MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5007028-29.2020.4.03.6105 / 8ª Vara Federal de Campinas IMPETRANTE:
CCI - CAMPINAS COMPONENTES INDUSTRIAIS LTDA. Advogados do(a) IMPETRANTE: OCTAVIO TEIXEIRA BRILHANTE USTRA - SP196524, MARIANA SOARES OMIL - SP397158 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar proposto por CCI-CAMPINAS COMPONENTES INDUSTRIAIS EIRELI em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPINAS a fim de que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário referente à contribuição ao SEBRAE.
Ao final, requer seja afastada a exigência da mencionada contribuição após a edição da EC nº 33/2001, e que seja reconhecido o seu direito de restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos no curso da demanda e nos cinco anos anteriores à impetração. Sustenta a violação do posicionamento do STF no RE 396.266/SC “no sentido de que apesar de a contribuição ao SEBRAE ter natureza de CIDE, a autoridade coatora a exige com critérios distintos do determinado na Constituição Federal” Defende, em suma, que as CIDES não podem incidir sobre a folha de salários das empresas/entidades equiparadas, sob pena de expressa contrariedade ao disposto no § 2º, III do supracitado artigo 149 da Constituição Federal e que a incidência de contribuição de intervenção do domínio econômico sobre a folha de salários não foi recepcionada pela EC nº 33/01.
Violação dos termos do Precedente jurisprudencial do RE nº 559.937/RS (base de cálculo do PIS/COFINS – importação), com repercussão geral, ao argumento de que trata da mesma razão de decidir. Explicita o Parecer do Ministério Público Federal proferido nos autos do RE nº 603.624 (Tema 325 de Repercussão Geral). Procuração e documentos foram juntados com a inicial. Pela decisão de ID nº 34264828 foi indeferido o pedido liminar.
A União Federal requereu o seu ingresso no feito (ID nº 34366727). Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (ID nº 34669834). A impetrante emendou a inicial, retificando o valor da causa e comprovando o recolhimento das custas processuais (ID nº 35586247). O Ministério Público Federal deixou de opinar sobre o mérito da demanda (ID nº 35738366). Os autos vieram conclusos para sentença.
Decido. Pretende a impetrante que seja declarada a inexistência de relação jurídica tributária que a obrigue ao recolhimento da contribuição social devida ao SEBRAE, incidente sobre a folha de pagamento, em face da superveniência da Emenda Constitucional nº 33 de 2001. De início, cumpre fazer uma breve explanação acerca da natureza e principais aspectos do tributo que é objeto da controvérsia havida nos autos.
As contribuições sociais previstas no art. 149 da Constituição Federal podem ser de três espécies: contribuições sociais gerais, contribuições de intervenção no domínio econômico e contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas. Relativamente à contribuição de intervenção no domínio econômico devida ao SEBRAE, a lei n.º 8.029/90 determinou que à contribuição compulsória sobre folha de pagamento de funcionários em favor do SESI, SENAI, SESC e SENAC prevista no Decreto-Lei 1862/81 haveria adicional a ser repassado ao SEBRAE, à APEX, à ABDI e à ABRAM, com o intuito de atender à execução de políticas de apoio às micro e pequenas empresas, promoção de exportações, desenvolvimento industrial e promoção do setor museal (art. 8º, parágrafo 3º).
Assim, esta alíquota adicional tinha, por óbvio, a mesma base de cálculo da contribuição matriz: a folha de pagamento de funcionários. Feitas tais considerações, em face do julgamento do RE 603.624 (Tema 325) pelo STF, com repercussão geral, revejo o entendimento até então adotado, como passo a expor. O cerne da discussão havida nos autos, repousa sobre as alterações promovidas no art. 149, § 2º, III, “a” da CF, com a redação dada pela EC 33/2001, de 11/12/2001: Art. 149.
Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
I – não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
II – incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
III – poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) § 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) § 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001).
O mencionado dispositivo, com a redação atual, não restringiu ou limitou a instituição de contribuições às hipóteses nele previstas, mas apenas estabeleceu que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter as bases de cálculo nele mencionadas (o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e o valor aduaneiro), sem prejuízo de bases de cálculo indicadas em outras normas.
Trago à colação as seguintes ementas de recentes julgados do TRF da 4ª Região, que entendem pela não taxatividade do rol de fatos geradores de contribuições previsto no art. 149, § 2º, III, “a” da CF:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ENTIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA DAS FILIAIS. EC 33/01. REVOGAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INCRA E SENAR. NATUREZA E DESTINAÇÃO DISTINTAS. REFERIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. DESNECESSIDADE.
1. O INCRA não é parte passiva legítima em processo que impugna a exigibilidade da contribuição a ele destinada, uma vez que, embora sendo destinatário da renda, cabe à União, através da Receita Federal do Brasil e da Procuradoria da Fazenda Nacional, sua administração. Precedentes.
2. A fiscalização e arrecadação tributária ocorrem de forma centralizada no estabelecimento matriz quando o fato gerador do tributo for a folha de salários. Hipótese em que o estabelecimento filial não possui legitimidade ativa para demandar em juízo a compensação ou restituição do tributo.
3. Não é taxativo o rol de fatos geradores de contribuições sociais da alínea a do inciso III do parágrafo 2º do artigo 149 da Constituição, acrescido pela Emenda Constitucional 33/2001. Precedentes.
4. A contribuição ao INCRA foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 e é devida, mesmo após a entrada em vigor da Emenda Constitucional 33/2001. Precedentes.
5. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que as contribuições recolhidas ao INCRA e ao SENAR têm natureza e destinação diversas, de modo que a instituição da segunda não afeta a exigibilidade da primeira.
6. A ausência de correlação direta ou indireta entre o contribuinte e a atividade estatal específica à qual se destina a arrecadação (referibilidade) não obsta a cobrança de Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (CIDEs). (TRF4, AC 5026751-09.2018.4.04.7000, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 11/12/2019)
EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA SEBRAE, APEX, E ABDI. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. EC 33/01. REVOGAÇÃO. INOCORRÊNCIA. REFERIBILIDADE. DESNECESSIDADE.
1. Não é taxativo o rol de fatos geradores de contribuições sociais da alínea a do inciso III do parágrafo 2º do artigo 149 da Constituição, acrescido pela Emenda Constitucional 33/2001. Precedente.
2. A contribuição ao SEBRAE-APEX-ABDI e a contribuição ao INCRA são devidas mesmo após a vigência da Emenda Constitucional 33/2001. Precedentes.
3. A ausência de correlação direta ou indireta entre o contribuinte e a atividade estatal específica à qual se destina a arrecadação (referibilidade) não obsta a cobrança de Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (CIDEs). (TRF4, AC 5006396-11.2019.4.04.7107, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 11/12/2019) As modificações operadas pela EC nº 33/2001 no art. 149, § 2º, III, “a” da CF, não implicam em revogação da hipótese de incidência das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre a folha de salários, o que se infere, sobretudo, pela utilização do vocábulo “poderão” no dispositivo em tela, que denota possibilidade ou alternativa, evidenciando que se trata de rol exemplificativo.
Nesse sentido, também se posiciona o TRF da 3ª Região a respeito do tema: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA OFICIAL. SALÁRIO-EDUCAÇÃO APÓS O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001 – LEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA. ARTIGO 149, § 2º, INCISO III, ALÍNEA “A” – ROL NÃO EXAURIENTE. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PROVIDAS.
1. A constitucionalidade do salário-educação foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em precedente alçado à sistemática da repercussão geral (RE nº 660933). A decisão em apreço foi proferida após o início da vigência da EC nº 33/2001.
2. In casu, esta E. Corte em vários julgados atestou a legitimidade da exigência da contribuição ao salário-educação, inclusive após o advento da EC nº 33/2001.
3. A inovação trazida pela emenda constitucional em apreço, na parte em que menciona algumas bases de cálculo sobre as quais podem incidir as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico (adição do § 2º, inciso III, alínea “a”, ao artigo 149 da CF/1988), refere-se a um rol exemplificativo.
4. Nenhuma mácula de inconstitucionalidade paira sobre a utilização da folha de salários como base de cálculo da contribuição ao salário-educação. Precedentes.
5. Improcedente o pleito principal, resta prejudicada a pretensão de reconhecimento do direito à compensação.
6. Apelação e remessa oficial a que se dá provimento. Sem honorários. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5010133-82.2018.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 05/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019). (Grifou-se). MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL. REMESSA OFICIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SEBRAE. DIREITO TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÕES PARA O (SEBRAE/APEX E ABDI). CONSTITUCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO. EC 33/2001. PELO PROVIMENTO DA APELAÇÃO DA UNIÃO E DA REMESSA OFICIAL. EXCLUSÃO DO SEBRAE.
I - Excluo o SEBRAE como litisconsorte passivo necessário. A entidades do sistema "S" não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a eles destinada incidente sobre determinadas verbas, uma vez que inexiste qualquer vínculo jurídico com o contribuinte e são apenas destinatários das contribuições referidas, cabendo à União as tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das 'contribuições destinadas a terceiros' incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007.
II - No tocante às contribuições ao Sebrae, sua constitucionalidade tem sido proferida pelo Supremo Tribunal Federal, proferidos após a EC nº 33/2001.
III - In casu, a inovação trazida pela EC nº 33/2001 - tem sido objeto de apreciação no âmbito deste Tribunal, que em vários julgados assentou a legitimidade da exigência das contribuições impugnadas, inclusive após o início da vigência da EC nº 33/2001.Com efeito, o entendimento predominante, é de que a inovação trazida pela emenda constitucional em apreço, na parte em que menciona algumas bases de cálculo sobre as quais podem incidir tais contribuições (adição do § 2º, inciso III, alínea "a", ao artigo 149 da CF/1988), refere-se, em verdade, a um rol não exauriente.
Desta forma, nenhuma mácula de inconstitucionalidade paira sobre a utilização da folha de salários (não mencionada expressamente no artigo 149, § 2º, III, "a") como base de cálculo destas contribuições.
IV – Acolho a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo SEBRAE, excluindo-o da lide, nos termos do artigo 485, VI do Código de Processo Civil, restando prejudicada a análise do mérito da apelação dele e, dou provimento à apelação da União Federal e à Remessa Oficial. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5003870-83.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 05/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019). (Grifou-se).
Assim, a Emenda Constitucional nº 33/2001 apenas estabeleceu fatos econômicos que estão a salvo de tributação, por força de imunidade e, por outro lado, fatos econômicos passíveis de tributação, quanto à instituição de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, o que não obsta a subsistência da folha de salários como base de cálculo das contribuições. Ressalto que, quanto à matéria discutida nestes autos no tocante às contribuições de intervenção no domínio econômico devidas ao SEBRAE-APEX-ABDI, foi objeto do RE 603.624 (Tema 325), com repercussão geral, tendo o STF em sessão plenária virtual apreciado a matéria na data de 23/09/2020, e fixado a seguinte tese: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 325 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Rosa Weber (Relatora), Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.
Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:"As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001", vencidos os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 23.09.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Destarte, em face do entendimento firmado pelo Supremo, ao qual me curvo, não cabe mais discussão especialmente quanto à CIDE devida ao SEBRAE-APEX-ABDI. Destarte, afigura-se legítima a exigibilidade das contribuições em comento sobre a folha de salários.
Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, julgando o mérito do feito, com fulcro no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil. Não há condenação em honorários (Súmulas 512, do E. STF, e 105, do E. STJ). Custas “ex lege”. Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com baixa-findo. Intimem-se. CAMPINAS, 22 de abril de 2021.
