5007429-13.2020.4.03.6110

Órgão

1ª Vara Federal de Sorocaba

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

AMADO MARCELINO DE OLIVEIRA

Advogado

DHAIANNY CANEDO BARROS FERRAZ (OAB 197054/SP)

Órgão

1ª Vara Federal de Sorocaba

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

AMADO MARCELINO DE OLIVEIRA

Advogado

DHAIANNY CANEDO BARROS FERRAZ (OAB 197054/SP)

Órgão

1ª Vara Federal de Sorocaba

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

AMADO MARCELINO DE OLIVEIRA

Advogado

DHAIANNY CANEDO BARROS FERRAZ (OAB 197054/SP)

Órgão

2ª Vara Federal de Sorocaba

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

AMADO MARCELINO DE OLIVEIRA

Advogado

DHAIANNY CANEDO BARROS FERRAZ (OAB 197054/SP)

Órgão

2ª Vara Federal de Sorocaba

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

AMADO MARCELINO DE OLIVEIRA

Advogado

DHAIANNY CANEDO BARROS FERRAZ (OAB 197054/SP)

II – FUNDAMENTAÇÃO Das preliminares. Rejeito as preliminar suscitadas, conforme fundamentação exposta no item "Da contagem final". Estando presentes os pressupostos processuais, passo ao julgamento do mérito, nos termos do art. 487 do Código de Processo Civil. Da aposentadoria programada. A Constituição da República, em seu art. 201, § 7º, I, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 103, de 2019, dispõe sobre a (assim denominada) aposentadoria programada.

Trata-se de benefício previdenciário assegurado àqueles que completarem 65 anos de idade, se homem, ou 62 anos de idade, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição fixado em lei. O art. 201, § 8º, por sua vez, garante a redução do requisito etário em cinco anos ao professor que comprovar tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Sobre o tempo de contribuição necessário à concessão do benefício, observado o período de carência, dispõe o art. 19 da EC n. 103, de 2019, transitoriamente, ser ele de 20 anos, se homem, ou 15 anos, se mulher, em relação aos segurados filiados ao Regime Geral de Previdência Social após a entrada em vigor das mencionadas alterações constitucionais. Todavia, aos segurados que já eram filiados ao RGPS quando da publicação da EC n. 103, de 2019, foram estabelecidas diversas regras de transição, voltadas, sobretudo, à garantia de legítimas expectativas e à proteção da confiança no sistema.

Confiram-se: Regra n. 1 Art.

15. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, fica assegurado o direito à aposentadoria quando forem preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I – 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e

II – somatório da idade e do tempo de contribuição, incluídas as frações, equivalente a 86 (oitenta e seis) pontos, se mulher, e 96 (noventa e seis) pontos, se homem, observado o disposto nos §§ 1º e 2º. § 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a pontuação a que se refere o inciso II do caput será acrescida a cada ano de 1 (um) ponto, até atingir o limite de 100 (cem) pontos, se mulher, e de 105 (cento e cinco) pontos, se homem. § 2º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se referem o inciso II do caput e o § 1º. § 3º Para o professor que comprovar exclusivamente 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, se mulher, e 30 (trinta) anos de contribuição, se homem, em efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o somatório da idade e do tempo de contribuição, incluídas as frações, será equivalente a 81 (oitenta e um) pontos, se mulher, e 91 (noventa e um) pontos, se homem, aos quais serão acrescidos, a partir de 1º de janeiro de 2020, 1 (um) ponto a cada ano para o homem e para a mulher, até atingir o limite de 92 (noventa e dois) pontos, se mulher, e 100 (cem) pontos, se homem. § 4º O valor da aposentadoria concedida nos termos do disposto neste artigo será apurado na forma da lei.

Regra n. 2 Art.

16. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I – 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e

II – idade de 56 (cinquenta e seis) anos, se mulher, e 61 (sessenta e um) anos, se homem. § 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a idade a que se refere o inciso II do caput será acrescida de 6 (seis) meses a cada ano, até atingir 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem. § 2º Para o professor que comprovar exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o tempo de contribuição e a idade de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão reduzidos em 5 (cinco) anos, sendo, a partir de 1º de janeiro de 2020, acrescidos 6 (seis) meses, a cada ano, às idades previstas no inciso II do caput, até atingirem 57 (cinquenta e sete) anos, se mulher, e 60 (sessenta) anos, se homem. § 3º O valor da aposentadoria concedida nos termos do disposto neste artigo será apurado na forma da lei.

Regra n. 3 Art.

17. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I – 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e

II – cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Parágrafo único. O benefício concedido nos termos deste artigo terá seu valor apurado de acordo com a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.

Regra n. 4 Art.

18. O segurado de que trata o inciso I do § 7º do art. 201 da Constituição Federal filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderá aposentar-se quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I – 60 (sessenta) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem; e

II – 15 (quinze) anos de contribuição, para ambos os sexos. § 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a idade de 60 (sessenta) anos da mulher, prevista no inciso I do caput, será acrescida em 6 (seis) meses a cada ano, até atingir 62 (sessenta e dois) anos de idade. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei. Regra n. 5 Art.

20. O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderá aposentar-se voluntariamente quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I – 57 (cinquenta e sete) anos de idade, se mulher, e 60 (sessenta) anos de idade, se homem;

II – 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; [...]

IV – período adicional de contribuição correspondente ao tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir o tempo mínimo de contribuição referido no inciso

II. § 1º Para o professor que comprovar exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio serão reduzidos, para ambos os sexos, os requisitos de idade e de tempo de contribuição em 5 (cinco) anos. § 2º O valor das aposentadorias concedidas nos termos do disposto neste artigo corresponderá: [...]

II – em relação aos demais servidores públicos e aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ao valor apurado na forma da lei. § 3º O valor das aposentadorias concedidas nos termos do disposto neste artigo não será inferior ao valor a que se refere o § 2º do art. 201 da Constituição Federal e será reajustado: [...]

II – nos termos estabelecidos para o Regime Geral de Previdência Social, na hipótese prevista no inciso II do § 2º. § 4º Aplicam-se às aposentadorias dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social.

Assim, em prol dos segurados filiados até o dia 12 de novembro de 2019, devem ser observadas as disposições constantes dos arts. 15, 16, 17, 18 e 20 da EC n. 103, de 2019, para fins de concessão da aposentadoria programada. Sem prejuízo, ao segurado que já havia vertido 35 anos de contribuição, se homem, ou 30 anos de contribuição, se mulher, até a data da publicação da EC n. 103, de 2019, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição, na forma da EC n. 20, de 1998, diante da proteção constitucional expressa ao direito adquirido.

O mesmo se aplica àqueles que atenderam ao disposto no antigo regramento da aposentadoria por idade – o qual, inclusive, restou referendado pelo art. 18 da EC n. 103, de 2019 (regra de transição n. 4). Nesse sentido, é literal o art. 3º da EC n. 103, de 2019. Do tempo de contribuição. O tempo de contribuição, assim considerado como o tempo correspondente aos períodos para os quais tenha havido contribuição obrigatória ou facultativa ao RGPS, dentre outros, é exaustivamente disciplinado pelo art. 55 da Lei n. 8.213, de 1991.

Cabe destacar, no ponto, dois aspectos fundamentais que serão levados em consideração no julgamento da causa: a) A comprovação do tempo de contribuição, inclusive mediante justificativa administrativa ou judicial, só produzirá efeito quando for baseada em início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito; b) Não será computado como tempo de contribuição, para efeito de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (EC n. 20, de 1998), o período em que o segurado contribuinte individual ou facultativo tiver contribuído na forma do § 2º do art. 21 da Lei n. 8.212, de 1991, salvo se tiver complementado as contribuições na forma do § 3º do mesmo artigo.

No tocante à prova do tempo de contribuição, o Regulamento da Previdência Social ora vigente (Decreto n. 3.048, de 1999) dispõe constituírem os dados do CNIS sua fonte primária. Admite-se, no entanto, a apresentação de documentos contemporâneos dos fatos a serem comprovados, com menção às datas de início e de término e, quando se tratar de trabalhador avulso, à duração do trabalho e à condição em que tiver sido prestada a atividade, para tal finalidade, bem como a justificação administrativa e a apresentação de declarações de empregadores em hipóteses excepcionais.

Destaco, por fim, que a ausência do recolhimento de contribuições previdenciárias – ou a mera omissão dessas contribuições no extrato de informações previdenciárias (CNIS) – é irrelevante, no caso dos segurados obrigatórios (aí incluídos os contribuintes individuais prestadores de serviços a pessoas jurídicas), para fins de reconhecimento da atividade comprovadamente exercida. Isso porque o art. 20, § 1º, do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048, de 1999) dispõe que a filiação ao RGPS, para tais segurados, “decorre automaticamente do exercício de atividade remunerada”, de modo que a discussão acerca do inadimplemento das contribuições previdenciárias por quem de direito deve se dar na via adequada, sob o viés da responsabilidade tributária.

Do período de carência. Nem todas as contribuições vertidas pelo segurado integram, necessariamente, o período de carência. De acordo com o art. 27 da Lei de Benefícios do RGPS, para os segurados facultativos, bem como para os segurados contribuintes individuais (exceto os prestadores de serviços a pessoas jurídicas, nos termos do art. 4º da Lei n. 10.666, de 2003) e segurados especiais, não basta o exercício da atividade remunerada ou a filiação ao RGPS.

É necessário o recolhimento da primeira contribuição sem atraso, referente à competência imediatamente anterior, a fim de que tenha início o transcurso do período de carência. Ressalto, neste ponto, que a legislação de regência considera como tempo de contribuição (e, portanto, para efeito de carência) o “tempo intercalado em que [o segurado] esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez” (art. 55, II).

Nesse sentido, confira-se o enunciado 73 da Súmula da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: “o tempo de gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez não decorrentes de acidente de trabalho só pode ser computado como tempo de contribuição ou para fins de carência quando intercalado entre períodos nos quais houve recolhimento de contribuições para a previdência social”.

O fato de o segurado ter (ou não) se desfiliado do RGPS após a cessação do benefício, à míngua de qualquer diferenciação ou ressalva contidas no texto legal, é indiferente para fins de qualificação do referido período como integrante da carência. Da atividade especial: histórico da legislação de regência. Embora os requisitos para a concessão (e o cálculo) do benefício devam ser auferidos de acordo com a lei vigente na época em que adquirido o direito (STJ, REsp 1.582.215/RS, 2ª Turma, Min.

Humberto Martins, DJ 28/06/2016; STJ, AgRg no REsp 1.268.889/RS, 6ª Turma, Min. Rogério Schietti Cruz, DJ 11/02/2016), a caracterização e a comprovação da atividade especial regem-se pela legislação em vigor na época de seu efetivo exercício (STJ, REsp 1.151.363/MG, 3ª Seção, Min. Jorge Mussi, DJ 05/04/2011). Por essa razão, apresento um breve histórico da legislação de regência. A Lei de Benefícios do RGPS foi editada aos 24/07/1991, em cumprimento ao comando do art. 59 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Seus arts. 57 e 58, na redação original, dispunham ser devida a aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, ao segurado que tivesse “trabalhado durante 15 [...], 20 [...] ou 25 [...] anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, mantidas a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido alternadamente em atividades comuns e especiais, e a contagem de tempo especial, de acordo com a categoria profissional, em favor de trabalhadores licenciados para o exercício de cargos de administração ou de representação sindical.

Previu-se, ainda, que a “relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física” seria “objeto de lei específica” – a qual, como será exposto a seguir, não chegou a ser editada. Ao longo de todo esse período, a qualificação da atividade como especial poderia dar-se tanto em razão da categoria ou ocupação profissional do segurado, como pela comprovação da exposição a agentes nocivos, por qualquer espécie de prova.

Em 29/04/1995, com a entrada em vigor da Lei n. 9.032, de 1995, que deu nova redação ao caput e aos §§ 1º, 3º e 4º do art. 57 da Lei de Benefícios do RGPS, além de acrescer-lhe os §§ 5º e 6º, o reconhecimento da especialidade das condições de trabalho pelo mero enquadramento da categoria profissional foi suprimido, passando a ser necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, de forma habitual e permanente.

Por sua vez, a Medida Provisória n. 1.523, de 1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n. 1.523-13, de 1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória n. 1.596-14, de 1997, e ao final convertida na Lei n. 9.528, de 1997, modificou o art. 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos, assim redigidos: Art.

58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei n. 9.528, de 1997) § 1° A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. (Incluído pela Lei n. 9.528, de 1997) [Posteriormente, a Lei n. 9.732, de 1998, alterou o referido parágrafo, inserindo in fine os dizeres “nos termos da legislação trabalhista”.] § 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Incluído pela Lei n. 9.528, de 1997) [Posteriormente, a Lei n. 9.732, de 1998, alterou o referido parágrafo, no trecho “existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua...”.] §§ 3º e 4º [omissis] (Incluídos pela Lei n. 9.528, de 1997) [O § 3º trata da imposição de penalidade à empresa que não mantiver laudo técnico atualizado ou emitir documento em desacordo com a avaliação realizada, ao passo que o § 4º trata da obrigação de fornecimento do perfil profissiográfico previdenciário ao trabalhador.] Sobre a sucessão de regras acerca do modo de reconhecimento do tempo especial, assim se posicionou a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de incidente de uniformização de jurisprudência: “[O STJ] reconhece o direito ao cômputo do tempo de serviço especial exercido antes da Lei 9.032/95, com base na presunção legal de exposição aos agentes nocivos à saúde pelo mero enquadramento das categorias profissionais [...].

A partir da Lei 9.032/95, o reconhecimento do direito à conversão do tempo de serviço especial se dá mediante a demonstração da exposição aos agentes prejudiciais à saúde por meio de formulários estabelecidos pela autarquia até o advento do Decreto 2.172/97, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais do trabalho” (Pet 9.194/PR, Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 03/06/2014). Em suma: a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade especial pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; b) a partir de 29/04/1995, é vedado reconhecer a atividade especial em razão da ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, de forma habitual e permanente; c) a partir de 06/03/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto – nesse contexto, o perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

No âmbito infralegal, em atenção ao princípio tempus regit actum, tem-se que: a) para as atividades exercidas até 05/03/1997, devem ser observadas as disposições contidas nos Decretos n. 53.831, de 1964, e 83.080, de 1979, conforme admitido pelo próprio INSS (Instrução Normativa INSS/DC n. 49, de 2001) – observada a impossibilidade de enquadramento de categorias profissionais a partir de 29/04/1995; b) para as atividades exercidas entre 06/03/1997 e 06/05/1999, aplicam-se as normas do Decreto n. 2.172, de 1997; c) para as atividades exercidas desde 07/05/1999, incide o Decreto n. 3.048, de 1999, atual Regulamento da Previdência Social.

Havendo previsão expressa no decreto vigente à época da atividade comprovadamente desempenhada pelo segurado, o tempo de serviço (e contribuição) respectivo deve ser qualificado como especial pelo INSS. Da atividade especial: períodos de descanso e afastamento. São considerados como atividade especial os “períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive [o] período de férias, e [os] de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exposto aos fatores de risco de que trata o art. 68” (art. 65, parágrafo único, do Decreto n. 3.048, de 1999).

A despeito da redação conferida pelo Poder Executivo ao referido dispositivo regulamentar, o STJ fixou tese em julgamento de recurso especial repetitivo nos seguintes termos: “O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial” (tema 998-RR). Da atividade especial: possibilidade de conversão em atividade comum.

Permanece possível a conversão do tempo de serviço especial para comum após 1998, “pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei n. 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991” (STJ, REsp 1.151.363/MG). Com o advento da Emenda Constitucional n. 103, de 2019, todavia, a conversão passou a ser admitida apenas para a atividade especial exercida até a véspera da entrada em vigor da alteração constitucional (12 de novembro de 2019).

Da atividade especial: descaracterização pelo uso de EPI. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC (tema 555-RG), enfrentou a questão atinente à descaracterização da natureza especial da atividade em razão do uso de equipamento de proteção individual (EPI), em razão do advento da Medida Provisória n. 1.729, de 1998, convertida na Lei n. 9.732, de 1998. Naquela assentada, sedimentou-se o entendimento pela sua admissibilidade, desde que vinculada à prova da efetiva neutralização do agente nocivo.

Com isso, a mera redução de riscos não infirma o cômputo diferenciado, ressalvando-se a especificidade da exposição ao ruído, que nem a declaração de eficácia aposta no PPP tem o condão de elidir. As duas teses foram assim firmadas:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (STF, tema 555-RG) Dos agentes nocivos. Os agentes nocivos que ensejam o enquadramento das atividades especiais são divididos pela legislação em três grupos: químicos, físicos e biológicos.

De acordo com a regulamentação da matéria pelo Poder Executivo, consideram-se condições especiais que prejudiquem a saúde e a integridade física aquelas nas quais a exposição ao agente nocivo ou associação de agentes presentes no ambiente de trabalho esteja acima dos limites de tolerância estabelecidos segundo critérios quantitativos ou caracterizada segundo os critérios de avaliação qualitativa. Tais critérios estão previstos na Norma Regulamentadora n. 15 (NR-15), editada pelo Ministério do Trabalho por meio da Portaria n. 3.214, de 1978.

Para a caracterização da atividade especial em que o segurado esteja exposto a agente químico, é necessário que se demonstre que os níveis de concentração sejam superiores aos limites de tolerância estabelecidos (critério quantitativo). A exceção, segundo a NR-15, se dá em relação aos agentes químicos previstos nos Anexos 13 e 13-A, sendo sua nocividade presumida e constatada pela simples presença desses agentes no ambiente de trabalho (critério qualitativo).

JÁ a especialidade da atividade em que o segurado esteja exposto a agente físico requer que se demonstre que os níveis de concentração sejam superiores aos limites de tolerância estabelecidos (critério quantitativo). Destacam-se, nesta categoria, o ruído, o calor e a eletricidade. O nível de exposição tolerável ao ruído tem variado ao longo dos últimos anos. Assim, a depender do período trabalhado, o nível de exposição a determinado número de decibéis pode (ou não) ter o condão de qualificar a atividade como especial.

Vindo a dirimir os questionamentos sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese em julgamento de recurso especial repetitivo: “O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)” (tema 694-RR).

Portanto, para as atividades exercidas anteriormente à publicação do Decreto n. 2.172, de 1997, aplica-se o limite de 80 dB, ao passo que, para as atividades exercidas durante a vigência do Decreto n. 4.882, de 2003, deve ser observada a tolerância de 85 dB. E, a despeito de não constar da tese firmada pelo STJ, é preciso que o nível de exposição seja superior a 80 dB, 90 dB e 85 dB nos respectivos períodos para fins de configuração da atividade especial, conforme se depreende da redação dos decretos mencionados.

Ademais, desde 19 de novembro de 2003 é obrigatória, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma. Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma (TNU, tema 174-PEDILEF).

Os parâmetros para aferição da especialidade das atividades sujeitas ao calor, por sua vez, estão fixados na NR-15. O Anexo 3 dispõe que, para as atividades em regime de trabalho contínuo, os limites de tolerância são de 30,0 (para as atividades de grau leve), 26,7 (para as atividades de grau moderado) e 25,0 (para as atividades de grau pesado). JÁ para as atividades em regime de trabalho intermitente, os limites de tolerância variam de 30,1 a 32,2 (para as atividades de grau leve), de 26,8 a 31,1 (para as atividades de grau moderado) e de 25,1 a 30,0 (para as atividades de grau pesado).

Quanto à caracterização da atividade, o referido ato regulamentar considera leve aquela realizada sentado, com movimentos moderados, ou de pé, em máquina ou bancada; moderada, aquela realizada de pé ou em movimento, preponderantemente; e pesada, aquela realizada com “trabalho intermitente de levantar, empurrar ou arrastar pesos” ou “trabalho fatigante”. Trata-se, pois, de caracterização bastante subjetiva, a qual não prescinde da análise dos elementos do caso concreto para seu correto enquadramento.

Cumpre ressaltar que o nível de exposição ao ruído ou ao calor deve ser aferido, evidentemente, por meio de laudo técnico emitido por profissional habilitado, não fazendo suas vezes declaração unilateral do empregador (STJ, AgRg no AREsp 643.905/SP, 2ª Turma, Min. Humberto Martins, DJ 01/09/2015; STJ, REsp 1.657.400/SP, 2ª Turma, Min. Herman Benjamin, DJ 05/05/2017). Por fim, é sabido que a eletricidade não consta do rol de agentes nocivos previsto nos Decretos n. 2.172, de 1997, e 3.048, de 1999.

Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais consolidou-se no sentido do reconhecimento da eletricidade como agente nocivo, desde que se comprove a exposição do trabalhador a tensão elétrica superior a 250

V. Isso porque a atividade em exposição à eletricidade permaneceu reconhecida como especial, por força das Leis n. 7.369, de 1985, e 12.740, de 2012. Esse é o entendimento do STJ: Tema 534-RR: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).

Anotações NUGEPNAC: É cabível o enquadramento como atividade especial do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, exercido após a vigência do Decreto nº 2.172/1997, para fins de aposentadoria especial, desde que a atividade exercida esteja devidamente comprovada pela exposição aos fatores de risco de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais. Confiram-se, por sua vez, as teses fixadas pela TNU: Tema 159-PEDILEF: É possível o reconhecimento como especial de período laborado com exposição ao agente energia elétrica, após o Decreto 2.172/97, para fins de concessão de aposentadoria especial.

Tema 210-PEDILEF: Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 à tensão elétrica superior a 250 V, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada. Para a caracterização da atividade especial em que o segurado esteja exposto a agente biológico, basta a comprovação da presença do agente no ambiente de trabalho (critério qualitativo).

E, diferentemente do que ocorre com os agentes químicos e físicos, o rol das atividades mencionadas nos decretos em relação aos agentes biológicos é meramente exemplificativo. Confira-se, no ponto, a tese fixada pela TNU: Tema 205-PEDILEF: a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).

Cabe ainda destacar que, em relação aos agentes reconhecidamente cancerígenos (vide Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos – LINACH, editada, dentre outros, pelo próprio Ministério da Previdência Social), uma vez constatada sua presença no ambiente de trabalho (critério qualitativo), a atividade exercida deve ser tida, igualmente, como especial. Nesse sentido é o disposto no art. 68, § 4º, do Decreto n. 3.048, de 1999.

A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, como visto, deve ser feita atualmente mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT), expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos da legislação trabalhista. O próprio INSS, no entanto, tem admitido que outras demonstrações ambientais e documentos a estas relacionados possam suprir a ausência do LTCAT, desde que contenham seus elementos básicos constitutivos (art. 277, V, da IN-INSS n. 128, de 2022).

Nesse sentido, de acordo com o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, “as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova” (Ap 0040971-85.2017.4.03.9999/SP, 7ª Turma, Des. Fed. Inês Virgínia, DJ 24/08/2018; ApelReex 0000981-08.2013.4.03.6126/SP, 8ª Turma, Des.

Fed. Cecília Mello, DJ 11/04/2014). Da atividade rural. Nos termos do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213, de 1991, e de acordo com o enunciado 149 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, só é possível a comprovação do trabalho rural mediante a apresentação de início de prova material contemporânea dos fatos, complementada por prova testemunhal. Não se exige, no entanto, prova material plena da atividade rurícola em todo o período invocado.

Requer-se, isso sim, início de prova material, de modo a viabilizar, em conjunto com a prova oral, um juízo de valor seguro acerca da situação fática. Não por outra razão, o Superior Tribunal de Justiça, em entendimento firmado em julgamento de recurso especial repetitivo, admitiu a possibilidade de reconhecimento de período de labor rural anterior ao documento mais antigo juntado aos autos, desde que haja corroboração por prova testemunhal fidedigna.

Nos dizeres daquela Corte, “mostra-se possível o reconhecimento de tempo de serviço rural anterior ao documento mais antigo, desde que amparado por convincente prova testemunhal, colhida sob contraditório” (tema 638-RR). Nesse aspecto, cabe ainda destacar que “a prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários” (TNU, enunciado 5), e que “a certidão de casamento ou outro documento idôneo que evidencie a condição de trabalhador rural do cônjuge constitui início razoável de prova material da atividade rurícola” (TNU, enunciado 6).

Por fim, quanto aos documentos apresentados em nome do(s) genitor(es) do requerente, entendo que só possuem aptidão para demonstrar o exercício de atividade rural na juventude (adolescência e início da fase adulta), pois não é razoável admitir que uma pessoa com mais de 21 anos de idade e que trabalhe no campo não possua um único documento em nome próprio a comprovar tal fato. Do caso concreto. Da atividade rural.

A parte autora pede o reconhecimento de atividade rural exercida, na condição de segurado especial, no período de 01/01/1970 a 30/12/1980. Para comprovação, a parte autora juntou aos autos os seguintes documentos: (a) diploma de escola agrícola ano 1972 (ID 42997441-42997444); (b) declaração de Rendimentos – ano 1973 em nome do pai da parte autora José Gonçalves de Oliveira (ID 42997450, p. 1, 4, 8-11); (c) guia de venda de sementes e mudas sem o ano de emissão visível (ID 42997450, p. 2); (d) parecer do Instituto agronômico sobre plantio de milho pipoca e milho ano 1977 em nome do pai da parte autora José Gonçalves de Oliveira (ID 42997450, p. 3, 12, 14, 18); (e) nota de compra de sulfato ano 1980-1981 em nome do pai da parte autora José Gonçalves de Oliveira (ID 42997450, p. 5-6, 13, 15); e (f) nota de venda de produtos agrícolas ano 1979 em nome do pai da parte autora José Gonçalves de Oliveira (ID 42997450, p.

16) Dentre os documentos acima relacionados, não podem ser considerados como início de prova material os mencionados nos itens "c", porque não traz a data de sua emissão. Os demais documentos, por serem contemporâneos ao exercício da atividade, são idôneos para o fim pretendido (cf. Súmula n. 34 da TNU). A documentação anteriormente listada, assim como o depoimento pessoal da parte autora e os depoimentos testemunhais completam a prova nesses aspectos, atestando que a parte autora exerceu a atividade rural sempre na condição de trabalhador, alternando-se na posição de lavrador em regime de economia familiar e boia-fria.

Com efeito, os documentos citados se referem ao período em que o trabalho foi exercido em regime de economia familiar. A prova oral, por seu turno, além de confirmar o exercício do labor rural na propriedade rural do pai da parte autora, menciona também o exercício de atividade rural na condição de boia-fria. Em vista desses elementos de prova, considero possível afirmar que a parte autora exerceu atividade rural no período de 1972 até 1980.

À vista da prova oral produzida em audiência, em consonância com a prova material juntada quando do ajuizamento da ação, entendo suficientemente comprovado o exercício de atividade rural pela parte autora no período de 01/01/1972 a 30/12/1980. Da contagem final. Nº Nome / Anotações Início Fim Fator Tempo Carência 1 ATIVIDADE RURAL (Reconhecimento Judicial) 01/01/1972 30/12/1980 1.00 9 anos, 0 meses e 0 dias 0 2 COMPANHIA BRASILEIRA DE ALUMINIO 28/03/1981 22/07/1982 1.00 1 anos, 3 meses e 25 dias 17 3 COOPERATIVA DE LATICINIOS DE SOROCABA 03/12/1982 31/12/1985 1.00 3 anos, 0 meses e 28 dias 37 4 ACOS IPANEMA (VILLARES) S/A 17/03/1986 13/06/1986 1.00 0 anos, 2 meses e 27 dias 4 5 TRUTZSCHLER CARD CLOTHING INDUSTRIA E COMERCIO DE GUARNICOES TEXTEIS LTDA. 23/05/1988 18/05/1989 1.00 0 anos, 11 meses e 26 dias 13 6 CYNECAL COMERCIO DE CIMENTO E CAL LTDA 01/09/1989 07/05/1990 1.00 0 anos, 8 meses e 7 dias 9 7 (PADM-EMPR) POWERWARE BRASIL LTDA 09/09/1991 30/04/1997 1.00 5 anos, 7 meses e 22 dias 68 8 SATURNIA SISTEMAS DE ENERGIA S.A FALIDO 06/05/1997 19/07/2012 1.00 15 anos, 2 meses e 14 dias 183 Marco Temporal Tempo de contribuição Carência Até a DER (19/07/2012) 36 anos, 1 mês e 29 dias 331 Tendo por base a idade da parte autora, a contagem de tempo realizada na via administrativa, os dados constantes do CNIS (art. 19 do Decreto n. 3.048, de 1999) e o período de contribuição ora reconhecido, dentre aquele expressamente requerido na petição inicial, apurou-se um total de 36 anos, 1 mês e 29 dias de contribuição, sendo 331 contribuições mensais, para efeito de carência.

Deve, portanto, ser concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em favor da parte autora, nos termos da Emenda Constitucional n. 20, de 1998. Todavia, o início da aposentadoria deve ser fixado na data da prolação da sentença. Nota-se que todos os documentos fundamentais para o reconhecimento da atividade rural somente foi apresentado nesta ação judicial, visto que não consta da cópia do procedimento administrativo juntada aos autos.

Não há justificativa para retroagir os efeitos financeiros desde a data do requerimento administrativo, notadamente quando não foi devidamente instruído com as provas necessárias. Os dispositivos legais que atrelam o início do benefício na data do requerimento pressupõem que houve a correta postulação na esfera administrativa, com provas, que por qualquer motivo, não foram consideradas pelo INSS e, por isso, justificam a intervenção jurisdicional (por haver resistência e conflito de interesses).

Entretanto, não podem ser simplesmente aplicados quando, exatamente por ausência de tais provas, o pedido será indeferido, mas por conduta exclusivamente imputável ao segurado. A despeito do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 631.240/MG (tema 350-RG), a ação judicial avançou para a fase de instrução com a designação de audiência e produção de prova oral, que, apreciadas, comprovaram o exercício de atividade rural em parte do período requerido.

Nessa esteira, excepcionalmente, entendo que deva ocorrer a análise do mérito, fazendo ressalvas em razão da parte autora não ter postulado na via administrativa com os documentos da atividade rural. Primeiro, como já mencionado, a fixação da concessão do benefício a partir da data da prolação da sentença, sem efeitos financeiros retroativos. E, por fim, não cabe a condenação do INSS em honorários advocatícios, visto não der dado causa à demanda judicial.

Da tutela provisória. Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, deve o pleito autoral ser acolhido. A probabilidade do direito da parte autora (fumus boni iuris) restou evidenciada ao longo da fundamentação anteriormente exposta. JÁ o perigo na demora (periculum in mora) decorre da natureza alimentar do bem da vida almejado. Por fim, quanto à reversibilidade da medida, transcrevo a tese revisada pelo Superior Tribunal de Justiça na Pet 12.482/DF (tema 692-RR): "A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago".

III –

DISPOSITIVO

Diante do exposto, julgo parcialmente procedente a pretensão formulada na ação e, com isso, resolvo o mérito da causa, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para determinar ao INSS que: a) reconheça e averbe a atividade rural exercida por AMADO MARCELINO DE OLIVEIRA nos períodos de 01/01/1972 a 30/12/1980., totalizando um período de 36 anos, 1 mês e 29 dias de contribuição (331 contribuições mensais, para efeito de carência); b) implante, nos termos da EC n. 20, de 1998, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na data da prolação da sentença.

A renda mensal (inicial e atual) deverá ser calculada pelo INSS e noticiada nos autos. Antecipo os efeitos da tutela concedida, à exceção do pagamento das prestações vencidas, determinando ao INSS o cumprimento da presente sentença no prazo de 30 dias (DIP: data da prolação da sentença). Custas na forma da Lei n. 9.289, de 1996. Honorários advocatícios devidos pela parte autora, os quais fixo no patamar mínimo previsto no art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC, incidente sobre o valor atualizado da causa – suspensa, todavia, sua exigibilidade, vez que beneficiária da gratuidade da justiça (art. 98, § 3º, do CPC) Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, visto que o proveito econômico não supera 1.000 salários mínimos (art. 496, § 3º, I, do CPC).

1. Comunique-se ao INSS (CEAB/DJ), para fins de cumprimento da tutela provisória e comprovação nos autos.

2. Certificado o trânsito em julgado da presente sentença e não havendo requerimento posterior, arquivem-se os autos e dê-se baixa na distribuição. Intimem-se.

Cumpra-se. Sorocaba/SP, datado e assinado eletronicamente. Sidmar Dias Martins Juiz Federal

5. Disponibilizem-se os autos à Central de Cálculos Judiciais para apuração do montante de contribuições vertidas pelo segurado, tendo por base, exclusivamente, a contagem de tempo efetuada na via administrativa, os dados constantes do CNIS e os tempos de serviço ou contribuição cujo reconhecimento foi expressamente requerido na petição inicial. Sorocaba/SP, datado e assinado eletronicamente.

Órgão

2ª Vara Federal de Sorocaba

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

AMADO MARCELINO DE OLIVEIRA

Advogado

DHAIANNY CANEDO BARROS FERRAZ (OAB 197054/SP)