MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5006133-66.2023.4.03.6104 / 1ª Vara Federal de Santos IMPETRANTE: E.
L. I., E. E
C. I. LT. Advogado do(a) IMPETRANTE: ALLINE DO NASCIMENTO SEIXAS - SP430003 IMPETRADO: D. DA A. DA R. F. EM S./SP, U. F. A T O O R D I N A T Ó R I O
Vistos. EFX LOGÍSTICA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO, E COMÉRCIO INTERNACIONAL LTDA, qualificada nos autos, impetrou o presente mandado de segurança com pedido liminar contra ato do DELEGADO DA ALFANDEGA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO PORTO DE SANTOS, no qual pretende a concessão de provimento jurisdicional que determine “suspenda a realização do leilão designado sobre as mercadorias objeto da DI nº 18/1772349-0, designado para o próximo dia 10/10/2023.
No Mérito, “seja concedida a segurança pleiteada, tornando NULO o ato administrativo proferido no Processo Administrativo Fiscal n° 11128.721370/2019-82 que ilegalmente exige o adimplemento de tributos e multas antes da liberação da mercadoria despachada, afastando-se todos os efeitos decorrentes do ato anulado, inclusive a Representação Fiscal para Fins Penais”. Narrou a inicial que: A Impetrante é empresa de importação e exportação de mercadorias.
Em 2018, iniciou a importação das mercadorias registradas pela DI n° 18/1772349-0, quais sejam, cuecas confeccionadas em tecido de malha de trama circular contendo em peso 100% de fibras naturais de algodão tamanho adulto. A operação foi obstada diante da suspensão de sua habilitação no sistema RADAR. Contudo, em 2019 a Impetrante teve em seu favor
DECISÃO
JUDICIAL PERMITINDO O
DESPACHO
DE IMPORTAÇÃO DE SUAS MERCADORIAS proferida nos autos do processo n.º 1015678-91.2019.4.01.3400 (sentença anexa) que tramitou perante a D. 5º Vara Federal Cível da SJDF (...) Pois bem, apesar da liminar concedida para fins de que a Impetrante pudesse finalizar o desembaraço aduaneiro de todas as importações efetuadas até 29 de maio de 2019, a autoridade Impetrada ainda cria empecilhos para o cumprimento da decisão judicial, e vem obstando a liberação das mercadorias indevidamente retidas.
No presente caso, a autoridade Impetrada instaurou Procedimento Especial de nº 11128.721370/2019-82 com fundamento no art. 68 da medida provisória n.º 2.158 de 24/08/2001, regulamentado pelo art. 1 da IN 1169/11 a fim de apurar suposta prática de subfaturamento. A decisão proferida nos autos do Procedimento Especial (...). Ante os óbices criados pela autoridade Impetrada, a Impetrante vê-se impossibilitada de prosseguir com o desembaraço aduaneiro das mercadorias registradas pela DI n° 18/1772349-0.
A medida é ilegal e abusiva, pois nos termos da Súmula 323, da E. Suprema Corte, é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. A decisão tal como proferida fere direito líquido e certo da Impetrante, garantido por força de sentença judicial. Pior: recentemente a Impetrante DESCOBRIU de que a Impetrada aplicou pena de perdimento às mercadorias registradas pela DI n° 18/1772349-0, e arrolou-as em procedimento de leilão, que deve ocorrer no próximo dia 10/10/2023.
Pois bem. Neste cenário, a Impetrante vale-se da presente demanda para ver declarada a nulidade da decisão proferida pela Autoridade Coautora ora Impetrada, determinando-se a imediata liberação das mercadorias registradas pela DI n° 18/1772349-0 para despacho aduaneiro, com a suspensão do leilão designado para o próximo dia 10/10. As razões serão demonstradas a seguir. A inicial veio com documentos.
Vieram os autos à conclusão.
É o relatório.
Fundamento e decido. Inicialmente, registro que a impetração ocorreu em 21/09/2023, sendo os autos remetidos à conclusão em 22/09/2023, portanto, houve o transcurso de 10 dias úteis. Com efeito, em ações congêneres, tenho por regra no exercício da judicatura, reservar o exame do pedido liminar para após a vinda das informações. Contudo, no caso concreto, a despeito a imensa quantidade de ações mandamentais distribuídas à essa 1ª Vara com pedido liminar, o fato é que há leilão designado pelo Receita Federal do Brasil para o dia 10/10/2023, o qual levará à venda as mercadorias da impetrante referidas na inicial.
Portanto, ainda que sem informações e custas recolhidas, passo a proferir decisão. Do pedido liminar. A decisão favorável a impetrante nos autos n. 1015678-91.2019.4.01.3400, que tramitou perante a D. 5º Vara Federal Cível da SJDF, não concede direito quanto à liberação das mercadorias importadas pela impetrante, mas sim lhe autoriza a dar “início ao despacho de importação de todas as mercadorias por ela importada antes de 29 de maio de 2019, data do último despacho decisório mantendo a suspensão de sua habilitação no sistema SISCOMEX” – 301629023.
Portanto, interrupção no despacho aduaneiro por si só não induz raciocínio de descumprimento de ordem liminar. Noutro giro, a parametrização da mercadoria importada pelo impetrante em canal vermelho de fiscalização, atrai na espécie a conferência física e documental afeta à importação, sustenta em si mesmo a incidência de ditames mais incisivos da fiscalização aduaneiro. Ao ‘cair’ em dito canal de parametrização, a importação está sujeita às mais incisivas medidas de fiscalização, de acordo com escala ascendente – em termos de profusão das medidas fiscalizatórias – na ordem direcionada verde-amarelo-vermelho-cinza trazida no art. 21 da IN SRF nº 680/2006, abaixo transcrita: Art.
21. Após o registro, a DI será submetida a análise fiscal e selecionada para um dos seguintes canais de conferência aduaneira:
I - verde, pelo qual o sistema registrará o desembaraço automático da mercadoria, dispensados o exame documental e a verificação da mercadoria;
II - amarelo, pelo qual será realizado o exame documental, e, não sendo constatada irregularidade, efetuado o desembaraço aduaneiro, dispensada a verificação da mercadoria;
III - vermelho, pelo qual a mercadoria somente será desembaraçada após a realização do exame documental e da verificação da mercadoria; e
IV - cinza, pelo qual será realizado o exame documental, a verificação da mercadoria e a aplicação de procedimento especial de controle aduaneiro, para verificar elementos indiciários de fraude, inclusive no que se refere ao preço declarado da mercadoria, conforme estabelecido em norma específica. No caso dos autos, a controvérsia se assenta na interrupção de despacho aduaneiro, conforme consta na inicial: A conferência física foi realizada pelo ATRFB Fábio Ricardo Fortes, conforme o disposto no art. 566, do Decreto 6759/2009, c/c os arts. 36,39 inc.
I e II da IN SRF 680/2006, tendo sido constatado divergência em relação ao declarado na DI, ou seja, conforme RVF: 535 caixas x 72 fardos contendo 12 cuecas cuja composição é 90% poliéster e 10% elastano, no total de 462.240,000 (quatrocentos e sessenta e dois mil e duzentos e quarenta) peças, sem constar da declaração; Na fatura anexada na data do registro da DI consta apenas a quantidade declarada de 38.800, (trinta e oito mil e oitocentas) peças declaradas como "cueca confeccionada em tecido de malha de trama circular em peso 100% de fibras naturais de algodão tamanho adulto, cujo preço declarado por kg U$ 2,41.
Assim sendo foi constatado mercadorias em ato de conferência física em quantidade mais de 10 vezes do que consta na fatura. Intimado o importador para que apresentasse documentos que comprovassem que os preços praticados eram efetivamente o valor da transação, o mesmo não apresentou documentos referentes à presente operação, não comprovando portanto, que os valores praticados são, são os efetivos valores da transação (art. 84, do Decreto 6759/2009), haja vista, que foi, encontrados DIS de outros importadores de mercadorias idênticas/similar, originárias do mesmo País de exportação, mercadorias idênticas/similar, com valores muito além dos praticados pelo importador em análise.
Tendo em vista que o valor declarado e praticado pelo importador não é o efetivo valor da transação, conforme previsto no art. 1º do AVA, será arbitrado os preços FOB/unidade de U$ 0,354 por peça para as a totalidade das mercadorias, ou seja, a diferença sobre as 38800 de peças constante da fatura mais 462.240 x peças X U$ 0,354= $ 163.632,96 - 53.873,52 =U$ 109.759,44. -Erro de classificação fiscal trata-se de cuecas de fibras sintéticas ou artificiais 90% poliéster e 10% elastano cuja classificação fiscal é 6707.12.00, necessitando de Licença de Importação; Apresentar LI, bem como, MULTA CORRESPONDENTE, 30% art. 206, inc I, letra "a”
1- MULTA = CLASSIFICADA INCORRETAMENTE (ART. 711 DO RA INC. I, aprovado pelo decreto 6759/2009 (MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.158-35, DE 2001 ART. 84 E ART. 711 DA LEI 10833/2003, art. 69 § 1º); 2-MULTA=-Quantificada incorretamente na unidade de medida estatística estabelecida pela Secretaria da Federal do Brasil declarou dúzias quando o correto é peça. CLASSIFICADA INCORRETAMENTE (ART. 711 DO RA INC. II, aprovado pelo decreto 6759/2009 (MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.158-35, DE 2001 ART. 84 E ART. 711 DA LEI 10833/2003, art. 69 § 1º);
3- MULTA =DESCRIÇÃO DETALHADA MERCADORIAS INC. III § 1º ART. 711 DO RA DECRETO 6579/2009
4- RECOLHER A DIFERENÇA DAS MERCADORIAS QUANTIFICADA INCORRETAMENTE FICA O IMPORTADOR INTIMADO A RETIFICAR A DI NO SISCOMEX E ADICIONAR NA ADIÇÃO 001, FICHA ACRÉSCIMOS O MONTANTE DE U$ (DIFERENÇA DE ITEM ÚNICO= U$ 0.324 X 149.765,76 x 4,0594 (taxa de câmbio)= R$ 389.264,96 INFORMAR EM DADOS COMPLEMENTARES OS DEMONSTRATIVOS COM OS VALORES RECOLHIDOS NO PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS. RECOLHER AS DIFERENÇAS DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES COM MULTAS FISCAIS E JUROS DE MORA CABÍVEIS (SELIC), COM BASE NO VALOR ADUANEIRO ARBITRADO (ART. 84 DO R.A.) E, AINDA, MULTA DE 100% SOBRE A DIFERENÇA DO PREÇO DECLARADO E O ARBITRADO (ART. 703 DO R.A.); E MULTA FISCAL CABÍVEL DE 75% (37,5%) SOBRE A DIFERENÇA DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES DEVIDOS (ART. 725 INC II DO R.A.
E ART. 44 DA LEI 9.430/96, INC. I, C/C § 1º). RECOLHER AINDA DIFERENÇA DE ICMS. CÁLCULOS Quantidade Valor Arb (und) Vlr total (US$) 462240 0,324 149.765,76 53.873,52 Valor total Declarado (US$) 95.892,24 Diferença (US$) 4,0594 Tx Câmbio 389.264,96 Diferença (Reais) Vlr Aduaneiro Declarado 226.340,11 Diferença (Reais) 389.264,96 Vlr Aduaneiro Arbitrado 615.605,07 Multa 1% (2185) 6.156,05 Multa 30% falta de LI com redução (5149) 84.681,52 Multa Diferença (2185) Art. 703 do dec. 6759/2009 389.264,96 CÓDIGO DOS TRIBUTOS: 2185 DIFERENÇA DE BASE DE CÁLCULOS; 2892 DIFERENÇA DE II + MULTA (75%) COM REDUÇÃO 37,5% + JUROS SELIC; 3345 - DIFERENÇA DE IPI + MULTA REDUÇÃO 37,5% + JUROS SELIC; 4562 - DIFERENÇA DE PIS + MULTA (75%) COM REDUÇÃO 37,5% + JUROS SELIC; 4685 - DIFERENÇA DE COFINS + MULTA (75%) COM REDUÇÃO 37,5% + JUROS SELIC;
DESPACHO
SUJEITO À REVISÃO ADUANEIRA, CASO FATOS NOVOS A JUSTIFIQUE." Portanto, a simples leitura do relato inicial trazido pela impetrante indica expressamente: ausência de descumprimento de ordem liminar, inaplicabilidade da súmula 323, regularidade do procedimento de fiscalização e mais, não se trata de simples divergência de Nomenclatura Comum do Mercosul. Do tema 1042. Havendo indícios de subfaturamento, entre outras fraudes de ordem tributária e econômica, cabe a aplicabilidade da tese fixada pelo STF (Tema 1042), no RE 1.090.591: “É constitucional vincular o despacho aduaneiro ao recolhimento de diferença tributária apurada mediante arbitramento da autoridade fiscal”.
Noutras palavras, no exercício de atividade fiscalizadora, a autoridade fazendária (alfandegária), parametrizando mercadoria em canal de fiscalização incisiva e constatando subfaturamento/irregularidade, haverá legalidade na retenção das mercadorias, com o fito de ver prestadas as justificativas pelo importador. Assim, anotadas as devidas exigências, e uma vez não sanadas, após a identificação da infração com sua capitulação e enquadramento no regramento afeto à temática, haverá a lavratura do competente auto de infração cabendo, na espécie, a exigência de prestação de garantia.
Portanto, havendo fraude, subfaturamento ou outras ilegalidades disciplinadas na lei de regência ou ainda crimes tributários de ordem diversa, é constitucional a vinculação do despacho aduaneiro ao recolhimento de diferença tributária apurada mediante arbitramento da autoridade fiscal. Dito isso, é possível depreender que a aplicação da tese fixada pelo STF no Tema 1042 alberga os casos concretos em que há a devida configuração de ilícitos tributários de sonegação, subfaturamento, fraude, conluio, com especial potencial lesivo ao erário e a economia nacional, cujos valores possam ser objeto de arbitramento pela Receita Federal.
Adiante, esmiuçando o Tema 1042, depreende-se que o STF na baliza do caso concreto (no qual houve a fixação da teses) ,partiu da premissa de que não houve confirmação pelo importador quanto ao preço - teor das transações comerciais, razão pela qual foi arbitrado pelo Fisco o valor das mercadorias, situação essa afeta ao subfaturamento. Descendo aos autos, como dito alhures, tenho por certo que o caso concreto se amolda ao que preconiza o Tema 1042, ante o frágil conjunto probatório (pré-constituído) produzido pela impetrante, insuficiente para afastar o subfaturamento.
Considerando estritamente o caso concreto, não há nos autos situação que demonstre a irregularidade do procedimento afeto ao procedimento fiscal adotado pela autoridade impetrada, estando, nessa quadra, a impetrante, sustentada em prova documental frágil, incapaz de firmar a tese defendida na inicial. Em face do exposto, indefiro o pedido liminar Solicitem-se as informações à autoridade impetrada. Promova a impetrante o recolhimento de custas processuais iniciais.
Ciência ao MPF e à PGFN. Após, tornem para sentença. Intimem-se e cumpra-se, com urgência. Santos, data da assinatura eletrônica. Alexandre Berzosa Saliba
