PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual AGRAVO DE INSTRUMENTO 202 Nº 5007828-29.2026.4.03.0000 RELATOR: LUIS CARLOS HIROKI MUTA AGRAVANTE: PADO S A INDUSTRIAL COMERCIAL E IMPORTADORA ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: MARCELO DE LIMA CASTRO DINIZ - PR19886-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto em embargos à execução fiscal objetivando a desconstituição de créditos tributários relativos ao IPI, às contribuições previdenciárias e parafiscais, ao IRRF e à multa de lançamento de ofício. A r. decisão deliberou sobre a instrução processual, nos seguintes termos: (1) determinou que a pretensão de arbitramento de honorários advocatícios em razão do cancelamento da CDA 80.3.21.003186-24 fosse discutida nos autos da execução fiscal associada, na qual a matéria havia sido suscitada em exceção de pré-executividade; (2) reputou desnecessária a produção de prova testemunhal; (3) intimou a embargante para apresentar os quesitos relativos à prova pericial; e (4) postergou a apreciação do requerimento de produção documental, condicionando-a ao eventual deferimento da perícia e à avaliação do perito quanto à necessidade de obtenção das informações requeridas.
A embargante interpôs agravo de instrumento (ID 362219149), alegando, em suma: (1) o cabimento do recurso com fundamento no artigo 1.015, VI e XI, do CPC e na tese da taxatividade mitigada firmada no Tema 988 do STJ; (2) que o cancelamento da CDA 80.3.21.003186-24, ocorrido após o ajuizamento dos embargos à execução, configura reconhecimento parcial do pedido, impondo o julgamento antecipado parcial do mérito, a extinção parcial da execução fiscal e a condenação da Fazenda Nacional em honorários advocatícios, nos termos dos artigos 85, caput e § 1º, 90 e 356, I, do CPC; (3) que a definição acerca da pertinência da prova documental constitui atividade jurisdicional, não podendo ser delegada ao perito, especialmente porque os documentos requeridos se relacionam à origem e à regular constituição dos créditos tributários e do procedimento administrativo, invocando os artigos 370 e 371 do CPC; (4) a necessidade de apreciação imediata e deferimento da distribuição dinâmica do ônus da prova, nos termos do artigo 373, § 1º, do CPC, argumentando que os documentos administrativos e as notificações estão sob a guarda da Fazenda Nacional, sendo excessivamente difícil ou impossível sua produção pela contribuinte; e (5) a ocorrência de cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da prova testemunhal sem fundamentação específica e do condicionamento da produção documental e da distribuição dos encargos probatórios à avaliação futura do perito.
Requereu a concessão de efeito suspensivo e, ao final, o provimento do recurso para o julgamento antecipado parcial do mérito quanto à CDA cancelada, com a fixação de honorários advocatícios, bem como para determinar a apreciação judicial imediata da prova documental e deferir a distribuição dinâmica do ônus da prova ou, subsidiariamente, ordenar que tais requerimentos sejam decididos de forma fundamentada antes do prosseguimento da perícia.
Houve contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
A Excelentíssima Senhora Juíza Federal Convocada ELIANA MARCELO (Relatora): Senhores Desembargadores, a controvérsia dos autos cinge-se, em admissibilidade, à recorribilidade imediata de cada capítulo da decisão que deliberou sobre a instrução dos embargos à execução fiscal e, no mérito da parte conhecida, à apreciação, nos próprios embargos, da sucumbência decorrente do cancelamento da CDA 80.3.21.003186-24, à possibilidade de o magistrado condicionar a apreciação da prova documental ao juízo técnico do perito e ao momento e à forma de apreciação do pedido de distribuição dinâmica do ônus da prova.
Antes do exame do mérito, impõe-se delimitar o cabimento do recurso, que se apresenta de forma distinta em cada um dos capítulos impugnados. Quanto ao requerimento de produção e exibição de documentos, ao postergar a apreciação do pedido e condicioná-la à eventual realização da perícia e à avaliação do perito quanto à necessidade das informações, a decisão agravada veiculou pronunciamento dotado de conteúdo decisório, e não simples despacho de expediente.
O artigo 1.015, inciso VI, do CPC autoriza o agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versem sobre exibição ou posse de documento, e o que define a recorribilidade é o conteúdo da decisão, não a forma processual pela qual o pedido foi veiculado. Nessa linha, o STJ confere interpretação material ao dispositivo, admitindo o recurso ainda quando a exibição é postulada por simples petição no bojo do próprio processo, independentemente da instauração de incidente autônomo (REsp 1.798.939/SP, Rel.
Min. Nancy Andrighi, DJe 21/11/2019). Reconhecido o conteúdo decisório do pronunciamento, que subordinou a apreciação do pedido documental a evento futuro e incerto, conhece-se do recurso nesse ponto. Quanto ao pedido de distribuição dinâmica do ônus da prova, o artigo 1.015, inciso XI, do CPC prevê o cabimento do agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versem sobre redistribuição do ônus da prova nos termos do artigo 373, §1º.
O STJ atribui a essa hipótese interpretação ampla, alcançando tanto as decisões que deferem quanto as que indeferem a modificação judicial do encargo, porque o legislador não restringiu o conteúdo normativo do dispositivo (REsp 1.802.025/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 20/09/2019). No caso, o juízo de origem não deferiu nem indeferiu a redistribuição, mas vinculou sua apreciação ao futuro entendimento do perito, postergando-a para momento incerto.
A distribuição dinâmica, contudo, constitui regra de instrução, cuja definição deve ocorrer em tempo de permitir à parte onerada o cumprimento do encargo que lhe for eventualmente atribuído, sob pena de esvaziamento da própria técnica. Ao relegar a definição do encargo probatório a evento futuro e condicionado, a decisão subtrai a matéria da fase instrutória própria, o que revela conteúdo decisório equivalente, para fins de recorribilidade, ao das hipóteses expressamente contempladas no artigo 1.015, inciso
XI. A esse fundamento soma-se, subsidiariamente, a taxatividade mitigada firmada no Tema 988 do STJ, pois relegar a definição do encargo à eventual apelação inutilizaria o exame da questão, quando já não seria possível restituir à parte a oportunidade instrutória perdida. Conhece-se, pois, do recurso nesse ponto. Quanto aos honorários advocatícios decorrentes do cancelamento da CDA 80.3.21.003186-24, a decisão agravada remeteu a apreciação dessa pretensão à execução fiscal, excluindo-a do âmbito de cognição dos embargos.
Ainda que não tenha declarado formalmente a extinção parcial do processo, o pronunciamento retirou um pedido da esfera cognitiva dos embargos, com efeito materialmente terminativo quanto àquele capítulo. Essa carga decisória, aliada ao risco de decisões contraditórias entre os feitos ou de que nenhum deles venha a apreciar a verba, autoriza o conhecimento imediato, seja pela natureza terminativa do capítulo, seja pela taxatividade mitigada firmada no Tema 988 do STJ.
Conhece-se do recurso nesse ponto. Por fim, quanto ao indeferimento da prova testemunhal, as decisões que versam sobre a produção de provas, em regra, não integram o rol do artigo 1.015 do CPC, e a taxatividade mitigada admite o agravo, nessas hipóteses, apenas quando demonstrada de forma concreta a urgência decorrente da inutilidade do exame da questão em eventual apelação, não bastando a mera discordância quanto à condução da instrução.
A agravante, todavia, não indica quais testemunhas pretende ouvir, quais fatos concretos seriam por elas demonstrados, por que tais fatos não poderiam ser comprovados por prova documental ou pericial, nem qual o prejuízo irreversível decorrente da apreciação da matéria em futura apelação. Ausente a demonstração da urgência exigida, não se configura hipótese de recorribilidade imediata: TRF3, AI 5021760-02.2017.4.03.0000, Rel.
Des. Federal Nelton dos Santos, DJe 28/05/2019: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REITERAÇÃO DE PEDIDO DE LIMINAR ANTERIORMENTE NEGADO. PRECLUSÃO. INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL. ARTIGO 1015 DO CPC/2015. ROL TAXATIVO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO.
1. Agravo de instrumento interposto contra decisão do MM. Juiz de primeira instância que indeferiu, pela quarta vez, o pedido de tutela de urgência e que reconsiderou decisum anterior para o fim de indeferir a produção de prova testemunhal.
2. Embora a tutela antecipada possa ser revista, reformada ou invalidada a qualquer tempo, é necessário que a parte demonstre a modificação no estado de fato ou de direito, o que não ocorreu no caso em apreço. A recorrente reitera a pretensão de concessão da medida utilizando os mesmos fundamentos deduzidos nas petições similares protocoladas desde a exordial, os quais já foram objeto de análise pelo magistrado a quo em outras três oportunidades.
3. Conquanto tenha invocado a existência de “fato novo” para justificar o pedido de reconsideração ora em análise, a circunstância de ter sido publicado o edital de exclusão da advogada dos quadros da OAB em nada modifica a situação fático-jurídica apresentada inicialmente e que levou à conclusão pela ausência de comprovação da verossimilhança do direito alegado. Além disso, o documento acostado à f. 1262 já constava dos autos desde o ajuizamento da demanda ordinária, não caracterizando elemento novo.
4. Evidenciado que a agravante pretende tão somente reacender a discussão sobre a questão, o que lhe é vedado face à preclusão. Precedentes.
5. De outro lado, o Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 1.015, elenca as hipóteses nas quais cabe agravo de instrumento, apresentando rol taxativo. A decisão agravada versa sobre o indeferimento de produção de provas, hipótese esta não contemplada no mencionado artigo.
6. Em que pese o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.696.396 e 1.704.520, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 988), tenha decidido pela relativização da taxatividade imposta no artigo 1.015 do CPC, não restou demonstrada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão em eventual recurso de apelação, hipótese em que seria admissível o manejo do agravo de instrumento.
7. Recurso não conhecido. Não se conhece, portanto, do recurso quanto ao indeferimento da prova testemunhal. Delimitado o âmbito de conhecimento do recurso, examina-se o mérito dos capítulos admitidos. A decisão agravada assentou que a verba honorária relacionada ao cancelamento da CDA deveria ser apreciada exclusivamente na execução fiscal, por ali ter sido a matéria suscitada em exceção de pré-executividade.
Ocorre que a execução fiscal e os embargos à execução constituem relações processuais autônomas, de modo que a possibilidade de fixação de honorários na execução não impede o arbitramento de verba própria no âmbito dos embargos. Remeter a matéria exclusivamente à execução subtrairia do embargante a apreciação da sucumbência no feito em que estruturou sua defesa. O STJ reconhece a autonomia relativa entre a execução e os embargos e admite a fixação de honorários em ambos os processos, observados os efeitos recíprocos entre as demandas e o limite global aplicável, de modo que a mera possibilidade de arbitramento na execução não exclui a apreciação da sucumbência nos embargos, sem prejuízo da consideração de eventual verba fixada no feito executivo, para evitar duplicidade remuneratória pelo mesmo resultado: Tema 587 do STJ: Os embargos do devedor são ação de conhecimento incidental à execução, razão porque os honorários advocatícios podem ser fixados em cada uma das duas ações, de forma relativamente autônoma, respeitando-se os limites de repercussão recíproca entre elas, desde que a cumulação da verba honorária não exceda o limite máximo previsto no § 3º do art. 20 do CPC/1973.
No mesmo sentido orienta-se este Tribunal: ApCiv 0802861-84.1998.4.03.6107, Rel. Des. Federal CONSUELO YOSHIDA, DJe 03/03/2026: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. CANCELAMENTO DE DÉBITO APÓS DISCUSSÃO EM AÇÃO ANULATÓRIA E EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 26 DA LEI 6.830/80. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.
APELAÇÃO PROVIDA.
I. Caso em exame
1. Apelação em face da sentença que extinguiu a execução fiscal sem resolução do mérito, nos termos do art. 26 da Lei nº 6.830/80.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em definir se, em sede de execução fiscal extinta em razão do cancelamento dos débitos após discussão judicial em ações autônomas, é cabível a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais em desfavor da Fazenda Pública.
III. Razões de decidir
3. O art. 26 da Lei nº 6.830/80 somente se aplica quando o cancelamento da inscrição em dívida ativa ocorre antes da decisão de primeira instância, sem o desdobramento da execução em ações autônomas, como embargos ou ação anulatória.
4. Segundo o entendimento consolidado pelo c. STJ na Súmula 153, A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o exequente dos encargos da sucumbência.
5. A fixação de honorários em embargos à execução não impede novo arbitramento na execução fiscal, conforme a tese firmada no Tema 587/STJ, desde que respeitado o limite máximo previsto no CPC.
6. O mesmo raciocínio é aplicável à ação anulatória, tendo em vista que, em ambos os casos, há formação de ação autônoma que visa desconstituir, no todo ou em parte, execução indevida.
7. Considerando que nos autos da ação anulatória a União foi condenada ao pagamento de honorários de 10% e que não foi fixada verba sucumbencial nos embargos do devedor, é devido o pagamento de honorários na execução fiscal, fixados em 10% sobre o valor da causa, observados os limites impostos pelo art. 85, §§ 3º e 4º, III, do CPC.
IV. Dispositivo e tese
8. Apelação provida. Tese de julgamento: É devida condenação em honorários advocatícios na execução fiscal extinta após discussão do crédito em ação autônoma, em observância à Súmula 153 do STJ e ao princípio da causalidade. Afastada a premissa de exame exclusivo na execução, a sucumbência decorrente do cancelamento há de ser apreciada nos próprios embargos, e os autos revelam quadro suficientemente instruído a esse respeito.
Ao impugnar os embargos, a Fazenda Nacional reconheceu a nulidade da CDA 80.3.21.003186-24 em razão da duplicidade da cobrança e informou ter solicitado o respectivo cancelamento, operacionalizado administrativamente em seguida, com vinculação expressa da baixa a este processo de embargos. Em manifestação posterior, a União reconheceu a procedência parcial do pedido e requereu a redução dos honorários pela metade, na forma do artigo 90, §4º, do CPC, tendo o juízo de origem dado ciência à embargante do reconhecimento da procedência parcial.
A sucumbência decorrente do cancelamento rege-se pelo princípio da causalidade. A Súmula 153 do STJ enuncia que a desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o exequente dos encargos da sucumbência, orientação que se estende ao cancelamento administrativo do título quando o contribuinte já foi compelido a garantir o juízo, constituir advogado e apresentar defesa. Na mesma direção, o Tema 143 do STJ impõe, nos casos de extinção de execução fiscal em virtude de cancelamento do débito pela exequente, perquirir quem deu causa à demanda, a fim de imputar-lhe o ônus dos honorários.
No caso, a inscrição foi cancelada por duplicidade de cobrança reconhecida pela própria Administração, e a Fazenda Nacional reconheceu a procedência parcial do pedido no curso dos embargos, o que evidencia ter dado causa à instauração da controvérsia quanto àquela inscrição e atrai a sua responsabilidade pela verba honorária, na forma dos artigos 85 e 90 do CPC. Presentes o pedido expresso de julgamento antecipado parcial do mérito, formulado no recurso, o contraditório exercido pela Fazenda Nacional e a suficiência dos elementos quanto ao reconhecimento e ao cancelamento, a matéria comporta imediato julgamento, sem necessidade de nova atividade probatória, o que autoriza a resolução parcial do mérito quanto à CDA cancelada, nos termos dos artigos 356, inciso I, e 487, inciso III, alínea "a", do CPC.
Não há supressão de instância, uma vez que o próprio juízo de origem já registrara o reconhecimento da procedência parcial, limitando-se a decisão agravada a remeter a consequência sucumbencial a outro feito. Reconhecida a procedência parcial e o consequente dever de a Fazenda Nacional responder pelos honorários, incide a redução pela metade prevista no artigo 90, §4º, do CPC, pois o reconhecimento se deu na primeira manifestação da Fazenda nos embargos e foi acompanhado do cumprimento simultâneo da prestação reconhecida, consubstanciado no cancelamento administrativo da inscrição.
Não incide, por outro lado, a dispensa do artigo 19, §1º, inciso I, da Lei 10.522/2002, restrita às matérias expressamente delimitadas nos artigos 18 e 19 do mesmo diploma, alheias à hipótese de cancelamento por duplicidade de cobrança. Igualmente inaplicável a regra de inexistência de ônus do artigo 26 da Lei 6.830/1980, que disciplina a extinção da execução fiscal quando o cancelamento antecede a citação, sem afastar a sucumbência constituída em ação autônoma de embargos já instaurada, cuja definição observa a Súmula 153 do STJ e o princípio da causalidade.
Quanto à quantificação, o proveito econômico é mensurável e corresponde ao valor atualizado da CDA 80.3.21.003186-24, o que afasta o arbitramento por equidade e impõe a observância das faixas do artigo 85, §3º, do CPC. Os honorários devem ser calculados sobre o valor atualizado da inscrição cancelada, mediante aplicação progressiva dos percentuais mínimos previstos no artigo 85, §3º, do CPC, reduzido o resultado pela metade na forma do artigo 90, §4º, competindo ao juízo de origem apenas o respectivo cálculo aritmético, observada eventual verba já fixada na execução fiscal, para evitar duplicidade.
No que toca à prova documental, a admissibilidade e a delimitação da prova constituem funções próprias do órgão jurisdicional. Compete ao juiz delimitar os fatos controvertidos, deferir ou rejeitar os meios de prova, decidir os pedidos de exibição, distribuir os encargos probatórios e avaliar a pertinência jurídica dos documentos, atribuições que decorrem dos artigos 370, 371 e 373, §1º, do CPC. O magistrado é o destinatário da prova e a ele compete valorar a necessidade de sua produção, deferindo ou indeferindo o material probante, seja testemunhal, pericial ou documental.
Ao perito, por sua vez, compete desenvolver o exame técnico, indicar os documentos tecnicamente necessários à perícia, responder aos quesitos e apresentar laudo e esclarecimentos. Ao condicionar a apreciação do pedido documental à eventual realização da perícia e à avaliação do perito quanto à necessidade das informações, inclusive quanto a documentos relacionados à constituição jurídica dos créditos e à regularidade dos procedimentos administrativos, a decisão agravada atribuiu ao exame técnico do auxiliar influência determinante sobre questão cuja decisão compete ao magistrado, o que impõe a reforma para que o pedido documental seja apreciado direta e fundamentadamente pelo juízo.
Isso não impede que o perito indique os documentos tecnicamente necessários à elaboração do laudo, cabendo ao juiz, porém, decidir sua pertinência jurídica, o direito à exibição e a atribuição do respectivo encargo. Essa reforma, porém, não implica reconhecimento automático do direito à juntada de todos os documentos requeridos. A Certidão de Dívida Ativa é título dotado de presunção relativa de certeza e liquidez, nos termos do artigo 3º da Lei 6.830/1980 e do artigo 204 do CTN, presunção que decorre do procedimento administrativo de constituição e inscrição do crédito.
Incumbe ao embargante o ônus de apresentar prova inequívoca capaz de ilidir essa presunção, cabendo-lhe, em regra, instruir os embargos com o processo administrativo necessário à defesa, disponível para consulta e extração de cópias (REsp 1.239.257/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 31/03/2011). Nessa medida, os pedidos documentais comportam distinção. Quanto aos documentos produzidos ou transmitidos pela própria contribuinte, como declarações fiscais, PER/DCOMP, folhas de pagamento, descrição de rubricas, contracheques e arquivos contábeis e trabalhistas, prevalece o ônus da embargante de mantê-los e apresentá-los, dada a presunção do título.
Quanto aos documentos mantidos exclusivamente pela Administração, como decisões administrativas internas, registros de tramitação dos processos administrativos, comprovantes de determinadas notificações, despachos de indeferimento e elementos referentes à origem e à formação interna dos créditos lançados de ofício, pode configurar-se efetiva assimetria informacional, não sendo razoável exigir da contribuinte a produção de documento que somente a Administração detém, ressalvado o exame concreto quanto à existência, à individualização e à pertinência de cada documento.
O instrumento do agravo, contudo, não permite verificar com segurança quais documentos já constam dos autos, quais são inexistentes, quais créditos foram declarados pela contribuinte, quais decorreram de lançamento de ofício e qual a pertinência de cada documento para cada CDA. Por isso, descabe a este Tribunal determinar desde logo a juntada indiscriminada de todos os elementos solicitados. A solução adequada consiste em determinar que o juízo aprecie individualmente os pedidos, indicando, para cada documento, se já consta do processo, se deve ser produzido pela empresa, se está sob guarda exclusiva da Fazenda, se é pertinente e se é dispensável para a solução da controvérsia.
Quanto à distribuição dinâmica do ônus da prova, a redistribuição do encargo também não opera de forma automática. O artigo 373, §1º, do CPC autoriza a modificação judicial do ônus quando a prova se revele impossível ou excessivamente difícil à parte originalmente onerada, ou quando a parte contrária disponha de maior facilidade para produzi-la, exigindo decisão fundamentada e vedada a criação de encargo impossível à outra parte.
A simples afirmação de que existem documentos em poder da Fazenda não autoriza, por si, a inversão genérica de todo o ônus probatório. Como já assentado, a distribuição dinâmica constitui regra de instrução, cuja definição deve anteceder a fase decisória e preservar a oportunidade de cumprimento do novo encargo (REsp 1.729.110/CE, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 04/04/2019). O defeito da decisão agravada não reside em ter negado a redistribuição, mas em não a ter decidido, vinculando sua apreciação ao futuro entendimento do perito.
A postergação indefinida esvazia a função da regra de instrução e compromete a oportunidade probatória da parte, o que impõe a reforma para que a matéria seja decidida na fase própria. Cumpre, ainda, distinguir a exibição de documento da inversão do ônus da prova. Na exibição, o juiz determina que a parte apresente documento específico sob sua guarda. Na redistribuição, altera-se a regra sobre quem suportará as consequências processuais caso determinado fato permaneça sem comprovação.
Com frequência, a assimetria informacional resolve-se apenas com a exibição de documentos determinados, sem necessidade de transferir integralmente o encargo probatório. Por isso, o juízo deve decidir o pedido de distribuição dinâmica antes da conclusão da instrução, examinando os fatos concretos sobre os quais se pretende a redistribuição, quem dispõe de melhores condições de prova, quais documentos já estão disponíveis, quais créditos decorreram de declaração da empresa, quais resultaram de lançamento de ofício e se uma ordem de exibição específica já é suficiente.
Não cabe, entretanto, deferir desde logo redistribuição ampla e irrestrita, nem delegar a matéria ao perito. Em suma, não se conhece do recurso quanto ao indeferimento da prova testemunhal, por ausência de hipótese de recorribilidade imediata. Na parte conhecida, reconhece-se a procedência parcial do pedido quanto à CDA 80.3.21.003186-24, com resolução parcial do mérito, e condena-se a Fazenda Nacional em honorários calculados sobre o valor atualizado da inscrição cancelada, pelos percentuais mínimos progressivos do artigo 85, §3º, reduzidos pela metade na forma do artigo 90, §4º, do CPC, ressalvada eventual verba fixada na execução.
Determina-se, ainda, que o magistrado aprecie direta e fundamentadamente os pedidos de produção e exibição documental e decida o pedido de distribuição dinâmica do ônus da prova antes do encerramento da instrução, vedada a delegação dessas deliberações ao perito e afastados o deferimento genérico de juntada de documentos e a redistribuição ampla e irrestrita.
Ante o exposto, não conheço do agravo de instrumento quanto ao indeferimento da prova testemunhal e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento. Reconheço a procedência parcial do pedido quanto à CDA 80.3.21.003186-24, com resolução parcial do mérito, na forma dos artigos 356, inciso I, e 487, inciso III, alínea "a", do CPC, e condeno a Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios calculados sobre o valor atualizado da referida inscrição, mediante aplicação progressiva dos percentuais mínimos previstos no artigo 85, §3º, do CPC, reduzido o resultado pela metade na forma do artigo 90, §4º, do CPC, ressalvada eventual verba já fixada na execução fiscal.
Determino que os pedidos de produção e exibição de documentos sejam apreciados direta e fundamentadamente pelo magistrado, sem prejuízo de que o perito indique os elementos tecnicamente necessários à elaboração do laudo, e que o pedido de distribuição dinâmica do ônus da prova seja decidido, de forma específica e fundamentada, antes do encerramento da instrução, afastados o deferimento genérico de juntada de documentos e a redistribuição ampla e irrestrita do ônus da prova.
É como voto.
EMENTA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RECORRIBILIDADE IMEDIATA POR CAPÍTULOS. PROVA TESTEMUNHAL. CANCELAMENTO DE CDA POR DUPLICIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RESOLUÇÃO PARCIAL DO MÉRITO. PRODUÇÃO E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. DELEGAÇÃO DE FUNÇÕES JURISDICIONAIS AO PERITO. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo de instrumento interposto pela embargante contra decisão que, em embargos à execução fiscal, determinou que os honorários advocatícios decorrentes do cancelamento da CDA 80.3.21.003186-24 fossem discutidos na execução fiscal associada, reputou desnecessária a prova testemunhal, intimou a parte para apresentar quesitos periciais e postergou a apreciação do pedido de produção e exibição de documentos, condicionando-a à eventual realização da perícia e à avaliação do perito quanto à necessidade das informações.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. HÁ quatro questões em discussão: (i) saber se é cabível o agravo de instrumento contra cada um dos capítulos da decisão que deliberou sobre a instrução dos embargos, em especial quanto ao indeferimento da prova testemunhal; (ii) saber se a sucumbência decorrente do cancelamento da CDA deve ser apreciada exclusivamente na execução fiscal ou pode ser resolvida nos próprios embargos, com a condenação da Fazenda Nacional em honorários; (iii) saber se é possível condicionar a apreciação do pedido de produção e exibição de documentos ao juízo técnico do perito; e (iv) saber se a apreciação do pedido de distribuição dinâmica do ônus da prova pode ser postergada e vinculada ao entendimento futuro do perito.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Definindo-se a recorribilidade imediata pelo conteúdo decisório do pronunciamento, e não pela forma processual, conhece-se do agravo quanto aos capítulos que subordinaram a evento futuro e incerto a exibição de documentos e a redistribuição do ônus da prova, e quanto àquele de efeito materialmente terminativo relativo aos honorários decorrentes do cancelamento da CDA, com incidência dos incisos VI e XI do artigo 1.015 do CPC e, subsidiariamente, da taxatividade mitigada firmada no Tema 988 do STJ.
4. Não integrando, em regra, o rol do artigo 1.015 do CPC, as decisões sobre produção de provas admitem agravo de instrumento, com base na taxatividade mitigada, apenas quando demonstrada de forma concreta a urgência decorrente da inutilidade do exame da questão em eventual apelação, requisito não atendido quando a parte não indica as testemunhas, os fatos a serem por elas demonstrados, a impossibilidade de prová-los por outros meios ou o prejuízo irreversível, razão pela qual não se conhece do recurso quanto ao indeferimento da prova testemunhal.
5. Constituindo a execução fiscal e os embargos relações processuais autônomas, a possibilidade de fixação de honorários na execução não impede o arbitramento de verba própria nos embargos, admitida a cumulação nos termos do Tema 587 do STJ, respeitados os efeitos recíprocos e o limite global, razão por que se afasta a premissa de exame exclusivo na execução e se reconhece a competência dos embargos para apreciar a sucumbência decorrente do cancelamento da inscrição.
6. Regendo-se a sucumbência decorrente do cancelamento do título pelo princípio da causalidade, incidem a Súmula 153 e o Tema 143 do STJ, que impõem perquirir quem deu causa à demanda, de modo que, tendo a Fazenda Nacional reconhecido a nulidade da inscrição por duplicidade de cobrança e a procedência parcial do pedido no curso dos embargos, evidencia-se ter dado causa à controvérsia quanto àquela inscrição, o que atrai sua responsabilidade pela verba honorária, na forma dos artigos 85 e 90 do CPC.
7. Tendo o reconhecimento ocorrido na primeira manifestação da Fazenda nos embargos, acompanhado do cumprimento simultâneo mediante o cancelamento administrativo da inscrição, incide a redução dos honorários pela metade prevista no artigo 90, §4º, do CPC, não se aplicando a dispensa do artigo 19, §1º, inciso I, da Lei 10.522/2002, restrita às matérias delimitadas nos artigos 18 e 19 do mesmo diploma, nem a regra do artigo 26 da Lei 6.830/1980, que pressupõe cancelamento anterior à citação e não afasta a sucumbência constituída em embargos já instaurados.
8. Sendo mensurável o proveito econômico, correspondente ao valor atualizado da inscrição cancelada, afasta-se o arbitramento por equidade e observam-se as faixas do artigo 85, §3º, do CPC, calculando-se os honorários mediante aplicação progressiva dos percentuais mínimos, reduzido o resultado pela metade na forma do artigo 90, §4º, respeitando-se os limites de repercussão recíproca, nos termos do Tema 587 do STJ.
9. Constituindo funções privativas do órgão jurisdicional a admissibilidade e a delimitação da prova, a apreciação dos pedidos de exibição e a distribuição dos encargos probatórios, nos termos dos artigos 370, 371 e 373, §1º, do CPC, ao perito cabe apenas o exame técnico e a indicação dos documentos tecnicamente necessários ao laudo, sem lhe competir decidir sobre o direito à exibição, a pertinência jurídica do documento ou a quem incumbe produzi-lo, de modo que a decisão que condicionou a produção documental à avaliação do perito confundiu essas funções e deve ser reformada para que o pedido seja apreciado direta e fundamentadamente pelo magistrado.
10. Gozando a Certidão de Dívida Ativa de presunção relativa de certeza e liquidez, nos termos do artigo 3º da Lei 6.830/1980 e do artigo 204 do CTN, a reforma não implica reconhecimento automático do direito à juntada de todos os documentos, incumbindo ao embargante instruir os embargos com os documentos por ele produzidos ou transmitidos, ao passo que, quanto aos elementos mantidos exclusivamente pela Administração, pode configurar-se assimetria informacional que dispense a contribuinte de produzir documento que somente a Fazenda detém, cabendo ao juízo apreciar individualmente cada pedido e indicar, para cada documento, se já consta do processo, se deve ser produzido pela empresa, se está sob guarda exclusiva da Fazenda, se é pertinente e se é dispensável.
11. Constituindo a distribuição dinâmica do ônus da prova regra de instrução, cuja definição deve anteceder a fase decisória e preservar a oportunidade de cumprimento do novo encargo, o defeito da decisão não reside em ter negado a redistribuição, mas em não a ter decidido, vinculando sua apreciação ao futuro entendimento do perito, o que impõe a reforma para que a matéria seja decidida, de forma específica e fundamentada, antes do encerramento da instrução, distinguindo-se a exibição de documento determinado da inversão do encargo probatório e vedados o deferimento amplo e irrestrito e a delegação ao perito.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE
12. Agravo de instrumento parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido, com reconhecimento da procedência parcial do pedido quanto à CDA 80.3.21.003186-24, resolução parcial do mérito e condenação da Fazenda Nacional em honorários advocatícios. Tese de julgamento: "1. O cabimento do agravo de instrumento define-se pelo conteúdo decisório do pronunciamento, e não pela forma processual, sendo recorrível a decisão que, versando sobre exibição de documento ou redistribuição do ônus da prova, subordina a matéria a evento futuro e incerto.
2. A remessa da sucumbência decorrente do cancelamento da Certidão de Dívida Ativa exclusivamente à execução fiscal tem efeito materialmente terminativo quanto ao respectivo capítulo dos embargos e autoriza o conhecimento imediato do agravo de instrumento.
3. O indeferimento de prova testemunhal somente comporta agravo de instrumento, com base na taxatividade mitigada, quando demonstrada de forma concreta a urgência decorrente da inutilidade do exame da questão em eventual apelação.
4. Sendo autônomas as relações processuais da execução fiscal e dos embargos à execução, a sucumbência decorrente do cancelamento da Certidão de Dívida Ativa pode ser apreciada e resolvida nos próprios embargos, admitida a cumulação de honorários nos termos do Tema 587 do STJ.
5. Reconhecidos pela Fazenda Pública, no curso dos embargos, o cancelamento do título e a procedência parcial do pedido, responde ela pelos honorários advocatícios, à luz do princípio da causalidade, da Súmula 153 e do Tema 143 do STJ.
6. O reconhecimento da procedência do pedido na primeira manifestação, acompanhado do cumprimento simultâneo da prestação, atrai a redução dos honorários pela metade, nos termos do artigo 90, §4º, do CPC.
7. Mensurável o proveito econômico, os honorários observam as faixas progressivas do artigo 85, §3º, do CPC, afastado o arbitramento por equidade.
8. A admissibilidade e a delimitação da prova, a apreciação dos pedidos de exibição de documentos e a distribuição do ônus probatório constituem funções privativas do órgão jurisdicional, não podendo ser delegadas ao perito.
9. A distribuição dinâmica do ônus da prova constitui regra de instrução e deve ser decidida de forma específica e fundamentada antes do encerramento da instrução." __________________________________ Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, artigos 85, §3º, 90, §4º, 356, inciso I, 370, 371, 373, §1º, 487, inciso III, alínea "a", e 1.015, incisos VI e XI; Lei 6.830/1980, artigos 3º e 26; Lei 10.522/2002, artigos 18 e 19, §1º, inciso I; CTN, artigo 204.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.798.939/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 21/11/2019; STJ, REsp 1.802.025/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 20/09/2019; STJ, REsp 1.729.110/CE, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 04/04/2019; STJ, REsp 1.239.257/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 31/03/2011; STJ, Tema 988; STJ, Tema 587; STJ, Tema 143; STJ, Súmula 153; TRF3, AI 5021760-02.2017.4.03.0000, Rel.
Des. Federal Nelton dos Santos, DJe 28/05/2019; TRF3, ApCiv 0802861-84.1998.4.03.6107, Rel. Des. Federal Consuelo Yoshida, j. 03/03/2026.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, não conhecer do agravo de instrumento quanto ao indeferimento da prova testemunhal e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ELIANA BORGES DE MELLO MARCELO Relatora do Acórdão
