MESTRE SEO OTIMIZACAO DE SITES PARA FERRAMENTAS DE BUSCA LTDA
Advogado
ANGELICA PIN AUGUSTO (OAB 338362/SP)
PODER JUDICIÁRIO 10ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5007621-63.2026.4.03.6100 IMPETRANTE: MESTRE SEO OTIMIZACAO DE SITES PARA FERRAMENTAS DE BUSCA LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: ANGELICA PIN AUGUSTO - SP338362 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
DECISÃO
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, provimento jurisdicional que afaste a exigência do recolhimento do PIS e da COFINS com a inclusão do ISS nas suas bases de cálculo, tendo por referência os precedentes do Supremo Tribunal Federal, afastando-se ainda a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do CTN. Sustenta a empresa impetrante, em síntese, que no exercício de seu objeto social, realiza operações relativas à prestação de serviços, emitindo faturas e, portanto, está obrigada ao recolhimento das contribuições para o PIS e a COFINS, previstas na Lei 10.637/2002, Lei 10.833/2003, bem como na Lei 12.973/2014, que alargou inconstitucionalmente o conceito de receita bruta, incluindo os tributos na base de cálculo das referidas contribuições.
Argumenta que o ICMS foi considerado receita do Estado, os valores de ISS são receitas do Município, e não do contribuinte, sendo que a inclusão desses valores na base de cálculo do PIS e da COFINS extravasa a competência tributária da União Federal, nos termos do art. 195, I, b, da CF. Aduz que os valores a título de ISS também não constituem acréscimo patrimonial para o contribuinte, uma vez que esses montantes somente transitam na contabilidade e, ao final, são destinados aos cofres públicos.
Portanto, as somas a título de ISS não podem ser consideradas no cômputo da receita bruta para efeito de tributação de PIS/COFINS. Fundamenta que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785 e do Recurso Extraordinário n° 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida.
É o relatório. Passo a fundamentar e a decidir. Para a concessão da medida liminar, devem concorrer os dois pressupostos legais, insculpidos no artigo 7º, inciso III da Lei 12.016/2009, quais sejam: a relevância do fundamento – fumus boni iuris – e a possibilidade de ineficácia de eventual concessão de segurança quando do julgamento da ação, caso a medida não for concedida de pronto - periculum in mora.
Neste exame superficial e pouco aprofundado, próprio das situações de aparência ou de probabilidades exigidas para o caso, verificam-se presentes os requisitos ensejadores da liminar. Compulsando os autos, observa-se que o cerne da controvérsia veiculada na presente lide cinge-se em analisar se a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ressente, ou não, de ilegalidade. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 15 de março de 2017, por maioria de votos, encerrou a discussão sobre a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS, em sede de repercussão geral, nos autos do RE 574.706, no sentido de que a incorporação do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições é inconstitucional.
A esse respeito, confira-se o Informativo nº 857 do E. Supremo Tribunal Federal: REPERCUSSÃO GERAL DIREITO TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS Incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS - 2 O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. Com essa orientação, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a possibilidade de inclusão do montante do ICMS gerado na circulação de mercadoria ou prestação de serviço no conceito de faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS - v.
Informativo 856. Prevaleceu o voto da ministra Cármen Lúcia (Presidente e relatora). Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem.
Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se ‘incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS.
Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS - ambas pautadas em sua não cumulatividade, principal característica desse tributo - revelam não ser possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nem também excluí-lo totalmente. Isso porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele mantém-se no patrimônio do contribuinte até a realização de nova operação.
A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, I, da CF1. Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável.
O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante do ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos cofres públicos a diferença resultante dessa operação matemática. Assim, nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do imposto gerado na operação anterior.
Em algum momento, ainda que não exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não constitui receita do contribuinte. Logo, ainda que contabilmente escriturado, não guarda expressa definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública. Ademais, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil ou escritural do imposto.
Nesse sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Em suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal. Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que, embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.
Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo, se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor. Em outras palavras, o valor do ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições.
Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I, “in fine”) importa transferência integral às Fazendas Públicas estaduais do montante recolhido, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos. Se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados-Membros da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade.
Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso.
1. CF, art. 155, § 2º, I: “Art. 155...§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”. RE 574706/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15.3.2017. (RE-574706) Em 13 de maio de 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706, decidiu que a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins é aquele destacado na nota fiscal, com validade a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do mérito da questão em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69).
Acerca da questão, transcreva-se a notícia veiculada no portal virtual do Supremo Tribunal Federal, na mesma data acima referida: O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (13), que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706.
Os ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o que é destacado na nota fiscal. Embargos A modulação dos efeitos foi definida no julgamento, concluído na sessão de hoje, de embargos de declaração opostos pela União, que pretendia que os efeitos retroativos da decisão fossem considerados válidos somente após o julgamento dos embargos. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) também alegava haver contradições em relação a precedentes da Corte sobre a inclusão de tributos na base de cálculo de outros recursos e apontava o impacto econômico da decisão, diante do enfrentamento da pandemia de Covid-19, superior a R$ 250 bilhões.
Modulação Na sessão de ontem (12), a relatora do caso, ministra Cármen Lúcia, acolheu parcialmente o pedido da União, ao destacar que os efeitos vinculantes da sistemática de repercussão geral requerem balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica. Dessa forma, votou pela aplicação da tese a partir da data da sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE.
Sobre a alegação de que haveria descumprimento de precedentes, a ministra Cármen Lúcia observou que não se tratava da mesma matéria e, portanto, não haveria de se adotar a mesma solução. "Naqueles julgados, se cuidou da possibilidade constitucional de inclusão do valor pago como ICMS na base de cálculo do próprio ICMS", lembrou a relatora. Esse entendimento foi seguido, hoje, pelos ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux.
JÁ os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio divergiram da relatora quanto à modulação. Para ser aprovada no Plenário, a proposta de modulação precisa de quórum qualificado de 2/3, ou seja, oito votos, que foram alcançados. ICMS destacado Outro ponto levantado no decorrer da sessão foi a natureza do ICMS a ser retirado da base de cálculo. Para a relatora, trata-se do imposto destacado na nota, entendimento seguido pelos ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux.
No entendimento dos ministros Nunes Marques, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes, o ICMS em discussão deveria ser o tributo efetivamente recolhido. Destarte, conclui-se que os Senhores Ministros optaram por uma modulação “para frente”, sem efeitos retroativos, ressalvando, no entanto, o direito das pessoas que interpuseram ações judiciais e administrativas protocoladas até a data do julgamento de 2017.
Assim, a despeito do posicionamento adotado pela Receita Federal, conforme Solução de Consulta COSIT nº 13, de 18 de outubro de 2018, infere-se que o contribuinte pode abater da base de cálculo das referidas contribuições o valor do ISS destacado nas notas fiscais representativas de suas operações de saída. Por sua vez, registre-se que o valor do ISS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal, eis que deve ser excluído, do conceito de receita, todo o ISS faturado, e não o valor devido após as deduções do imposto anteriormente cobrado.
Nesse sentido, transcrevam-se os seguintes julgados proferidos pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. EXCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedâneo na em jurisprudência consolidada do E. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.
2. Não há que se falar em suspensão do presente feito em razão do reconhecimento da repercussão geral nos autos do RE nº 592.616 (Tema 118), visto que não houve determinação expressa nesse sentido, conforme exige o art. 1.035, § 5º, do CPC/2015. 3.Com efeito, o Pleno do
C. Supremo Tribunal Federal resolvendo questão de ordem no RE 966.177 –RS, assentou no sentido de que “a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do Relator do Recurso Extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la”.
4. Afigura-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração, ou a finalização do julgamento, do RE nº 574.706-PR para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, como alegado pela União. A publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe nº
53) supre tal providência, conforme previsão expressa do art. 1035, § 11, do CPC/2015, bem como os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706-PR não foi dotado de efeito suspensivo.
5. Deste modo, ainda que venha a ser dada modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706-PR, neste momento não se pode admitir decisão de tribunal que contradiga a pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral.
6. No tocante a ADC nº 18, que discute o tema, encontra-se ainda pendente de julgamento, não é demais renovar aqui que a última prorrogação da eficácia da liminar que suspendeu o julgamento das ações concernentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS expirou em outubro/2010.
7. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".
8. Seguindo essa orientação, a E. Segunda Seção desta Corte em julgado aplicou o paradigma ao ISS. Grifei
9. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.
10. Agravo interno desprovido. (TRF3. ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA /SP. 5015709-03.2020.4.03.6100 Relator(a) Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI. Órgão Julgador 6ª Turma. Data do Julgamento 17/05/2021. Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 19/05/2021) CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. ICMS/ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS.
ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. ICMS: APURAÇÃO CONFORME OS VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL.
1. Preliminarmente, cumpre assinalar que não merece prosperar o argumento firmado pela União Federal atinente à ilegitimidade da autoridade coatora, aventado em sua peça recursal.
2. Conforme já apontado em recente julgado desta
C. Turma, em caso análogo ao presente, '(...) A tese de ilegitimidade passiva não deve prosperar, já que a autoridade tida por coatora integra a Receita Federal e adequadamente prestou as informações sobre a causa. Nesse sentir, há de se reconhecer que quem sofre suposta violação a direito líquido e certo por ato de autoridade muitas vezes tem dificuldade em identificar com exatidão o responsável pelo ato.
Ademais, a presente ação permite flexibilizar a competência funcional dos órgãos administrativos, pois tem por objeto matéria eminentemente de Direito – a não incidência do PIS/COFINS sobre valores de ICMS -, dispensando qualquer exame fático por parte da autoridade impetrada, em nada prejudicando a resposta à demanda', remetendo-se ao julgado na ApCiv 5006741-40.2018.4.03.6104/SP -SextaTurma, Relator Desembargador Federal JOHONSON DI SALVO, J. 29/03/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/04/2019 (ApReeNec 5006570-38.2018.4.03.6119/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, j. 28/06/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/07/2019, v.u.)
3. Nesse exato sentido, sobre o ponto, RMS 48.316/MG Segunda Turma, Relator Ministro OG FERNANDES, DJe 16/10/2015, CC 135.905/CE, Primeira Seção, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 10/04/15, AgRg no MS 16.742/DF, Primeira Seção, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 30/06/11, e AgRg no REsp 1.078.875/RS, Quarta Turma, Relator Ministro ALDIR P ASSARINHO JÚNIOR, DJe 27/08/2010.
4. Saliente-se, ainda, que devidamente notificada - Id.105161542 -, a Delegada da Receita Federal da mencionada Delegacia Especial de Fiscalização, manifestou-se nos presentes autos - 105161544.
5. Sobre a matéria vertida nestes autos, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do
C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.
6. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: 'o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.' (Tema 069).
7. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado, sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis:
I - 'Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA:
II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e
III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.' - REsp 1.365.095/SP , Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019.
8. Cumpre anotar, ainda, que referido entendimento incidente ao recolhimento do ISS, face à novel decisão da Excelsa Corte, vem sendo aplicado neste
C. Tribunal. Nesse exato sentido, os seguintes precedentes: Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP , Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017; Edcl na AC 2016.61.26.000935-8/SP, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Sexta Turma, j. 08/11/2018, D.E. 23/11/2018; AI 2017.03.00.000035-6/SP , Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, j. 05/04/2017, D.E. 24/04/2017; v.u.; e Ag.
Interno 2009.61.00.007561-2/SP , Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 04/04/2017, D.E. 19/04/2017.
9. No que toca à argumentação de que ISS não se encontra abrangido pelo julgamento proferido pelo STF nos autos do RE n.o 574.706/PR, conforme entendimento já firmado por esta E. Turma julgadora, onde restou assentado em idêntico exame, que '(...) embora o julgamento do RE n.o 574.706 não tenha abrangido o ISS, como argumentado, destaque-se que no caso afigura-se plenamente cabível a aplicação do raciocínio utilizado no julgamento do citado paradigma à situação concreta apresentada.
Ademais o reconhecimento da repercussão geral sobre o tema (RE n.o 592.616) não constitui impedimento ao julgamento do apelo interposto.' - AC 2008.61.05.012385-3/SP , Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, Quarta Turma, j. 01/08/2018, D.E 07/12/2018, sobre o ponto, v.u.).
10. Relativamente ao valor do ICMS/ISS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, sustenta a União que deve ser o ICMS/ISS efetivamente recolhido.
11. Com efeito, o ICMS/ISS a ser excluído é o destacado nos documentos fiscais de saída, vez que é esse montante que integra a indigitada base de cálculo.
12. Na ocasião do julgamento do RE n. 574.706, a Ministra Cármen Lúcia enfrentou diretamente essa questão, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS 'pago' ou 'recolhido', mas o ICMS destacado na nota fiscal, litteris: “Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. (...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (...) Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.
Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.'
13. Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS/ISS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei no 12.973/2014, conforme, aliás, seu pedido deduzido à inicial e firmado na r. sentença.
14. A pendência de análise de modulação dos efeitos, pelo eventual acolhimento dos aclaratórios opostos no referido RE 574.706/PR, não tem o condão de atrair o efeito suspensivo aqui perseguido, não merecendo, também nesse viés, prosperar o presente recurso interposto pela União Federal - nesse exato sentido, AC 2015.61.10.008586-0/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 08/03/2018, D.E. 23/03/2018; EDcl na AMS 2007.61.12.007763-9/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, decisão de 26/03/2018, D.E. 05/04/2018, e AMS 2014.61.05.010541-3/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, Quarta Turma, j. 21/02/2018, D.E. 22/03/2018.(REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019).
15. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento. (TRF 3a Região, 4a Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 5005957-41.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 27/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 02/12/2020) Logo, diante do julgamento final do Recurso Extraordinário n.º 574.706, com repercussão geral, no qual decidiu a Corte Suprema que no conceito de receita bruta não se inclui o ICMS, por não representar este imposto efetiva receita, mas valores que somente transitam pela contabilidade dos contribuintes, conclui-se que é plenamente cabível a aplicação do raciocínio utilizado no julgamento do citado paradigma à situação concreta apresentada.
Assim, deflui-se que a pretensão da parte impetrante, concernente ao direito de excluir o valor correspondente ao ISS destacado da base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS, encontra guarida, exsurgindo o fumus boni iuris, a ensejar a concessão da medida liminar. O periculum in mora, por sua vez, se caracteriza, ante a ineficácia da medida se concedida a final, vez que o impetrante corre o risco de sofrer exigência para a inclusão na base de cálculo.
Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR pleiteada, para o fim de determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da impetrante o recolhimento do valor correspondente ao ISS destacado nas notas fiscais, da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, suspendendo-se, assim, a exigibilidade do crédito tributário em tela, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, devendo a autoridade impetrada se abster de praticar quaisquer atos tendentes a prejudicar o exercício do direito assegurado na presente decisão, até ulterior deliberação deste Juízo.
Requisitem-se informações da autoridade impetrada, no prazo de dez dias, via sistema processual. Após, vista dos autos ao Ministério Público Federal para parecer e, em seguida, voltem conclusos para sentença. DÊ-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da autoridade impetrada, nos termos do inciso II do artigo 7º da Lei 12016/2009, via sistema processual. Intimem-se. Oficie-se. A cópia desta decisão servirá de: - OFÍCIO, a ser enviado via sistema processual, para os fins de cientificação e cumprimento da decisão judicial e, a teor do disposto no inciso I do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009.
Ficando a autoridade impetrada, devidamente NOTIFICADA para a prestação de informações, no prazo 10 (dez) dias. - MANDADO DE INTIMAÇÃO para a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, nos termos do artigo 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009, a ser enviado via sistema processual. São Paulo, data registrada no sistema. MAYARA DE LIMA REIS Juíza Federal Substituta
