ser mantida apenas quanto à questão da incidência de contribuição patronal em relação aos valores efetivamente descontados do empregado a título de coparticipação em plano de saúde/odontológico, e deve ser reformada na questão referente à coparticipação em auxílio alimentação e vale transporte, pelos motivos já expostos anteriormente, tendo em vista que as normas isentivas têm interpretação restritiva e os valores descontados dos empregados nos respectivos benefícios têm natureza salarial.

10. O capítulo referente à compensação deve ser excluído do voto, já que os pedidos formulados pela parte impetrante em sua inicial serão julgados integralmente improcedentes.

11. O dispositivo do acórdão deve ser alterado passando a vigorar nos seguintes termos: “Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte impetrante e dar provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal para declarar a incidência de contribuição patronal em relação aos valores efetivamente descontados do empregado a título de coparticipação em plano de saúde/odontológico, auxílio alimentação e vale transporte”.

12. Embargos de declaração opostos pela parte impetrante rejeitados. Embargos de declaração opostos pela União Federal (Fazenda Nacional) acolhidos para sanar a omissão apontada, atribuindo-lhes efeitos infringentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por maioria, rejeitou os embargos de declaração opostos pela parte impetrante e acolheu os embargos de declaração opostos pela União Federal (Fazenda Nacional), para sanar a omissão , atribuindo-lhes efeitos infringentes, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal relator, acompanhado pelos votos dos senhores Desembargadores Federais Valdeci dos Santos, Peixoto Júnior e Carlos Francisco; vencido o senhor Desembargador Federal Wilson Zauhy, que acolhia os embargos de declaração da impetrante para complementar o acórdão embargado quanto à coparticipação no auxílio-médico/odontológico e no vale-alimentação (ticket ou cartão) e acolhia parcialmente os embargos de declaração da União para complementar o acórdão embargado quanto à coparticipação do empregado no vale-transporte e quanto à restituição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006044-60.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.

03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: METODO POTENCIAL ENGENHARIA S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)

APELANTE: CRISTINA TIELAS MADUREIRA - SP408185-S, LARISSA OLIVEIRA DO PRADO SOUZA - PR58121-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, METODO POTENCIAL ENGENHARIA S.A. Advogados do(a)

APELADO: CRISTINA TIELAS MADUREIRA - SP408185-S, LARISSA OLIVEIRA DO PRADO SOUZA - PR58121-A OUTROS PARTICIPANTES: D E S P A C H O

Vistos. Intimem-se as partes embargadas para, querendo, manifestarem-se, no prazo de cinco dias, sobre os embargos opostos, nos termos do artigo 1.023, §2º, do CPC. Após, com ou sem manifestação, voltem os autos conclusos.

Publique-se.

Intime-se. São Paulo, 04 de maio de 2021. Hélio Nogueira Desembargador Federal